ТЪЛКУВАНЕТО КАТО САМОЦЕЛ И УДОВОЛСТВИЕ ЗА ТЪЛКУВАЩИЯ

„Справедливостта и истината са две толкова тънки остриета, че нашите инструменти са прекалено тъпи, за да ги докоснат точно. Ако успеят, те само ще ги притъпят и непременно ще се опрат на всичко около тях, при това по-скоро на измамното, а не на истинското.“

из „Размисли“, Блез Паскал

Настоящата статия представлява кратка опозиция на така дълго очакваното и предизвестено Тълкувателно решение №5/2014 г. на ОСГТК на ВКС, в което се постановява, че с пълномощното е достатъчно да се даде право на пълномощника да се разпорежда с имуществото на представлявания чрез конкретно посочени по вид разпоредителни сделки или действия (продажба, дарение, ипотека и т.н), без да е необходимо в пълномощното да са определени съдържанието и съществените елементи на конкретната сделка или действие. Предложените аргументи за този извод почиват на: необходимостта от осигуряване на стабилност и сигурност в оборота; принципа на свободата на договаряне; достатъчната, според върховните съдии, защитеност на упълномощителя чрез институтите на чл.40 ЗЗД и възможностите по чл.28-32 от ЗЗД; историческото тълкуване на чл. 487 от ЗЗД от 1892 г. (отм.) ; систематично тълкуване на чл.22, ал.2 от ТЗ и чл. 26, ал.2 от ТЗ с чл. 39, ал.1 от ЗЗД; етимологично и граматическо тълкуване на чл.36 и чл. 39, ал.1 от ЗЗД; теологично тълкуване с оглед интересите на участниците (представляван, представител, трето лице, и …. публиката като стожер на правната сигурност). Конкретната житейска причина, провокирала спора за съдържанието на пълномощното, а оттук и за образуване на тълкувателно дело № 5/2014 , не е известна, както не са ясни и страните по делата ( продавачи и купувачи, осъществили сделка с т.нар. „генерални пълномощни“), които ще „профитират“ от възприемане на широкото либерално виждане, според което цената на обекта не е съществен елемент от съдържанието на пълномощното, а оттук – и на самата сделка. Стремежът доктринерни и чисто теоретични тезиси да намерят своето практическо или нормативно признание, у нас има пагубни последици: за справка – промените в чл. 646 и чл. 647 от ТЗ, приети от сесията на последното 42 НС, без кворум, и с участието на преподавател от Националната спортна академия („юрист“) при обсъждането им в правната комисия. Защото често зад развятото знаме на икономическа, социална справедливост и правна сигурност, иззад духа на Европа и бриза на Атлантика, дежурните извинения за нормативна и /или тълкувателна ампутация (виж ТР по т.д 3/2013 на ОСГТК, с което компетентността на събранието на съдружниците в ООД бе отстъпена на управителя му, когато се отчуждават имоти на дружеството) или трансплантация (каквато е предложеното разширително тълкуване на чл. 39, ал.1 от ЗЗД), понякога се крият и съображения, които са нравствено неиздържани, единични и лични, а не обществени. И в конкретния случай, обосновката за широкообхватното, неконкретизирано съдържание на пълномощното като валиден правен инструмент в оборота се извежда с аргументи – декларации, доводи – лозунги, които са чужди и несъвместими с потребностите на практиката (но не тази практика, която удобно твори „съдебна действителност“, паралелна на реалната) и първоизточниците за съществуващите конфликти между упълномощител, пълномощник и третото придобиващо лице ( все още недефинирани).

