Относно понятието „потребител“ – практиката на СЕС с акцент върху потребителското кредитиране

 

Съдържание:

1. Увод. Дефиниция за потребител.

2.Приложение по аналогия на практика на СЕС по други актове на ЕС съобразно термините „потребител“ и „продавач“ или „доставчик“, използвани и по Директива 93/13 и в частност по отношение на потребителското кредитиране.

3.Какво означава търговска дейност? Индиции.

4.Какво представляват договорите с двойна цел и защо същите може да послужат при дефиниране на качеството потребител?

5.Какво означава професионална дейност?

6.Какво означава, че потребителят е по-слаба страна?

7.Обективен характер на понятието „потребител“ и преценка случай-по-случай.

8.Потребителят – физическо и юридическо лице.

9.Сезиране на съда.

10.Обезпечителни сделки като потребителски договори.

11.Функционална връзка на лицето с друго лице.

12.Понятието „потребител“ и принципа „venire contra factum proprium”.

Заключение.

 

 

 

1. Увод. Дефиниция за потребител.

Потребителят е дефиниран в много чужди законодателства, но страните членки от ЕС са създали почти сходна вътрешноправна дефинационна норма, описваща потребителя.[1]С оглед на което нашето законодателство не се различава по нищо от чуждестранните законодателства. Потребителят, що се отнася материята на потребителския кредит, е склонен да прави грешки в решаването на важни въпроси, което съждение намира широка опора в икономическата литература. [2] Именно затова и потребителят се нуждае от по-голяма и широка защита. Тази по-разширена защита цели да се „ограмоти“ потребителя чрез мерки, прилагани за търговеца, които задължават търговеца да информира потребителя, за да може да се преценят правилно рисковете от сключения договор. В по-ново време се е появил терминът „responsible lending” or “suitability”, който идва да покаже задължението на банките да оценят кредитоспособността на потребителя и неговите потребности, вкл. размера на кредита. [3] Тези нови термини, разработени от доктрината и практиката на ЕС, показват желанието за по-рестриктивен режим спрямо банките и финансовите институции в кредитирането и обвързването им с по-строги изисквания и налагането на повече конкретни задължения. Оправдаността на тези мерки се аргументира с по-слабата информираност и по-малките възможности за налагане на индивидуални клаузи в договорите от страна на потребителя, който се явява и по-слабата икономически страна.

При такова положение на по-слаба страна член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО предвижда, че неравноправните клаузи не са обвързващи за потребителя. Логично е подобни клаузи да не бъдат обвързващи за потребителя,  защото са  нищожни и непораждащи действие. Разпоредбата, прогласяваща неравноправността и като последица нищожността на такива клаузи, е императивна. С нея се цели замяната на формалното равновесие, което договорът установява между правата и задълженията на съдоговорителите, с действително равновесие, което може да възстанови равенството между тях[4]. С прогласяването на неравноправността дадените клаузи не пораждат правно действие, поради което и равновесието между страните по договора „възкръсва“.

Директива 93/13/ЕИО дефинира договорите, към които се прилага, с оглед на качеството на страните по договора — в зависимост от обстоятелството дали те действат, или не действат в рамките на осъществяваната от тях търговска или професионална дейност.[5] Т.е. за да се дефинира един договор като „потребителски“ нужно е една от страните да е потребител, а другата да е търговец. В настоящето изложение ще се спрем върху страната, която има качеството „потребител“ по смисъла на Директива 93/13. Затова извън изключенията, изброени в десето съображение на Директива 93/13, предметът на договора в много случаи е ирелевантен за определяне на приложното поле на тази директива. По това последната се отличава от Директива 87/102/ЕИО на Съвета от 22 декември 1986 година за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки относно потребителския кредит (ОВ L 42, 1987 г., стр. 48; Специално издание на български език, 2007 г., глава 12, том 1, стр. 252), която не е приложима по отношение на договорите, по силата на които кредитор предоставя или се задължава да предостави на потребител кредит под формата на разсрочено плащане, на заем или всяка друга подобна форма на улеснение за плащане, поради което Съдът е изключил договора за обезпечение от приложното поле на последната вече недействаща директива.[6] Понастоящем обезпечителните договорите са по принцип в приложното поле на Директива 93/13, но отново се съобразява качеството на лицата, които ги сключват.

