Преди мащабните изменения в Закона за особените залози, обнародвани в бр. 105 на Държавен вестник от 30.12.2016 г, съществуваха неизяснени аспекти относно конкуренцията между индивидуалното принудително изпълнение по реда на ГПК и частното и извънсъдебно изпълнение по реда на ЗОЗ. Съществуващата тогава законова уредба относно този въпрос беше неясна, противоречива, и не спомагаше за правилното и приложение в практиката, в резултат на което се натрупаха противоречиви схващания както в доктрината, така и в съдебната практика. Разпоредбата на чл. 32, ал.5 ЗОЗ (отм), която уреждаше въпроса с конкуренцията гласеше, че до извършване на публичната продан заложният кредитор, който е пристъпил към изпълнение, може да поиска от съдебния или от публичния изпълнител предаване на заложеното имущество въз основа на удостоверение за вписано пристъпване към изпълнение. Освен това в нея се сочеше, че до изготвяне на разпределението от съдебния или от публичния изпълнител обезпеченият кредитор може да се присъедини въз основа на извлечение за вписан залог. При тълкуването на този текст се откроиха множество въпроси – спира ли се едното изпълнение за сметка на другото, което е започнало първо; за какво имущество е приложим – движими вещи или за всякакво заложено имущество, вдига ли съдебният изпълнител наложените запори и възбрани при предаване на заложеното имущество; как следва да се тълкува изразът „до извършване на публичната продан” и др [2].
Поради неяснотите в чл. 32, ал.5 ЗОЗ (отм), с обнародваните промени в ЗОЗ от 30.12.2016г, законодателят прие промяна, като текстът беше отменен в този му вид, и беше създаден чл. 32а с две алинеи – негов заместител. Първата алинея гласи, че заложеното имущество, върху което е насочено изпълнението по реда на Гражданския процесуален кодекс или Данъчно-осигурителния процесуален кодекс преди вписване на пристъпване към изпълнение по реда на този закон, се продава от съдебния или от публичния изпълнител, а втората, че насочването на изпълнение по реда на Гражданския процесуален кодекс или Данъчно-осигурителния процесуален кодекс по отношение на заложеното по този закон имущество не спира започнатото изпълнение по чл. 32.
Текстът на чл. 32а изглежа кратък, ясен и безпротиворечив. За да се достигне до смисъла на идеята, която е вложил законодателят в тази разпоредба, съответно да се даде отговор как се разрешава конкуренцията между изпълненията по реда на ЗОЗ и ГПК, следва да се разгледат мотивите към законопроекта за изменение и допълнение на ЗОЗ, който беше обнародван в бр. 105 на Държавен вестник от 30.12.2016 г. В тях четем, че с измененията в чл. 32а се цели да не се допусне смесване на различните способи за удовлетворяване от едно и също имущество. Посочено е също така, че вземането на заложния кредитор трябва да бъде удовлетворено по реда на производството, което първо във времето е насочено върху заложеното имущество.
Видно от мотивите на законодателя е, че той е целял да пресече възможността да се извършва едновременно изпълнение върху заложеното имущество по различен законов ред – ГПК, ЗОЗ, ТЗ, ДОПК. Поради тази причина е предвидил времевия критерии, който да даде приоритет на това изпълнение, което първо е започнало. Т.е., ако изпълнението върху заложеното имущество е насочено от съдебния изпълнител по реда на ГПК преди изпълнението на заложния кредитор по реда на ЗОЗ, осребряването му следва да се извърши по реда на изпълнителния процес, и обратно, ако заложният кредитор първи е насочил изпълнението върху заложеното имущество по реда на ЗОЗ, преди съдебният изпълнител по реда на ГПК, осребряването следва да се извърши по частния ред[3] . Постигнал ли е обаче законодателят преследваните от него цели с приемането на разпоредбата на чл. 32а ЗОЗ ?