1. Аргументацията, отстояваща критикуваното, но тълкувателно-решително наложено виждане, е самоцелна, неубедителна, доколкото не държи сметка за тенденцията, провокирала дебата; тенденция, чиято първопричина не е свързана директно с поставения проблем – какво и колко да съдържа пълномощното. Искови производства за прогласяване на недействителност на действия в противоречие с чл. 36, ал.1 вр. чл.26, ал.(2), предл. второ ЗЗД, т.е. действия без представителна власт, в повече от 90 % от случаите са свързани с разпореждане с недвижим имот, при условия, увреждащи собственика му, и благоприятни за придобиващия посредством пълномощник. Във всички случаи, в които ВКС и инстанциите по същество са обявявали за недействителни сделки, извършени от пълномощник, поради липса на съгласие, се е касаело косвено и за действия, които обективно увреждат собственика упълномощител и съдържащи състава на чл. 40 от ЗЗД, макар и това да не е бил основният предмет на делото. Действително, основанията по чл. 36 вр. чл. 39, ал.1 от ЗЗД са формално различни с тези по чл. 40 от ЗЗД – действия във вреда представлявания в резултат на споразумение между третото лице и пълномощника. Първите искове (действия чрез общо пълномощно, приравнени на липса на валидно учредена представителна власт ) не изключват вторите ( искове поради осъществяване на ФС на чл. 40 от ЗЗД), но на практика, при предявен иск с единствено основание чл. 40 от ЗЗД съдилищата по същество често приемат, че ищецът следва пряко да докаже (невъзможно) съществуването на споразумение между представител и третото лице (вкл. съществените му елементи); или, че независимо от увреждащия характер на сделката и съществуващите индиции за неетични мотиви, тя (сделката) не може да се противопостави на третото (винаги) „добросъвестно“ лице, придобило от пълномощника, поради което и упълномощителят разполагал само с иск за вреди против своя представител, но не и с възможност да оспорва действията му. Тези често използвани прийоми за отхвърляне на искове по чл. 40 от ЗЗД подтикват страните, увредени от действията на пълномощника си, да възстановят и защитят правата си посредством искове по чл. 36 вр. чл. 39, ал.1 от ЗЗД вр. чл.26 от ЗЗД, предл. второ, с която правна квалификация избягват невъзможното доказателствено бреме на чл. 40 от ЗЗД. Към настоящия момент ощетеният собственик, представляван от злоумишлен пълномощник, трудно може да защити правото си на собственост с иск по чл. 40 от ЗЗД на три инстанции. Принципната постановка, съдържаща се в решенията по гр.д. 3580/2008 година и по гр. д № 1077/2010 г. на ІV – то гражданско отделение на ВКС, че „преценката за намерение за увреждане между пълномощника и третото лице се извършва въз основа на всички доказателства за обстоятелствата, при които е сключен договорът (обяснимо е представляваният да не разполага с преки доказателства за сговор между пълномощника си и третото лице), поради което наличието на сговор за увреждане може да бъде установено с косвени доказателства, които, ценени в съвкупност, да обусловят извод за сговаряне за увреждане“) не само не гарантира достъп до касация, но и я изключва, доколкото преценката и оценката на доказателствата не може да обоснове въпрос за допустимост в обсега на чл. 280 от ГПК. Друг е въпросът, че разрешението в посочените две решения на ВКС не се възприема от търговската колегия, т.е. защитата е парцелирана само в една област, една колегия на ВКС.

Или, основната слабост както на тезата – представителство без ограничения, така и на инициативата за образуване на т.д.№5/2014 г. на ОСГТК на ВКС е тази, че не отчитат причината за споровете, свързани с упражняването на представителната власт. Причината не е в различното тълкуване, в празнота на закона, а в отличителната особеност на мотивите и условията, при които у нас – в Република България, се упражнява правната възможност -действие от чуждо име и за чужда сметка посредством пълномощно. В случая, реализацията на пълномощията от пълномощника разкрива една местна специфика- представителната власт се възприема (от пълномощника) и цени (от винаги „добросъвестното“ трето лице) като възможност за злоупотреба с право; мощта да се действа от чуждо име у нас е мощ деструктивна, а не градивна; средството е пълномощникът да търси сделка за „сметка“ на представлявания, с двузначен спекулативен интерес, реализиращ се само в патримониумите на пълномощника (неизвестно колко и как) и на третото лице, което винаги е „добросъвестно“ (то не знае, но иска и получава, на добра цена). Следователно, колизиите между интересите на участниците в представителното правоотношение, възникнали от генерално пълномощно, не могат да се разрешат, без да се държи сметка за правните последици от сляпото възприемане на тезата, че пълномощникът може да върши всичко, както и където прецени. Предизвестеното Тълкувателно решение 5/2014 г. в очаквания – либерален – смисъл е като стартов пистолет за всички притежатели на пълномощни да действат, въздействат, употребяват, без коректив и санкция за последиците от действията със „своите си“ пълномощни. Бягайки от причините за съществуващите конфликти, поддържащите тезата за тълкуване в широк смисъл на чл. 36 от ЗЗД, игнорират целта и предназначението на тълкуването, които не са – да се отприщи хаос, а да се минимизира патологията в развитието на конкретните правоотношения, в конкретната локална среда. Така самоцелната правна естетика и юридически перфекционизъм биха задушили нуждата, която е единственото оправдание за съществуването на първите.

