ПРЕГЛЕД НА СЪДЕБНАТА ПРАКТИКА ПО ЧЛ. 286, АЛ. 1 И 3 ТЗ

Настоящата статия е посветена на субективния критерий при определяне на една сделка като търговска и понятието “занятие на търговеца”, което се явява ключово за тази квалификация. От субективна страна определянето на една сделка като търговска според съдебната практика поражда редица въпроси, които предизвикват противоречие. Следва да се направи отграничение от някои понятия, които са сходни, но не винаги се покриват с “търговска сделка”. Разпоредбата на чл. 218а, ал. 1, б. “а” ГПК (отм.)[1] употребяваше понятието “търговско дело”, за което липсваше легална дефиниция. По тази причина често практиката на ВКС използваше “търговска сделка” като основа за отговор на въпроса, дали е налице търговско дело. Именно и само в тази връзка практиката по този въпрос беше противоречива, като в крайна сметка се наложи мнението, че “търговско дело” е понятие с по-широк обхват, отколкото “търговска сделка”. Новият ГПК[2] работи с понятието “търговски спор”, което също се основава на “търговска сделка”. В случаите, в които търговски спор е породен от търговска сделка в размер над 25 000 лв.[3], то той ще бъде предмет на особено исково производство[4]. Засега се счита, че изброяването в ГПК няма да създаде предпоставки за противоречива съдебна практика по отношение на процесуалното значение на понятието “търговски спор”.
От материалноправна гледна точка съгласно разпоредбата на чл. 286, ал. 1 ТЗ[5] търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. В правната литература, тази разпоредба дефинира т. нар. “субективен критерий”[6] за определяне на дадена сделка като търговска. Значението е безспорно – от него зависи дали за сделката ще се прилага специалният режим, установен в търговските закони[7].
Кои са субективни търговски сделки? За да се определи обхватът на разпоредбата на чл. 286, ал. 1 ТЗ, следва да се имат предвид следните кумулативно поставени от закона характеристики. На първо място, сделката трябва да е извършена от търговец. На следващо място, тази сделка трябва да е свързана с упражняваното от търговеца занятие. Занятието изисква извършването на тези сделки да е трайно, системно, а не еднократно или случайно, и да са насочени към получаване на доход[8]. Към това може да се добави и друго виждане – ако търговецът е вписал множество дейности в търговския регистър като евентуален предмет, а извършва преимуществено търговия с компютри и с това е известен на пазара, то “обикновената му дейност по занятие” ще бъде тази[9]. И в двата случая тези сделки не следва да са насочени към потребление, т.е. да имат потребителски характер[10].
Въпреки че на пръв поглед разпоредбата на чл. 286, ал. 1 ТЗ изглежда ясна и небудеща съмнение, при нейното прилагане се оказва, че няма единно разбиране дали определени сделки спадат към извършените при упражняване на занятието на търговеца, или пък относно тях има противоречива съдебна практика.
В теорията и практиката няма съмнение, че определени сделки, макар и извършени от търговеца, нямат търговски характер. Не са търговски сделките, свързани с търговската дейност въобще, или по повод учредяване на дружеството, набирането на капитал и промените в него, защото тези сделки са свързани с функционирането на търговското дружество, и не се сключват по занятие от търговеца[11]. Не е търговска сделка и договорът за прехвърляне на дружествени дялове чрез продажба, дарение, спогодба и др., а представлява правна възможност за участие в друго дружество чрез придобиване на членствени права в него[12]. Не се счита за търговска и сделката, с която се предоставя право на ползване на недвижим имот, срещу задължение за плащане и за подобрения, защото тя не е посочена в чл. 1, ал. 1 във връзка с чл. 286, ал. 2 ТЗ и не е свързана с упражняваната от търговеца дейност[13]. Не представлява търговска сделка и договорът за гражданско дружество, което обединява двама търговци с цел постигане на обща икономическа цел, от което следва, че вземането на единия от тях за паричната равностойност на притежавания от него дял в това дружество не произтича от търговска сделка[14]. Обезщетението за ползване на недвижим имот без правно основание също не може да бъде квалифицирано като търговска сделка – нито по обективния критерий[15], нито по субективния критерий[16], тъй като макар страните да са търговци, то не е свързано с упражняваното от тях занятие[17]. Поръчителството също не е търговска сделка, макар и да обезпечава търговска сделка[18]. Приватизационният договор също не е от категорията и на т.нар. относителни и презумптивни търговски сделки по смисъла на чл. 286, ал. 1 и 3 ТЗ[19]. Приватизационният договор се сключва от купувача инцидентно и не може да се разглежда като сделка по извършване на типичната за търговеца дейност и основен източник на неговите доходи[20].