2.Приложение по аналогия на практика на СЕС по други актове на ЕС съобразно термините „потребител“ и „продавач“ или „доставчик“, използвани и по Директива 93/13 и в частност по отношение на потребителското кредитиране.

     Въпросът е може ли понятието „потребител“, както и симетрично противоположните му понятия „продавач или доставчик“ (търговец)  да се тълкуват не автономно (съобразно смисъла, вложен в конкретната директива или регламент), а да се изведе общо понятие за потребител и търговец съобразно практиката на СЕС по множество директиви и регламенти, където се срещат същите понятия? Въпросът представлява особен интерес, когато тези термини са използвани в абсолютно сходен смисъл по преобладаващата част от европейското законодателство[7]. Старата практика[8] на Съда е възприемала, че всички понятия се тълкуват автономно (според смисъла, вложен в конкретния акт). В по-новата практика на съда се среща обратното и според мен правилно разбиране, че понятията потребител и търговец са еднакви във всички актове на ЕС и трябва да се разбират еднакво. Така например в т. 29 от С-105/17 и т. 39 от Заключението на генералния адвокат по дело С-105/17 (Каменова) се прави изводът, че понятието „търговец“, така както е определено в рамките на Директиви 2005/29 и 2011/83, трябва да се тълкува еднакво. Същото разбиране за неавтономното тълкуване, но по отношение на дефиницията „потребител“ се възприема и от решения С-508/12, т.25 и С-498/16, т.28, където се казва, че: „т.25 С оглед на това и за да се гарантира спазването на целите на европейския законодател в областта на потребителските договори, както и съгласуваността на правото на Съюза, следва по-специално да се вземе предвид съдържащото се в други актове от правото на Съюза понятие „потребител“ и т. 28 „…но за да се гарантира спазването на целите на законодателя на Съюза в областта на потребителските договори, както и съгласуваността на правото на Съюза, следва по-специално да се вземе предвид и съдържащото се в други актове от правото на Съюза понятие „потребител“ .

         3.Какво означава търговска дейност? Индиции.

Актове, които са подготвителни за сключването на дадена сделка, като например: сключването на договор за публикация и разпространение на реклама в периодичник, са свързани с професионалната или бизнес дейност и окачествяват лицето като търговец. Такива актове, които могат да се окачествят като мениджърски с цел задоволяване на нужди извън семейните или личните нужди, също правят лицето, което ги извършва, търговец.[9]

Казусът в представеното решение (C-464-01)  представлява особен интерес. То е постановено не по Директива 93/13, но би следвало да се прилага по аналогия при квалифицирането на дадено лице като „потребител“ или „търговец“.[10] Господин Gruber бил фермер, който притежавал сграда с ферма, построена около квадратен двор, ситуирана в Горна Австрия, близко до германската граница. Той използвал десетки стаи за пребиваването, както на него, така и на семейството си. В допълнение на това сградата се използвала като ферма за над 200 прасета, както и силози за храната им, отделно имало и голяма стая за земеделска техника. Между 10 и 15 % от необходимата за животните от стопанството му била съхранявана там. Площта на фермата, която се използвала за живеене от него и от семейството му била малко повече от 60 % от цялата площ на сградата. Веднъж г-н Gruber получил брошура, в която се намирали оферти на фирма, занимаваща се с търговска дейност – част от която била поставяне и подмяна на покриви. Искайки да смени циглите на покрива на фермата си (*такава оферта не фигурирала в рекламната брошура), г-н Gruber влязъл в преговори и после сключил договор със същото дружество. Съдът съобразил тази фактическата обстановка, като извлякъл следните аргументи: 1. Съдът, сезиран с подобен спор трябва също да провери дали страната, с която се е сключвал  договорът (в случая търговецът) е било възможно да не бъде наясно за частните /нетърговските/ цели на другата страна, защото предполагаемият потребител със своето поведение към другата страна, е оставил на последната впечатлението, че той не действа за бизнес цели. Може да се предполага и със сигурност се оставя впечатление, че се действа за търговски цели в случаите, в които се поръчват вещи от физическо лице, които могат да бъдат използвани за неговия бизнес, или се поръчват бизнес канцеларски материали, или се споменава възможност за възвръщане на ДДС. В тези случаи самият потребител е оставил впечатлението на другата страна, че действа за цели извън потребителските, с оглед на което неговата специална защита не трябва да се прилага. От друга страна, решението поставя имплицитно чрез тълкуване на изводите в него и резонният въпрос: Може ли да се счита, че дадено лице притежава качеството потребител, ако банката е била наясно с търговските цели на кредита, но е третирала лицето като потребител с по-тежките лихви и условия (ако такива са налице във вътрешното национално право на дадена държава) и е използвала неговата наследима и неограничена отговорност? На така поставения въпрос съм дал систематически по-долу отговор в изложението, когато споделям аргументи относно приложимостта на принципа  “venire contra factum proprium” 2. Физическо лице, което сключва договор за цели – част от които са в рамките на неговия бизнес или професия, част от които не са част от неговия бизнес или професия, не може да се ползва със специалната потребителска защита, освен ако професионалните или бизнес целите не са толкова лимитирани, че  да бъдат пренебрежимо малки в целия контекст на доставката или сделката. Решението изхожда от логиката, че един договор може да има двустранна природа – търговска и потребителска и не всеки договор може да е в „чист вид“ потребителски или търговски и едно лице в чист вид да действа като „потребител“ или „търговец“.[11] Напротив възможно е и много по-често срещано в практиката с оглед на напредналите икономически отношения е да се срещат  договор и лица, които действат едновременно и като потребители, и като търговци. В тези случаи според мен, както ще се види и по-долу при тълкуването на договорите с двойна цел, е важно да се установи каква е преобладаващата цел на сделката – търговска или потребителска.