За да се даде отговор, освен новият чл. 32а, следва да се вземе предвид и новият чл. 32, ал.7, който гласи, че не може да впише пристъпване към изпълнение кредитор, чийто залог е вписан след вписан запор[4] по реда на този закон върху същото имущество[5] . Тук ясно прозира целта на законодателя, посочена по-горе при прочита на мотивите към ЗИДЗОЗ, като с този законов текст се забранява започването на частно изпълнение по реда на ЗОЗ, ако вече е налице вписан по реда на този закон запор от съдебен изпълнител. За съжаление тази разпоредба може да бъде активирана само в случаите, когато органите по принудително изпълнение впишат наложените от тях запори по реда на ЗОЗ. Преди измененията, съдебните изпълнители не извършваха служебно справки в ЦРОЗ, съответно много рядко вписваха наложените запори в този регистър, тъй като заложният кредитор не беше изрично посочен в ЗОЗ като присъединен по право взискател [6], както е в настоящия чл. 10, ал.3. Наложените запори също рядко се вписваха в ЦРОЗ, тъй като взискателите рядко подаваха подобно искане. При действието на закона преди измененията от 30.12.2016г се поставяше въпроса дали вписването на наложения в индивидуалното принудително изпълнение по реда на ГПК запор по реда на ЗОЗ е елемент от фактическия състав по пораждането на неговото действие. Тогава съществуваха две становища. Едното приемаше, че само когато изпълнението се реализира по реда на ЗОЗ, то тогава вписването на запора е задължително, за да може да се противопостави на заложния кредитор[7] . Второто становище заставаше зад тезата, че независимо по кой ред протича изпълнението – ЗОЗ или ГПК, запорът следва да е вписан и по реда на ЗОЗ, иначе е непротивопоставим на заложния кредитор[8] . Преди измененията смятах за правилно първото становище, че вписването на запора по реда на ЗОЗ е задължително за противопоставимостта му спрямо залога единствено ако изпълненението протича по частен ред, докато при изпълнение по реда на ГПК от значение беше единствено датата на налагането на запора, като не беше необходимо вписването му в регистъра по реда на ЗОЗ. След приемането на чл. 32, ал.7 и чл. 10, ал.3 ЗОЗ считам, че за правилно следва да се възприеме второто становище [9]. Конкуренцията между залог и запор, независимо по кой ред се осъществява изпълнението – ЗОЗ или ГПК, следва да се разрешава съобразно момента на вписването на залога и запора в съответния регистър по реда на ЗОЗ[10] , тъй като в него е уредена възможност върху имуществото по чл. 4 ЗОЗ, ако бъде наложен запор, той да се вписва в ЦРОЗ или в съответния вторичен регистър – чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗОЗ, за да има действие за заложния кредитор. Така например, ако бъде вписан в ЦРОЗ особен залог на МПС, то и последващ запор подлежи на вписване в ЦРОЗ и така противопоставимостта между запора и залога ще зависи от момента на вписването им в регистъра. Вписването на запора в ЦРОЗ е предвидено с оглед защитата на кредитори със запор върху имущество, което е предмет на изпълнение по реда на ЗОЗ. С вписването на запора в ЦРОЗ или съответния регистър се осигурява противопоставимост на правата на този кредитор, в чиято полза е наложен той, спрямо правата на заложния кредитор. С вписването му обаче не се постига разширяване на кредиторите посочени в чл. 40 като присъединени по право. Вписването на наложения запор от страна на съдебния изпълнител няма за последица промяна в реда на удовлетворяване, тъй като за разлика от регистрацията на заложни права върху имуществата по чл. 4 от ЗОЗ, то няма за цел да учреди материално право на обезпечение за конкретно вземане на кредитор по смисъла на чл. 5 от ЗОЗ. Отразяването на запора като мярка за гарантиране на ефективността на прилагане на способ за принудително изпълнение е предназначено да противопостави вече упражнени права на взискателя върху този актив на бъдещи претенции за удовлетворяване на други кредитори по облекчен ред без съдебна намеса(арг. от чл. 32, ал.7 и 32а от ЗОЗ)[11] .
