ПРОЦЕСЪТ НА ОБЖАЛВАНЕ И ДОКАЗВАНЕ ПО ЗОП

За да бъде успешно представена темата относно процеса на доказване пред КЗК и ВАС при обжалване на ИАА на възложителите, е необходимо да се направи анализ на същността на самите производствата както пред комисията, така и пред съда.

В съдебната практика на ВАС има противоречие относно това в качеството си на какъв орган действа Комисията за защита на конкуренцията – в качеството си на административен орган или в качеството си на административен орган със съдебни правомощия, като съставите на четвърто отделение на ВАС застъпват различни становища. Какъв точно е контролът упражняван от КЗК всъщност довежда и до тези разногласия в решенията на ВАС.

Производството по ЗОП започва с жалба на заинтересованото лице по смислъла на чл.120 ал.8 от ЗОП пред КЗК, като подлежащи на обжалване са индивидуалните административни актове, издадени от възложителя, както неговите действия или бездействия, с които се възпрепятства достъпа или участието на лицата в процедурата. Не могат да бъдат обжалвани протоколите от заседанията на комисията или действията на възложителя до вземането на решението за избор на изпълнител. Срокът за обжалване е императивен, 10 – дневен срок и се изчислява в календарни дни. Този срок при обжалване на решението за избор на изпълнител започва да тече от получаване на решението, т.е. от момента, в който то е връчено. При обжалване на решението за откриване на обществена поръчка съгласно чл.120, ал.5, т.1 от ЗОП жалба може да се подава в десетдневен срок след изтичане на срока по чл. 27а, ал.3 – срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна, т.е. след изтичане на 14 – дневния срок, от публикуване на решението за откриване на съответната поръчка и обявлението към него, в рамките на който срок възложителят може да издаде и публикува в Регистъра на обществените поръчки решение за промяна. Следователно10-дневният срок за обжалване по чл 120, ал.5, т.1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 14-дневен срок от датата на публикуване на решението за откриване на съответната поръчка в регистъра на обществените поръчки, поддържан от АОП. Важно е да се отбележе, че датите на публикуване на обявленията на обществените поръчки в Регистъра на обществените поръчки и в „Официален вестник” на Европейския съюз са различни, поради което срокът на обжалване тече от по-късната дата.

Жалбата съответно трябва да съдържа изчерпателно изброените реквизити в ЗОП, за да бъде тя допустима, като жалбоподателят задължително изпраща препис от нея на ответника в деня, в който входира жалбата пред КЗК. Комисията няма задължение, както съдилищата, да изпраща преписа – това трябва да направи жалбоподателят.

На основание чл.122з от ЗОП за неуредените въпроси относно производството пред КЗК субсидиарно се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по АПК. Една част от съдиите във ВАС, че комисията действа като своеобразен правораздавателен орган и осъществява цялостен контрол за законосъобразност на основание чл. 168, ал.1 от АПК, тъй като кодексът се прилага субсидиарно, и КЗК следва да не се огранчава само с основанията от оспорващия, а да осъществи цялостна проверка. В тази връзка са Решение № 8011 от 12.06.2014г. на ВАС по адм.дело № 16537/2013г., IV o., Решение № 7568 от 04.06.2014г. на ВАС по адм.дело № 5100 от 2014г., IV o.

Според второто становище КЗК действа в качеството си на административен орган именно защото на основание чл. 122а от ЗОП се назначава работен екип, който осъществява проучване, обхващащо единствено и само обстоятелствата по жалбата, без да осъществява цялостна проверка. Това становище се открива и в следните решения – Решение № 6205 от 12.05.2014г. на ВАС по адм.дело № 3939 от 2014г., IV o. ; Решение № 6978 от 26.05.2014г. на ВАС по адм.дело № 3810/2014г., IV o., Решение № 13986 от 25.10.2013г. на ВАС по адм.дело № 10618/2013г.