 

Новата практика се ориентира в признаването на договорите с двойна цел и при потребителското кредитиране. Така например фактологията по дело С-630/17 е следната: г‑жа Milivojević е сключила договор за кредит с оглед на обновяването на къщата ѝ, по-специално за да преустрои там предназначени за отдаване под наем апартаменти, без обаче да изключва факта, че част от заетата сума е била използвана за лични цели, а заедно с това е учредила и ипотека в полза на Банката. Решението по дело С-630/17, т. 94 че длъжникът, сключил договор за кредит за да извърши дейности по обновяване в недвижим имот, който е неговото местоживеене, с цел по-специално да предоставя там услуги по туристическо настаняване, не може да бъде квалифициран като „потребител“ ,освен ако предвид на контекста на сделката, с оглед на която е бил сключен договорът, разглеждана като цяло, този договор има толкова слаба връзка с посочената търговска или професионална дейност, че е очевидно, че преследва основно лични цели — нещо, което трябва да бъде проверено от всяка национална юрисдикция индивидуално.

Не винаги е важна и продължителността на осъществяваната търговска или професионална дейност, за да може едно лице да придобие търговско качество.[12] Също така не е важно и качеството на лицето, например работодателят също може да е търговец и едновременно с това кредитодател. [13]

С цел по-широката защита, която трябва да се осигури на потребителите, следва да се възприеме едно по-широко тълкуване на понятието „търговец“, за да може дадено лице да се ползва от потребителска защита.[14] Именно и само в тези случаи е допустимо широко разбиране за качеството „търговец“, но не и при потребителското кредитиране, където отсрещната страна на банката и финансовата институция винаги е икономически по-слабата страна и се нуждае от протекция. Другата страна е презумптивен потребител, доколкото е сключила с банката или финансовата институция потребителски кредит или третираният кредит е с потребителски условия, докато не се установи обратното по несъмнен начин. Доказателствената тежест, че лицето е търговец, а не потребител, е за банковата или финансовата институция. Директива 93/13 не следва да се прилага по отношение на две лица, които са търговци и две лица, които не са търговци. [15]

Търговската дейност може да е, както настояща, така и бъдеща, планирана, макар и неосъществена, като последното не променя нейния характер.[16] Дейността може да е, както частноправна, така и публичноправна.[17][18]

Някои от основополагащите белези на понятието „търговска дейност“, която е предпоставка за квалифицирането на дадено лице като търговец, са дадени в решението Каменова С-105/17, т. 38 и сл., както и в пространно развитото Заключение на генералния адвокат по същото дело С-105/17, т. 51 и сл., така и в множество други решения, дадени по-долу. Индиции в насока[19], че дадена дейност може да бъде търговска и даденото лице да се квалифицира като търговец, а не като потребител, може да са:

а) дали дейността има известна степен на организираност /счетоводство, контрол, специални регистрации, водене на търговски, счетоводни и други книги и т.н./;