При изпълнение по реда на ГПК заложният кредитор ще е присъединен по право взискател и невписването на запора на конкуриращия го взискател в регистъра по ЗОЗ ще го направи непротивопоставим за него. Поради това запорът няма да може да обезсили привилегията на заложното право при разпределението въпреки, че е наложен от съдебния изпълнител по-рано от вписването на залога[12] .
Разпоредбата на чл.32, ал.7 ЗОЗ указва, че при вписан първи запор по реда на ЗОЗ, е недопустимо последващо вписване на пристъпване към изпълнение, но не и обратното, а именно, че при вписано пристъпване към изпълнение е недопустимо вписването на запор. Основна причина да бъде предвидено вписването на такъв запор е, че ако това стане преди вписването на пристъпване към изпълнение, по този начин хирографарният кредитор ще блокира възможността изпълнението върху заложеното имущество да протече по правилата на ЗОЗ, и така ангажираният от него съдебен изпълнител ще може да го реализира по реда на ГПК [13]. Тази постановка се аргументира и от разпоредбата на чл. 32а, ал.2 ЗОЗ, която урежда, че насочването на изпълнение по реда на Гражданския процесуален кодекс или Данъчно-осигурителния процесуален кодекс по отношение на заложеното по този закон имущество не спира започнатото изпълнение по чл. 32.
От гореизложеното може да се заключи, че извън хипотезата, в която по реда на ЗОЗ е вписан запор преди да бъде вписано пристъпване към изпълнение от заложния кредитор, възможността за едновременно протичане на изпълнения по реда на ГПК и ЗОЗ върху заложеното имущество остава допустима [14]. По този начин една от основните цели на законодателя прокламирана в мотивите към ЗИДЗОЗ – да избегне смесването на различните способи за удовлетворяване от едно и също имущество, се указва непостигната. Може би трябваше да се помисли за уредба и в обратната посока, ако съдебният изпълнител установи, че към момента на вписването на запор/възбрана вече е налице вписано пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ, законът да го задължава да постанови спиране на изпълнението – например с нова точка в чл.432 ГПК. По този начин бихме имали чл. 32, ал.7, който осигурява възможност за блокиране на изпълнението по ЗОЗ в случай, че запорът по реда на ГПК е вписан първи, съответно реципрочна разпоредба в чл. 432 ГПК, която забранява продължаване на изпълнението по реда на ГПК, ако съдебният изпълнител установи към момента на описа, че заложен кредитор вече е вписал пристъпване към изпълнение и е насочил изпълнението върху имуществото на длъжника по реда на ЗОЗ. Разбира се, това остава само предложение de lege ferenda.
Втората преследвана с мотивите цел е да се даде преимущество на изпълнението, което първо е започнало, т.е., който първи е насочил изпълнението върху заложеното имущество по съответния законов ред той да го реализира[15] . Видно от гореизложеното обаче е, че изпълнението на тази цел не е гарантирано, независимо от повелята в чл. 32, ал.1 ЗОЗ, тъй като при едновременно протичане на двете изпълнения, което както видяхме е повече от възможно, то може да се стигне до ситуация, в която въпреки, че заложният кредитор първи е насочил изпълнението [16], съдебният изпълнител може да го продаде на публична продажба преди него. Въпреки това обаче, сякаш тук законодателят си е свършил по – добре работата, тъй като при неспазването на правилото на чл. 32а, ал.1 ЗОЗ, т.е. редът предвиден в него, съществуват сериозни гаранции както за заложния кредитор, така и за кредитора осъществяващ изпълнение чрез съдебен изпълнител по реда на ГПК. В първият случай, когато въпреки започнатото изпълнение по реда на ЗОЗ, поради липса на разпоредба задължаваща съдебния изпълнител да спре изпълнението, последният извърши публична продажба на заложеното имущество преди заложния кредитор да е осъществил продажба по реда на ЗОЗ, чл. 10, ал.3 във връзка с чл. 459, ал.2 ГПК бранят кредитора със залог, тъй като му дава статут на присъединен по право взискател. По този начин органът по принудително изпълнение е длъжен да зачете заложното му право и да го