2.Напълно неправилно е виждането, че оборотът и правната сигурност биха пострадали и биха били накърнени от възприемане на рестриктивното становище, че пълномощното следва да съдържа всички съществени елементи на сделката – имот, цена, а и страни. Оборот е налице при бързообортни стоки, каквито не са недвижимите имоти и правата върху тях (както посочихме, това са над 90 % от случаите на превратно упражнена представителна власт). В тази връзка черпенето на аргументи от систематичното тълкуване на чл. 36 ЗЗД с разпоредбите на чл. 22 и 26 от ТЗ, основано на принципа на правоприлагане на аргумента от по–силното основание в смисъл, че гражданското право не познавало изрични и специални пълномощни, за разлика от търговското, поради което и законът допускал разпоредителни сделки с генерално пълномощно, е напълно неуместно и неподходящо. Изводите от съпоставката на нормите, уреждащи представителството в ТЗ и тези в ЗЗД, внушават обратното. След като за търговците, професионалистите, законът изисква да дадат специални правомощия на търговските си пълномощници и прокуристи за извършване на определени действия (отчуждаване на недвижими имоти, поемане на менителнични задлъжения идр. ), с още по – голяма сила гражданинът, решил да отчужди един от двата си или трите си недвижими имота, трябва да има представа за целта, параметрите и други условия по бъдещата сделка и да ги изрази изрично и ясно.

Съображенията за застрашен оборот нямат нито практическа, нито юридическа обосновка. Характеристиката на оборота е бързина: плащай – консумирай, употребявай, като практически не е възможно или ясно, нито може да се посочи механизъм, а и да се обоснове правен интерес от иск на упълномощителя спрямо пълномощника или третото (винаги „добросъвестно“ лице ), при вече употребено от представлявания благо. Оборотът е защитен първо с нормата на чл. 301 от ТЗ, с която откровено се злоупотребява в практиката на съдилищата (напр. в Решение № 5 от 09.02.2010 г. по т.д. № 268/2009 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС, където е прието, че поемането на менителнично задължение от търговски пълномощник е действително, без да е упълномощен за това ). Оборотът е защитен от чл. 293, ал.2 от ТЗ, от чл. 78, ал.1 и изр. второ на ал.2 на чл. 78 от ЗС. Сам оборотът и обичаят ( преди дори приемане на съответни разпоредби в закона) са устроили системи и правила, които да ги предпазват от нежелани и спъващи ги юридически инвенции. Трудно може да си представим сделка на фондов пазар на ценни книжа (в и извън България), оспорена поради сключването й само с генерално пълномощно от страна на инвестиционния посредник. Имунната система на пазара е достатъчно силна, за да понесе неоснователните капризи на ненадлежно представлявания, но не би понесла да бъде среда, в която злоупотребата с представителна власт ще намери своя хабитат.