б) дали тази дейност е с цел печалба и каква е стойността и обема на печалбата[20];

в) дали лицето разполага с информация и технически познания[21] — каквито потребителят може да няма — относно предлаганите за продажба стоки или услуги, така че е в по-изгодна позиция спрямо този потребител[22], последващите придобити експертни и технически познания на лицето не следва да променят неговото качество[23], асиметрията в информираността[24];

г) дали лицето има правен статут, който му позволява да извършва търговски сделки;

д) и в каква степен дейността му /в конкретния казус по дело С-105/17 е онлайн-продажбата/ е свързана с търговската или професионалната дейност на продавача;

е) дали лицето се облага с ДДС за конкретната сделка, за която е предназначен конкретно отпуснатия кредит;

ж) дали лицето, действащо от името на определен търговец или за негова сметка или чрез посредничеството на друго лице, действащо от негово име и за негова сметка, е получило възнаграждение или стимул (в областта на потребителското кредитиране това едва ли би имало значение);

з) дали лицето купува нови или употребявани стоки с цел да ги препродаде, придавайки съответно на тази дейност регулярен характер, определена честота и/или успоредност спрямо търговската или професионалната си дейност (подобен белег би имал значение при потребителското кредитиране както за закупуване на недвижими имоти с цел препродажба[25], така и за закупуване на други вещи, извън личната употреба);

и) дали всички продавани стоки са от един вид или с еднаква стойност, по-специално дали предлагането се свежда до ограничен брой стоки и до каква степен те са за лична и професионална или търговска употреба. Стойността на стоките не би следвало да има релевантност;

й) дали лицето е финален консуматор на услугите и стоките;[26]

к) естеството на договора и целта на договора[27] в някои случаи могат да се вземат предвид[28], но съдът според мен трябва да отчита и всички останали обстоятелства и естеството и целта на договора да не са достатъчни индиции, обуславящи пълно доказване на търговско качество[29]. Субективното положение на лицето не трябва изобщо да се взема предвид.[30] Всеки договор трябва да се тълкува и преценява отделно, защото в някои ситуации лицето може да е потребител, в други търговец;

л) управленски актове по публикуване на реклами, брошури, може да се обусловят цел извън семейната и личната употреба, когато са свързани с професионалната активност на лицето.[31] Когато на лицето е предоставен кредит, с който то извършва такива дейности, следва да се прецени целта и естеството на тези дейности, така и предхождащите тези дейности управленски актове като гореспоменатите, които могат да обусловят цел на кредита извън личната и семейната;

м) последващото развитие в използване на услугите.[32]Доколкото в конкретния казус се касае за дигитални услуги според мен в областта на потребителското кредитиране последващото използване на стоката не би следвало да има значение и да служи като предпоставка за промяна на качеството на лицето. Моментът на преценка трябва да е  съобразен с момента на сключване на договора.

Както се отбелязва и в самото решение С-105/17 тези критерии „не са нито изчерпателни, нито изключителни, поради което по принцип изпълнението на един или няколко от тези критерии само по себе си не е определящо за квалификацията, която трябва на понятието „търговец“. Всички тези критерии служат като индиции, които могат да доведат, поради връзката помежду си, до пълно доказване на качеството „търговец“.  Според съда по дело С-105/17, т.40  индициите, че продажбата се извършва i) с цел печалба или ii) това, че дадено лице публикува едновременно на онлайн платформа известен брой обяви за продажба на нови и употребявани стоки, само по себе си не е достатъчно, за да се квалифицира това лице като „търговец“ по смисъла на член 2, буква б) от Директива 2005/29 и на член 2, точка 2 от Директива 2011/83. Изключително правилно самото решение[33] в т.41-44, че дадена практика може да се квалифицира като търговска, едва когато лицето притежава търговско качество. Нужно е да се съобразят както броят, така и тежестта на индициите, като се определя дали дадено лице е търговец, а не потребител. Особено важно е това при потребителското кредитиране и особено що се отнася до закупуването на недвижим имот, който най-често е най-голямата и най-важната инвестиция на човек в живота му. Именно затова преценката на съда не трябва по принцип да се основава само на една индиция в посока, че лицето притежава търговско качество. Нужно е връзката и тежестта между индициите до доведят до несъмнен извод, че лицето е търговец.