включи в разпределението на сумите от извършената публична продажба на заложеното имущество, в противен случай ощетеният заложен кредитор ще може да си потърси правата по реда на чл.441 ГПК, като предяви иск за вреди срещу съдебния изпълнител, който в нарушение на закона не е зачел заложното му право и не го е третирал като присъединен по право взискател. Във вторият случай, когато въпреки вече насоченото изпълнение по реда на ГПК, заложният кредитор осъществи продажба на заложеното имущество по реда на чл. 37 ЗОЗ (става въпрос за извършените продажби преди приемането на измененията в ЗОЗ, тъй като при липсата на чл. 32, ал.7 ЗОЗ нямаше забрана за вписване и осъществяване на изпълнението по ЗОЗ независимо от това, че има вписан по-рано запор от орган по принудително изпълнение), действията извършени от последния биха били непротивопоставими на кредитора в индивидуалното принудително изпълнение[17] . По същият начин стои въпроса и ако има вписана възбрана в служба по вписванията преди вписаното пристъпване към изпълнение върху имота в служба по вписванията, който е елемент от заложено търговско предприятие, тъй като действат разпоредбите на чл. 452 и чл. 453 ГПК [18]. При сега действащият чл. 32, ал.7 ЗОЗ е недопустимо насочването на изпълнението от заложен кредитор и такава конкуренция не би могла да възникне.
ИЗВОД:
– освен в хипотезата на чл. 32, ал.7 ЗОЗ, паралелното протичане на изпълнения по реда на ГПК и ЗОЗ върху заложеното имущество е допустимо.
– от значение за разрешаване на конкуренцията между двете изпълнения е кой първи е насочил изпълнението – заложният кредитор по реда на ЗОЗ или взискателят по реда на ГПК.
– за насочване на изпълнението следва да се счита моментът на вписването на пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ, съответно вписването на запора по реда на ЗОЗ и възбраната по реда на ГПК.
– не съществува законова разпоредба, която да задължава съдебния изпълнител да спре изпълнението по реда на ГПК, когато установи по-ранно насочване на изпълнението от заложен кредитор по реда на ЗОЗ.
– чл. 32, ал.7 ЗОЗ забранява на заложния кредитор да впише пристъпване към изпълнение, ако е налице вписан запор от съдебен изпълнител по реда на ЗОЗ. В този случай заложното право следва да бъде реализирано в изпълнителния процес като бъде съобразяван чл. 10, ал.3 ЗОЗ.
– извършената от заложния кредитор продажба по реда на ЗОЗ при положение, че пристъпването към изпълнение е вписано след наложен от съдебния изпълнител запор, съответно вписана възбрана, е непротивопоставима на взискателя по изпълнението, като това важи за извършените разпореждания преди приемането на чл. 32, ал.7 ЗОЗ. Последната вече разрешава този проблем, тъй като прекратява възможността за посочената по-горе проблематика.
Автор: Д-р Димитър Иванов
[1]Статията е публикувана за първи път в сп.Търговско и облигационно право, 2019, №1.
[2]Подробно за тълкуванията, противоречията и различните становища при приложението на този текст в Иванов, Д. Практически проблеми при предаване на заложено имущество по реда на чл. 32, ал. 5 ЗОЗ. – Търговско и облигационно право, 2014, №6.
[3] Под насочване на изпълнението се има предвид вписването на пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ, съответно вписването на запор/възбрана от съдебен изпълнител, като за последното свидетелства и ТР №2 от 26.06.2015г. по т.д. 2/2015г. на ОСГК на ВКС.
[4]Законодателят не уточнява, но, според нас, законът има предвид само изпълнителен запор наложен в изпълнително производство, но не и обезпечителен запор наложен по реда на обезпечително производство, тъй като уредбата касае конкуренция на изпълнения, а обезпечителния запор не представлява действие по насочване на изпълнението, такова действие представлява изпълнителния запор – ТР №2 от 26.06.2015г. по т.д.№ 2/2013г. на ВКС
[5]Този текст не се прилага при конкуренция между възбрана и особен залог на търговско предприятие във връзка с недвижим имот, тъй като възбраната не се вписва по реда на ЗОЗ – Иванов, Д. Особеният залог в българското право, Сиела, 2017, с.180.