Склонна съм да споделя второто мнение, тъй като след като има специална уредба, уреждаща обхвата на проверката, общата не следва да бъде прилагана. Законодателят изрично посочва, че работната комисия прави проверка на основанията, посочени в жалбата и дори и да съществува субсидиарна приложимост на АПК, тя единствено е във връзка с неуредените въпроси в процеса по ЗОП. Принципът в правото, че специалният закон отменя общия ще се приложи с пълна сила и в този случай. Освен това, ако приемем, че първото становище е по-правилното, то това би означавало няколко неща, а именно: Комиситяа е органът, който трябва да провери служебно законосъобразността на ИАА на всички основания посочени в чл.146 от АПК, както и да прецени нищожността на решението на възложителя. Оттук би възникнал еднин друг проблем – нищожността спрямо разпоредбите на АПК може да се релевира във всеки един момент, без да тече давностен или преклузимвен срок. В този случай следва логично да бъде зададен въпросът – може ли да се оспори ИАА на възложителя далеч след сключването на договора за обществената поръчка. И нищожността на ИАА би ли довела до нищожност на договора за обществена поръчка, следователно кой е съдът, който следва да прецени това? Струва ми се, че това съвсем не е волята на нормотвореца, тъй като подобна ситуация би разколебала сериозно стабилността на публичните отношения в сфетара на обществените поръчки. Целият ЗОП е силно процедурен, с ясно очертани срокове и действия, с цел прозрачно разходване на публичните средства. Не мисля, че прилагайки субсидиарно АПК по въпросът относно обхвата на проверката на Комисията, ще се достигне до истинскатацел на закона. Една ситуация, в която се предявява иск за нищожност на ИАА на възложител по обществена поръчка, която отдавна е приключила и вече се изпълнява договора по нея, би довела до нежелана нестабилност, там където отношенията очакваме да са най-ясни и стабилни. Имайки предвид, че чл.122 от ЗОП изрично постановява: „Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата..”, абсолютно нелогично е да се прилага АПК, след като в специалния закон има друга разапоредба. Друг е държавният орган, който прави цялостна проверка за законосъобразност на процедурата – АДФИ. Този орган прави проверки по проведените обществени поръчки, следи за цялостното й развитие, в съответствие с Диркетивите, ЗОП, АПК, Правилника за прилагане на обществените поръчки и всички относими нормативни актове. В случай, че възложителите не са изпълнили правилно своите задължения като такива, те няма да останат несанкционирани, а напротив налагат се не малки глоби както на възложителя, а възможно е и на Комисията, провела обществената поръчка. От друга страна, възможна е и хипотезата, в която дори при по – сериозни нарушения да бъде образувано наказателно производство срещу възложителите.

Това разминаване в двете становища не се отразява пряко на допустимите доказателства в производството пред КЗК, тъй като и в двата се прилага специалната уредба, постановена в чл. 122а, ал.3 от ЗОП, а именно: „Пред производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища”, като важно е да се отбележе, че страните са длъжни да представят доказателствата си най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В производството може да бъдат разпитани вещи лица, свидетели; вещи лица и свидетели могат да бъдат назначавни и по инициатива на КЗК, като по искане на страните съдът може да събира и нови доказателства, допустими по ГПК. Доказателствата в това производство могат да бъдат и извън кориците на преписката на обществената поръчка, тогава когато е необходимо, с оглед изясняване на най-различни фактически обстоятелства, които са важни за изхода на делото.

Въпросът относно това като какъв орган действа КЗК възниква и в случайте, при който е налице влязло в сила решение на комисията, по което е наложително да се извади изпълнителен лист и да се образува изпълнително дело пред чси. ВАС не може да издаде такъв изпълнителен лист, тъй като не е образувано дело пред горестоящата инстанция, КЗК също отказва да направи това, тъй като макар и да действа в някакъв смисъл като своеобразен съдебен орган, компетентни за изваждане на изпълнителни листове са само районните съдилища. В този случай на основание чл. 417, т.1 се подава заявление пред районния съд по постояния адрес или по седалището на длъжника.

Въпреки че конкретният случай не изпълнява изцяло предпоставките на тази точка, това е установената практика. За предпочитане е в заявлението да се опише по-детайлно конкретният случай, като в т.12 „документ, от който произтича вземането” се цитира и Определение № 2484 от 20.02.2013г. на ВАС по адм. дело № 1902/2013г., IVo., с което съдът установява този ред за изваждане на изпълнителния лист.