3.Крайно неуместно е историческото тълкуване, основано на това, че в действащия ЗЗД не съществувало общо правило, подобно на правилото на чл. 487 от ЗЗД от 1892 г. (отм.), съгласно което „пълномощното, съставено в общи изражения, се отнася само до управлението на работите на упълномощителя” (чл. 487, ал. 1 от ЗЗД /отм./), а за „да се отчуждава, да се ипотекира или да се направят други действия, които надминават обикновеното управление, пълномощието трябва да бъде изрично.” (чл. 487, ал. 2 ЗЗД /отм./. Според тълкуването, използващо историческия инструментариум, след като в нашия си настоящ ЗЗД нямало правила за изричност, то и законодателят бил отрекъл едва ли не идеята за изрично пълномощно, прогласявайки свобода на договарянето в нейния пазарен смисъл. Не може да се тълкува исторически, без да се държи сметка за духа на епохата. Сходството между епохите на ЗЗД (отм.) и ЗЗД, приет 1950 год., са немислими, а търсене на прилики в тях, за да се обоснове последователна законодателна мисъл, е по-скоро правна обсесия. Епохата, в която е приет ЗЗД ( действащ), може да се характеризира най-сполучливо със Закона за отчуждаване на едрата градска собственост (правен лост за самонастаняване в чужди имоти), последван от Закона за собствеността на гражданите, с неговите ненуждаещи се от тълкуване разпоредби, постановяващи, че: „Чл. 2. (1) Всеки гражданин може да притежава в пределите на страната един жилищен имот; Жилището или притежаваните идеални части от отделни жилища от лицата не могат да превишават 120 кв. метра застроена площ; Жилищен имот е: жилище (самостоятелна жилищна сграда, етаж или част от етаж), жилищностроителен парцел, право на строеж или право на надстрояване за едно жилище.“ Да се търси идея за договорна свобода в законодател, който разпорежда, че „ продажбата на недвижими имоти и на вещни права върху недвижими имоти се извършва чрез общинския народен съвет по местонахождението на имота, който определя цената и купувача“, е наивитет. Съпоставката на ЗЗД (действащ) с нормативните актове, приемани след влизането му в сила, може по–скоро да ни вдъхне облекчение, че „онзи“ законодател ( на отчуждаванията и забраните) не е премахнал изобщо фигурата на пълномощника (или собственика) – последните не са можели да договарят изобщо, тъй като цената е нормативно определена – в стопанството и в личния живот. Следователно, търсеното на особено пазарно вдъхновение от атмосферата на младия, зреещия и узрелия социализъм, е исторически неправдоподобно, въпреки че правно- технически е възможно всичко.

4.Без основание е и възмущението, че ако се приеме, че към пълномощното се приложи изискването да съдържа конкретни данни за сделката, то вече не сме били изправени пред представителство, а пред пратеничество, тъй в този в случай пълномощникът се превръщал в „нунций“. Какво иде да внуши и докаже употребата на латинската дума „нунций“, не се обяснява. Всъщност, използването на този термин за извличане на аргументи очевидно е крайно неподходящо, тъй като под „нунций“ в останалия свят (извън родния ограничен тълкувателен суверенитет) се разбира легат, посланик, представител, или просто представител, който предава устни изявления. Или, прикачайки към представителя качеството „нунциус“ не се постига нищо, освен водеща до безсмислие тафтология, която, преведена, би добила следния смисъл, цитираме становището на Висшия адвокатски съвет: „Понеже представителят, сведен до нунций…….“, в превод: „Понеже представителят е сведен до представител“. Илюстрацията не е израз на дребнавост, а на тревожност – решаващи изводи у нас да се правят с техника и инструментариум, изведени отвън, но с необясними за целия останал свят конкретика и съдържание на понятийния апарат.