[6]За споровете относно статута на заложния кредитор в изпълнителното производство виж вместо всички в Иванов, Д. Кредиторът с учреден особен залог не е присъединен по право взискател в индивидуалното принудително изпълнение. – Търговско и облигационно право, 2014, №12.
[7]Заранкова, Н. Действие, ред и противопоставимост на особения залог. Научни трудове на Русенския университет. 2012, том 51, серия 7; Определение № 11180 от 24.09.2014г. по адм. д. 11214/2014г. на Върховен административен съд; Решение 143 от 04.10.2013г по гр.д.450/2013г. на Апелативен съд Варна.
[8]Обратното се приема в Сталев, Ж. и колектив. Българско гражданско процесуално право. Цит. съч., с.1021, където е аргументирано разбирането, че е задължително вписването на запора в ЦРОЗ, за да бъде противопоставим на заложния кредитор, независимо по кой ред протича изпълнението – ЗОЗ или ГПК; Същото и в Определение № 7659 от 8.05.2012 г. по в. гр. д. № 15876/2011 г. на Софийски градски съд.
[9]Така съм приел и в Иванов, Д. Особеният залог в българското право, Цит.съч… с.143.
[10]Определение № 1168 от 27.05г. по в.гр.д. 914/2016г. на Окръжен съд Пловдив.
[11]Определение № 3760 от 24.10.2018 г. на ОС – Варна по т. д. № 1698/2017 г. Изоставил съм приетото от мен становище в Иванов, Д. Особеният залог. Цит.съч…, с.242 , че кредитор с вписан по реда на ЗОЗ запор е присъединен по право по смисъла на чл.40 ЗОЗ.
[12] В Определение от 29.10.2018г. по т.д.№ 570/2018г. на СГС като че ли не се отчита факта, дали запорът е вписан, а само дали е наложен, което считам за неправилно.
[13]При действието на старата уредба ситуацията беше друга, тъй като не съществуваше забрана за насочване на изпълнението по реда на ЗОЗ, ако преди това има вписан запор.
[14] Макар и без да се отчитат отделните хипотези, това е прието и в Определение №№203 по ч.гр.д. №175/2017г. на Апелативен съд – Бургас; Решение №259 от 13.11.2018г. по в.гр.д. №438/2018г. на Апелативен съд – Велико Търново.
[15]Това е отчетено и в Определение 488 от 07.08.2018г. по ч.т.д. 3324/2015г. на ВКС, Решение 429 от 24.02.2017г. по ч.гр.д. 4884/2016г. на Апелативен съд – София и Определение № 547 от 29.03.2017 г. на ОС – Бургас по в. гр. д. № 395/2017 г. Подробно по този въпрос виж и Иванов, Д. Особеният залог. Цит.съч…, с.179-180.
[16]Има се предвид, че е вписал пристъпване към изпълнението преди да бъде вписан запор в ЦРОЗ, съответно възбрана в службата по вписвания, тъй като именно тези действия определят кога е започнало изпълнението по реда на ЗОЗ, съответно по реда на ГПК.
[17]Така Определение № 481 от 22.10.2018 г.по гр. д. № 1303 на ВКС.
[18]Пристъпването към изпълнение и запора/възбраната имат сходен ефект – Иванов, Д. Особеният залог. Цит.съч…, с.155. Василев, Й. Действие на вписването по българското вещно право. Нова Звезда, 2018, с.243. Така и Решение № 293 21.12.2017 г. по т. д. № 455/2017г. на Апелативен съд – Варна, в което е прието че получаването на съобщение по чл.33 ЗОЗ от залогодателя,посредством, което последният узнава за извършеното пристъпване на изпълнение от страна на банката и след който момент му е забранено да се разпорежда с имуществото си има действието на запора и възбраната по отношение на заложеното имущество с последиците, уредени в чл.452 ГПК.