Според мен при съмнение от съда /in dubio pro consumer/[34] при непредставени достатъчно убедителни доказателства в една или друг посока дали дадено лице е потребител трябва да се приеме, че лицето е потребител, доколкото противното би означавало, че следва да му се отдаде много по-малка защита, ако то се окачестви търговец, а при липса на пълно главно доказване на качеството „търговец“ подобно приложение на отежняващи норми няма да е в духа на защитата, която трябва да се отдава на по-слабата икономически страна, която почти винаги ще е тази, която стои противоположно на банката или финансовата институция. Съдът, сезиран със спора, при аргументацията и обосновката на своето решение трябва да посочи коя дейност е търговска и защо лицето е търговец (на някое от основанията по чл. 1 от ТЗ), и съответно защо дейността е професионална и лицето е професионалист. Това е логично, т.к. не може да има категория физическо лице, което не е нито потребител, нито търговец. Правото не познава такава sui generis категория лице, затова трябва пълно главно доказване, що се отнася до установяване на търговското качество и дейност на лицето[35]. При липса на такова, както вече беше споменато, лицето би следвало да се ползва от потребителската защита, защото иначе би се оказало, че има категория лица презумптивни търговци. Тежестта на доказване, че лицето не е потребител, щом е сключило потребителски договор е за ответната за страна – банка или финансова институция. Понятията потребител-търговец са симетрични в смисъл[36], че потребител е лице, което не се занимава с търговска и професионална дейност, а търговец е лицето, което се занимава с такава дейност и последното следва да бъде доказано. Според практиката на СЕС понятието „търговец“ е функционално понятие, предполагащо преценка дали договорното правоотношение или търговската практика попада сред дейностите, които лицето извършва по занятие лично или за сметка на търговец[37]. Понятието „потребител“ трябва да се тълкува широко с цел разширяване на потребителската защита.[38]

 

4.Какво представляват договорите с двойна цел и защо същите може да послужат при дефиниране на качеството потребител?

Практическото значение на договорите с двойна цел се проявява предимно за кредитни договори, в които целта на кредита не е посочена, но също така и в такива, в които целта е посочена, но не е ясно дали същата фактически задоволява потребителска или друга професионална, търговска или занаятчийска потребност.

В съображение 17 от Директива 2011/83 договорите с двойна цел са определени като е казано следното: „в случай на договори с двойна цел, когато договорът е сключен за цели отчасти в рамките на търговската дейност на лицето и отчасти извън нея и когато търговската цел е толкова ограничена, че не е преобладаваща в общия контекст на договора, това лице следва също да се счита за потребител“. В решението Gruber[39] съдът възприема обаче малко по-различна трактовка на проблема, като казва, че дадено лице не може да се позовава на предвидените за потребителите в Брюкселската конвенция специални правила за компетентност, „освен ако търговската или професионална цел е толкова ограничена, че може да бъде пренебрегната в цялостния контекст на доставката, като обстоятелството, че частният елемент може да преобладава, е ирелевантно в това отношение.“ Може да се направи следния извод: Директива 2011/83 и нейното съображение 17 дава по-адекватно определение на договорите с двойна цел, което може да се приложи към Директива 93/13/ЕИО и при тълкуването в контекста на потребителските кредити относно качеството потребител. В контекста на потребителската защита и контекста на 93/13 по-разширеното тълкуване (което в приложното поле на Директива 93/13 изглежда да е и по-балансираното заради неравенство в страните)[40] на понятието потребител е за предпочитане. Важна е и бележката, която прави генералния адвокат по делото С-110/14, т. 41, като казва, че  Комисията в хода на съдебното заседание „установената с решение Gruber съдебна практика трябва да се прилага предпазливо при тълкуването на Директивата.“ И продължава, отбелязвайки ,, че „всъщност практиката на Съда, с която се дава тълкуване на понятието „потребител“, както по член 13 от Брюкселската конвенция, така и по член 15 от Регламент № 44/2001 по делото[41], разкрива рестриктивен подход, без съмнение продиктуван от съображението, че тези разпоредби предвиждат изключения от общия критерий за определяне на компетентността, основан на местоживеенето на ответника, поради което същите трябва да бъдат тълкувани ограничително“. Според мен решението Gruber в цитираната от мен част по-горе и както беше упоменато може да послужи за ориентир при определянето качеството потребител в рамките на Директива 93/13 и във връзка с неравноправните клаузи при потребителско кредитиране, но рестриктивният подход по решението С-464/01 относно договорите двойна с цел не е оправдан в контекста на потребителското кредитиране и дефинирането на понятието потребител там. На същото мнение изглежда да е и генералния адвокат по делото[42] и мнението на доктрината.[43] За историята на премахването на думата „преобладаващо“ и „предимно“ в сравнение с подхода по решението С-110/14 и думата „ограничено“ в подхода по делото С-464/01- сравни и  виж – Документ на Съвета № 10481/11 от 20 май 2011 г., стр. 3., Документ на Съвета № 11218/11 от 8 юни 2011 г., стр. 5. Според мен критерият за преобладаващата цел в договора е не само количествен, но и качествен. В даден контекст на фактология по конкретен казус трябва да се преценят както качествени, така и количествени показатели – т.е. индиции (като изброените в настоящата статия), от които да може да се направи извод коя цел е преобладаваща в целия контекст на договора, като различните индиции могат да имат различна тежест при определянето.