В редица други случаи обаче няма единно разбиране относно търговския характер на определени сделки. Така например съгласно правната теория, когато търговецът наема помещение, което му е необходимо за осъществяваната търговска дейност (за офис, склад и пр.) – сделката е свързана с упражняваното от него занятие[21]. Съдебната практика е противоречива в разбирането си по този конкретен въпрос. Според някои решения на ВКС[22] договорът за наем не е търговска сделка и неплащането на наемната цена от наемателя-търговец не може да служи като основание за откриване на производство по несъстоятелност. Обратното – в друго решение[23], се посочва, че изискуемото парично задължение, произтичащо от договор за наем сключен между търговци, предназначен да обслужва търговските им интереси, е материална предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност. Изглежда, че първоначалното схващане, че наемът не е търговска сделка, е преодоляно, но остава основанието за касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК.
При неустановено основание за предоставяне (заем) на парични средства, респективно на задължение за тяхното връщане от един търговец на друг, също не е търговска сделка и не може да бъде материална предпоставка за обявяване на неплатежоспособност[24]. В други случаи договорът за заем, предоставен от търговец на друг търговец-кооперация, е заем за текущи нужди и оборотни средства, т.е. за упражняване на стопанска дейност от кооперацията, съответно се счита за търговска сделка (чл. 286, ал. 1 ТЗ)[25]. В друго решение на ВКС също се приема, че доколкото двете страни по сделката са търговци, то дадената на длъжника сума по заема е осчетоводена и използвана в търговската му дейност, сделката е свързана с упражняваната от страните по нея търговска дейност (обективен критерии) и предвид чл. 286, ал. 1 ТЗ, следва да се приеме, че и сделката е търговска[26]. Сключеният между търговци договор за заем представлява търговска сделка с оглед качеството на страните по нея и когато е свързано с тяхното занятие (целта на заема е закупуването на хотел, като в предмета на заемателя е включено хотелиерство, туристическа дейност и ресторантьорство)[27]. Отново остава възможността за касационно обжалване както при посочения по-горе договор за наем.
За определяне на обхвата на “типичната за търговеца дейност и основен източник на неговите доходи” ВКС се е произнесъл, но само по отношение на въпроса, че приватизационният договор не би могъл да спада към тази категория[28]. По отношение на редица други сделки (заем, наем и др.) остава открит въпросът, дали следва да се считат за търговски, когато са сключени от търговец.
Според ТЗ[29] при съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие. Съгласно част от горепосочената съдебна практика в случаите, при които се е пораждало съмнение относно характера на даден вид сделки като търговски, се е приемало, че те не са такива. Следва да се прецени, дали на нормата на чл. 286, ал. 3 ТЗ представлява оборима презумпция, за каквато тя е приета безспорно от съдебната практика[30] или е императивна норма. Ако се приеме, че чл. 286, ал. 3 ТЗ представлява оборима презумпция, то тази норма следва да съдържа изричната възможност да бъде опровергана, като се докаже, че макар даденият факт, за който е установена презумпцията, не е възникнал[31]. В теорията се дават примери с разпоредбите на чл. 45, ал. 2 ЗЗД и чл. 135, ал. 2 ЗЗД, чл. 30, ал. 2, чл. 69, чл. 70, ал. 2, чл. 83 Закон за собствеността[32] и др.[33], които изрично съдържат словосъчетанието “до доказване на противното”. Такова словосъчетание не се съдържа в разпоредбата на чл. 286, ал. 3 ТЗ. Поради тази причина може да се препоръча изменение на чл. 286, ал. 3 ТЗ по начин, който да не буди съмнение относно характера и съдържанието й или нейната отмяна. Такава законодателна мярка би била от полза с оглед избягването на противоречията в съдебната практика.