Не на последно място е и алюзията, посредством която чрез латинския „нунций“ се прави невидима връзка с римското право; едва ли не това са някакви положения ( за общото и специалното пълномощно) отпреди хилядолетия. В действителност, римското право не познава прякото представителство, поради широкия мащаб на властта на pater familias. Първата детайлна разработка за представителството е на Хуго Гроций в „De jure belli ad pacis“- 1652 год., с което той обяснява представителството на основата на мандата, а не като едностранно изявление. Или, сравнението между „нунций“ и пълномощник е самоцелно и не води до нищо. Всъщност, дори и да приемем, че пълномощникът е само пратеник, то тази хипотеза би съответствала най–адекватно на причините , поради което се дава пълномощно – физическа невъзможност или нежелание на упълномощителя да извърши сам определеното действие. Доводите в обратния смисъл, че представляваният използвал и се доверявал безрезервно на уменията на пълномощника (без това да е видимо отнякъде) и последният по волята на първия разполагал по принцип с неограничена свобода да договаря, просто са нереални. Всяка сделка със значителна стойност се предхожда от преговори , чийто резултат се свежда на собственика – упълномощител, който взема окончателно решение дали, как и при какви параметри да сключи сделка, с или без пълномощник. Твърдението, според което упълномощителят не се интересува от елементите на проекто-сделката, нехае за цена, начин на плащане и страна по договор, тъй като е доверил всичко на пълномощника – професионалист (и, разбира се, на винаги „добросъвестното“ трето лице) е житейски стерилна и неправдоподобна. Тук проличава и основната слабост както на въпросите, изтълкувани най-после в т.д.№5/2014 г.на ОСГТК на ВКС, така и на въздигнатата вече в постулат теза, че генералното пълномощно представлява действителна сделка за извършване на всякакви действия за разпореждане; последните смесват упълномощаването с мандатните договорни отношения (договор за поръчка, комисионен договор, договор за търговско представителство). При упълномощаването липсва възлагане, външно съгласие за това, че на пълномощника е отстъпено правото сам да определя параметри, страни, условия. ОСГТК на ВКС е съзрял мандат, правоотношение (между представител и представляван), каквото липсва. Не може от едностранна сделка да възникнат отношения, права и задължения, които могат да се учредят само чрез договор. На публиката и потребителите на право и правосъдие се предлага една несъвместима тълкувателна фикция – правна връзка между упълномощител и упълномощен, по силата на която без съгласието на първия, вторият може да го замести и измести при определяне на условията на сделката; състояние, което изключва изобщо възможността собственикът ( представляваният) да се противопостави на една нежелана от него сделка. Това невъзможно на пръв поглед състояние, може да се илюстрира с един жив пример, в който собственикът и пълномощникът участват заедно чрез дистанционни средства за комуникация в преговорите на една бъдеща сделка (продажба на недвижим имот на представлявания), която трябва да се сключи от упълномощения с общо пълномощно, дадено преди месеци. След приключване на преговорите (а понякога и без да са водени такива), собственикът (отсъстващ и на хиляди километри от имота) изпраща по електронна поща условията, при които приема да се извърши продажбата, до купувача ( „винаги трето добросъвестно лице“) и до пълномощника си. Въпреки ясно изразена несъмнена воля на собственика, упълномощеният и „добросъвестният“ (купувачът), „реализират“ собствеността на представлявания по цени и при условия, унищожителни за представлявания и изкусително лукративни за „добросъвестния“ купувач. Възможно ли е представляваният да защити и възстанови правата си в тази реална, жива хипотеза, ако се приеме широкото тълкуване на чл. 36, ал. 39, ал.1 от ЗЗД? Отговорът е – не. На представлявания няма да е на разположение и искът по чл. 40 от ЗЗД, тъй като доказването, свързано с установяване на сговор между участниците в продажбата би се препятствало от простото заявление на пълномощника и третото незнаещо и затова „добросъвестно“ лице, че електронното съобщение на упълномощителя не е достигнало до тях, или просто не е прочетено.

В случая, една от най-значимите ценности на едно общество – мирно и спокойно ползване на собствеността, би била жертвана поради практическата и тълкувателна реализация на т.нар. „репрезентационна“ теория, фигурираща в учебника по Гражданско право, Обща част, и незнайно как размахвана като „по-съвременна “ и възприета от законодателя при приемане на ЗЗД. „Според репрезентационната теория, волята на упълномощителя има значение единствено за самото упълномощаване и очертаване на представителната власт; докато при сключване на сделка чрез представител меродавно е само изявлението на представителя, а изявлението на представлявания няма никакво значение за валидността на сключения от представителя договор“ . Възприетото от ОСГТК е почти буквално възпроизведено от становището на Висшия съдебен съвет. Сцената относно това, как всеки от членовете на този съвет би обяснил на доверителя си, че неговата воля е без значение при разпореждане с личната му собственост (само защото е дал пълномощно), е камерно представление , в което може да има само добри актьори, но няма публика. Отново цитат: „В действащия Закон за задълженията и договорите (ЗЗД) представителството е уредено съобразно разбиранията на репрезентационната теория за същността на представителството“ – без да е уточнено къде, кога и според какви източници е изведено това крайно заключение. В случая, неразбраната схоластика откровено жертва значими и важни интереси, поради стремежа обяснението за това, как нещо се случва (при сделки чрез пълномощник чие изявление се има предвид и е меродавно – на представителя или на представлявания), да замени и замести това, какво се случва ( прехвърля се собственост чрез сделка). Даденият приоритет на нещо рефлексно, второстепенно, обслужващо и спомагателно – пълномощното, пред основното – сделката, осъществена чрез пълномощник, юридически факт, водещ до отчуждаване на права, не е нищо друго, освен житейски нихилизъм. Т.нар. „репрезентационна теория“ е чужда на самото понятие сделка, представляваща осъзнат, изчерпателен, завършен и достатъчен израз на волята някой да уреди, създаде, измени и прекрати някакво правоотношение, а най–често – да отчужди свое благо. Затова, ако някой е посочил в пълномощното, че иска да продаде ( без съществените елементи на продажбата ), очевидно той е изразил едно намерение, а не воля за продажба. Опитът волята на упълномощителя да се допълва от тази на пълномощника, когато става въпрос за елементи, без които не би имало сделка (като цена), не противостои на общо твърдяното понятие за същността и предназначението на сделката упълномощаване, но в нашите, български, сегашни условия би бил само опасен и увреждащ (естествено, друг би бил въпросът, ако пълномощното се съпътства от мандатен договор или обществените и частни отношения у нас се променят, и Седмата Божия заповед, а не тълкувателните решения ръководят постъпките и правната и икономическа реалност).