         5.Какво означава професионална дейност?

Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че физическо лице, което упражнява адвокатска професия и което сключва договор за кредит с банка, в който не се уточнява предназначението на кредита, може да се счита за „потребител“ по смисъла на тази директива, ако договорът не е свързан с професионалната му дейност.

Потребителят по принцип е по-слабата икономически в правоотношението страна. Именно затова е нужно и по-засилена защита, която да осигури в нужната степен баланса във връзката, в която се намира потребителят.  Идеята, която е имплементирана и прокарана на много места в цялата Директива 93/13, е именно че потребителят е в положението на по-слаба страна спрямо продавача или доставчика от гледна точка както на преговорните си възможности, така и на степента си на информираност, като това го принуждава да приема предварително установените от продавача или доставчика условия, без да може да повлияе на съдържанието им.[44] Професионална дейност може да е всяка дейност, която е свързана със занятието на лицето (адвокат, лекар, занаятчия, архитект и т.н.).

         6.Какво означава, че потребителят е по-слаба страна?

Притежаваната от адвокатите висока степен на техническа компетентност[45]  не означава, че те не могат да бъдат по-слаба страна спрямо продавач или доставчик. Всъщност положението на по-слаба страна спрямо продавач или доставчик се отнася както до степента на информираност на потребителя, така и до възможностите му да преговаря по условия, които са предварително установени от продавача или доставчика и върху съдържанието на които не може да повлияе.[46] Решението идва да покаже, че дори информирана дадена страна, ако тя не може да влияе върху съдържанието на договора, отново следва да се третира като потребител. Единствено погледната степента на информираност на дадена страна не може да обуслови извод, че тя не притежава качеството „потребител“.

На националния съд е призната възможността да следи служебно, както за качеството на лицето като потребител, така и за неравноправния характер на клаузите в договорите, подписани от него, и тази именно възможност се явява необходима за гарантирането на ефективната защита на потребителя с оглед по-специално на немалкия риск последният да не познава правата си или да среща затруднения при упражняването им[47].

Така защитата, която посочената директива предоставя на потребителите, обхваща и случаите, в които потребителят, който е сключил с продавач или доставчик договор, съдържащ неравноправна клауза, не се позовава на неравноправния характер на тази клауза или защото не познава своите права, или защото е разубеден да се позове на тях поради разноските, които биха произтекли от едно съдебно производство[48].

Необходимо е да се добави, че въпросът дали потребителят ползва или не помощта на адвокат, няма как да промени извода, че потребителят притежава по-слаба степен на информираност, защото тълкуването на правото на Съюза и обхватът на принципите на ефективност и на равностойност са независими от конкретните обстоятелства по всеки отделен случай[49]. Ползването на адвокат по време на дело не означава, че лицето има качеството търговец, понеже вече е придобило достатъчна степен на информираност. Подобно заключение би означавало да няма потребители въобще, понеже почти всички физически лица ползват адвокатска защита и заедно с това придобиват по-висока степен на информираност.[50]

         7.Обективен характер на понятието „потребител“ и преценка случай-по-случай.