Автор:д-р Иван Мангачев

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1] Обн. Изв., бр. 12 от 08.02.1952 г., отм. бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 01.03.2008г.

[2] Обн. ДВ. бр.59 от 20 Юли 2007г., изм. ДВ. бр.98 от 28 Ноември 2014г.

[3] Чл. 104, т. 4 ГПК.

[4] Чл. 365, ал. 1, т. 1 ГПК.

[5] Обн. ДВ. бр.48 от 18 Юни 1991г., доп. ДВ. бр.22 от 24 Март 2015г.

[6] О. Герджиков, Търговски сделки (3^тодопълнено и преработено издание, ИК „Труд и право”, София 2008) 24-25.

[7] Герджиков (2008) 26.

[8] А. Калайджиев, Търговско право (Обща част. ИК „Труд и право”, София) 41-42.

[9] Д. Митева, В. Иванова, Проблеми на особените залози (НИП София 2008) 24.

[10] Калайджиев (2010) 24.

[11] Решение № 436 от 13.03.2003 г. по гражд. д. № 2745/2002 г., V г.о. на ВКС.

[12] Решение № 602/4.11.2005 г. по т.д. № 115/2005 г., I т.о., ВКС. Решението е цитирано от Л. Илиева, Т. Райковска, Н. Маданска, Решения на ВКС по дела по несъстоятелност, Сборник съдебна практика 2005-2008 (Апис, София 2009) 58-61.

[13] Решение № 792/4.12.2006г. по т.д. № 466/2006 г., I т.о.. ВКС. Решението е цитирано от Л. Илиева, Т. Райковска, Н. Маданска (2009) 126-128.

[14] Определение № 39 от 19.01.2009 г. на ВКС по ч. т.д. № 423/2008 г., II т.о., ТК.

[15] Чл. 286, ал. 2 във връзка с чл. 1, ал. 1 ТЗ.

[16] Чл. 286, ал. 1 ТЗ.

[17] Определение № 618 от 25.09.2009 г. на ВКС по т. д. № 469/2009 г., II т.о., ТК.

[18] В този смисъл и Решение № 994/07.01.2008 г. по т.д. № 595/2007 г.Решението е цитирано от Л. Илиева, Т. Райковска, Н. Маданска (2009) 190-194.

[19] Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г., ВКС, ОСТК http://www.vks.bg/vks_p10_63.htm.

[20] Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г., ВКС, ОСТК.

[21] Герджиков (2008) 26.

[22] Решение № 212 от 14.02.2003 г. по гражд. д. № 2078/2002 г., V г. о. на ВКС.

[23] Решение № 443/24.04.2008 г. по т.д. № 1011/2007г., II т.о., ВКС.

[24] Решение № 5/01.03.2005г. по т.д. № 535/2004г., I т.о., ВКС. Решението е цитирано от Л. Илиева, Т. Райковска, Н. Маданска (2009) 13-16.

[25] Решение № 286/20.04.2006 г. по т.д. I, т.о., ВКС. Решението е цитирано от Л. Илиева, Т. Райковска, Н. Маданска (2009) 100-102.

[26] Решение № 228/11.04.2007 г. по т.д. 712/2006, I т.о., ВКС. Решението е цитирано от Л. Илиева, Т. Райковска, Н. Маданска (2009) 153-155.

[27] Решение № 549/27.10.2008 г., I т.о. ВКС. Решението е цитирано от Л. Илиева, Т. Райковска, Н. Маданска (2009) 239-244.

[28] Така и Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г., ВКС, ОСТК.

[29] Чл. 286, ал. 3 ТЗ.

[30] Определение № 78 от 19.04.2006 г. на ВКС по т. д. № 33/2006 г., ТК, петчленен състав; Определение № 927 от 10.11.2004 г. на ВКС по д. № 52/2004 г., ТК; Определение от 10.12.2003 г. на ВКС по д. № 951/2002 г., III г. о.

[31] Така и М. Павлова, Гражданско право: обща част (Софи-Р, София 2002) 118.

[32] Обн. ДВ. бр. 92 от 16.11.1951 г., изм. и доп. ДВ. бр. 107 от 24.12.2014 г.

[33] Павлова (2002) 119.