5.Разковничето е неправилната формулировка на въпросите по ТД № 5/2014 година на ОСГТК на ВКС. Несъстоятелността на критикуваната от нас теза най–силно може да бъде изтъкната и онагледена с липсата на ефективен механизъм в законодателството ни, който да урежда оттегляне на дадено пълномощно, така, че оттеглянето да е противопоставимо на публиката, и най-вече – на третите придобиващи, и винаги „ добросъвестни лица“. Пълномощните за разпореждане с недвижими имот не се вписват в имотния регистър, а в информационна система по чл. 9а от Наредба за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори, като се въвеждат извлечения от пълномощните и актовете по оттеглянето им, като данните в системата се ползват само от нотариуси и от държавните органи, т.е. имат друга употреба. Вписването в нотариалната системата няма за своя последица противопоставимост, презумпция за знание и оповестително действие, за разлика например от Германия, където процедурата, уредена в чл.176 от Гражданския кодекс, предвижда обявяване на оттеглянето след разрешение на районния съд, по реда на публичното призоваване чрез официалните вестници. Т.е., българското пълномощно е неоттегляемо (неслучайно проф. Таджер препоръчва, като най ефективен способ на оттеглянето физическо отнемане на завещанието – т.е. правното действие да се ликвидира с фактически акт).

Наложеното с ТР 5/2014 г. на ОСГТК на ВКС широко, либерално, репрезентационно тълкуване поставя спешно и неотложно въпросът за СРОК на генералното пълномощно (в Русия например пълномощните са валидни само три години, по силата на закона). Току-що закрепеното вече с ТР 5/2014 г. право на упълномощения без уточнен срок да приложи пълномощното си, вече означава не само, че представителят има възможност да действа от името на упълномощителя, а на практика – че упълномощителят е отстъпил и отчуждил волята си до собствената си смърт, на трето лице пълномощник, което „репрезантиционно“, без ограничения и зависимости може да извършва сделки, да определя условия по тях, вместо и против волята на притежателя на правото. По този начин тълкувателно България би представила на правния свят своеобразна „мрачна“ делегация на права, без аналог.

Извод: Въпросът на ВКС по ТР 5 /2014 „Какво следва да е необходимото съдържание на пълномощното, за да е налице валидно упълномощаване за разпореждане с имущество на упълномощителя?“, не предлога разумно и балансирано решение. Въпросът би следвало да е: „В кои случаи може са се приеме, че действия, извършени чрез общото пълномощно, са валидни“ (чрез отчитане на съществуването на мандатни отношения, тяхното съдържание, моментът и условията, при което е дадено пълномощното и др.). Отговорът от ВКС на така формулирания въпрос би разрешил проблема и конфликта между „далите“ и „получили“ пълномощни. Докато ТР 5/2014 г. има само назидателен, а не целения регулиращ ефект, създавайки вододел, стена между участниците в конфликта (изненадващо, заради едно решение по чл. 290 на ТК, по повод ТР 5 /2014 г., едни ще поемат тежестите, а другите -възможностите), унищожавайки градежа на неукрепналото правосъзнание у нас, което също е от значение за развитие на правото, както и тълкуването му.

Автори: Веселин Иванчев и Златина Петрова, юрист

Автори: Веселин Иванчев и Златина Петрова, юрист