Решенията на КЗК се обжалват пред Върховния административн съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, жалбата се подава чрез КЗК, която след като провери допустимостта на жалбата и приложенията към нея окомплектова преписката и я изпраща на върховния съд за разглеждане от тричленен съствав. Като решението на ВАС е окончателно и не подлежи на обжалване.

В съдебната практика съответно съществуват и две различни стновища относно това като каква инстанция действа ВАС. Според първото от тях ВАС правораздава в качеството си на касационна инстанция. На основание чл.122е, ал.3 от ЗОП по отношение на неуредените въпроси относно производството пред съда се прилагат правилата на глава дванадесета от АПК. Глава дванадесета от АПК урежда касационното производство, с оглед на което следва да се направи заключение, че ВАС прави проверка единствено и само на посочените в жалбата основания. Това уточнение е изключително важно с оглед изясняване на факта какви са допустимите доказателства в това производство. След като ВАС според това становище действа в качеството си на касационна инстансция и субсидиарно прилагаме АПК, на основание чл.219, ал.1 от АПК допустими доказателства в това производство следва да бъдат само писмените и то тези писмени доказателства, които установяват обстоятелства свързани с касационните основания.

Второто становище подкрепя тезата, че ВАС действа като първоинстанционен съд и извършва служебна проверка за законосъобразността на решенията на КЗК. Това се отразява и върху доказателствата, които се събират в това произвоство. След като ВАС според това становище е първоинстанционнен съд, следва допустими да бъдат всички доказателства в производството. Събрани редовно пред КЗК да имат сила и пред съда. Пред ВАС могат да се събират още нови доказателства, допустими по ГПК, служебно да назначава вещи лица, да се разпитват повторено като свидетели лицата, дали сведения пред КЗК, така и вещите лица, ако намери това за необходимо и да ги изслуша непосредствено.

След като изрично в ЗОП е посочено правилото, че за неуредените въпроси относно производството пред ВАС се прилага глава дванадесета от АПК, т.е. главата за касационно обжалване, това еднозначно следва да означава, че пред производството пред ВАС се събират само и единствено писмени доказателства, това е волята на законодателя след като е налице изрично препращане към разпоредбите на АПК. Производството по ЗОП е двуинстанционно, а ВАС в случая играе ролята на втора и последна касационна инстанция. Законодателят изразява волята си при обжлване на решенията на КЗК пред ВАС да се прилага глава дванадесета за обжалването. От това еднозначно се прави извод, че производството пред ВАС е производство по казация, а не първоинстанционно производство. Достъпът до касационо производство по принцип е по-труден, основанията за касация са лимитирани, доказателствата са ограничени. Лишено от правна логика е разбирането, че пред ВАС могат да се релевират всички доказателста и да се правят всякакви доказателствни искания, напротив единствено допустимите следа да бъдат писмените доказателства.

Един от важните въпроси относно производството по ЗОП е въпросът с държавните такси при входирането на жалби. За съжаление, с Постановление № 196 от 10 юли 2014 г. МС одобри нова тарифа за таксите, които се събират за производствата по глава единадесета от ЗОП. Таксите значително увеличиха своя размер, като сумата която жалбоподателят трябва да внесе, за да бъде допустим процесът пред КЗК следва да бъде 2% от прогнозната стойност на поръчката или от прогнозната стойност от стойността на съответната обособена позиция, ако жалбоподателя се ограничава в пределите на една, но не по-малко от 850 лв. Максималната стойност може да достигне до 15 000 лв. Държавната такса за образуване на производство пред ВАС е в половин размер на таксите пред КЗК. Тези големи суми допринесоха в още по-голяма степен да се замъглява прозрачността в провежданите процедури. Тогава, когато малки дружества с не до там големи оборотни средства участват в незаконосъобразни поръчки, високите такси в много от случайте биха им попречили да сезират компетентните органи за нарушения. Производството по обжалване би следвало да бъде по-достъпно за участниците в обществени поръчки, още повече, че става въпрос за публично разходване на средства, което трябва да бъде прозрачно във възможно най-голяма степен.

Автор: Дияна Димитрова