Понятието „потребител“ по смисъла на член 2, буква „б)“ от Директива 93/13 има обективен характер [51]. Според мен обаче, както вече беше отбелязано по делото[52] Gruber, важно е и обстоятелството как банката възприема и третира физическото лице. В този смисъл понятието потребител няма съвсем обективни измерения или обективен характер, а зависи и от перспективата и третирането на банката/търговеца/доставчика и дали същата знае, че договорът всъщност има търговско предназначение, но тя предпочита да го отпусне като потребителски. Същевременно следва да се напомни, че едно и също лице може да действа по някои сделки като потребител, а по други сделки като продавач или доставчик. Затова съдът трябва да съобразява във всеки отделен случай дали лицето е действало в качеството си на потребител спрямо конкретната сделка и спрямо другите релевантни обстоятелства. [53] Така например наемът може да е потребителски договор[54], но и договорът за правни услуги може да е потребителски. [55] Т.е. всеки договор може да е потребителски, но трябва да се преценяват конкретните обстоятелства около сключването му и лицата, които го сключват.

8.Потребителят – физическо и юридическо лице.

Може да се каже, че у нас е утвърдено законодателното разбиране, че само физическо лице може да бъде потребител. Въпросът за юридическите лица –потребители у нас не се поставя въобще, затова и тук няма да бъде разглеждан. Ще бъде отбелязано обаче, че въпросът за юридически лица, действащи извън обичайната им сфера на дейност, не е новост в областта на законодателството за защита на потребителите в сравнителноправен аспект. В действителност редица държави членки са приели по-висок стандарт на защита, разширявайки определението за потребител така, че да обхваща и юридически лица, когато те действат извън обичайната им сфера на дейност.[56] Определението за потребител в Директива 93/13  обхваща единствено физически лица.[57] Държавите членки обаче могат да приемат по-високи стандарти на защита и да разширят обхвата на защитата в области, които не са обхванати от Директивата, като например защитата на професионалисти[58]. Въпреки това фактът, че въведената съгласно член 8 от Директивата минимална хармонизация би позволила по-широко определение за понятието „потребител“ в държавите членки, не означава, че това би могло да има ефекта на стесняване на определението на понятието „продавач или доставчик“. Това би противоречало на целта на Директивата, тъй като би довело до намаляване на защитата, предоставяна от заложения в Директивата минимален стандарт.[59]

         9.Сезиране на съда.

Когато е сезиран със спор по договор, който би могъл да попада в приложното поле на директива 93/13, националният съд трябва с оглед на всички обстоятелства по делото и на всички доказателства да провери дали съответната страна по договора може да бъде квалифицирана като „потребител“ по смисъла на същата директива.[60] Според съда на СЕС националният съд е длъжен да преценява не само служебно качеството потребител, но има и задължение служебно дали договорната клауза е неравноправна и по този начин да компенсира съществуващата неравнопоставеност между потребителя и продавача или доставчика. [61] Тази проверка е предпоставена от проверката дали дадената договорна клауза попада в обхвата на Директива 93/13. [62] Дори когато съдът се произнася с решение, което е неприсъствено, той отново е длъжен да провери дали клаузата е неравноправна. [63]

10.Обезпечителни сделки като потребителски договори.             [64]

     Според решение C-74-15, т. 26[65] от гледна точка на страните по него обезпечителният договор се явява различен договор, щом като е сключен между лица, различни от страните по главния договор. Следователно според решението качеството, в което са действали, следва да се преценява именно от гледна точка на страните по договора за обезпечение. Според решението излиза, че главният договор може да е сключен между търговци, но обезпечителният да е сключен между потребител и търговец и да се прилага специалната потребителска защита. И обратното – възможно е обезпечителният договор да е между търговци, но главният да е между потребител и търговец. При това положение у нашето право се поставя въпросът за възможността да се носи по-тежка и по-лека отговорност, като се сравнят главният договор и акцесорният обезпечителен договор, особено що се отнася до поръчителството като вид обезпечение – срв. чл. 139 ЗЗД. Ако обезпечителният договор се третира като потребителски, когато едновременно с него главният договор е търговски, това му третиране би могло в известни хипотези, да доведе до по-лека отговорност (като парично изражение) в сравнение с главния и във всеки случай би се ползвал с по-голяма защита поради характера си (специална потребителска защита). При това положение ще излезе, че акцесорният обезпечителен договор е уговорен при по-леки условия (ползващ се със специална потребителска защита) или за част от първоначалните задължения (при обявена неравноправност на клаузи, които уреждат заплащане на парична сума). Това положение е позволеното. Обратното, ако главният договор е потребителски, то тогава той ще е уговорен при по-леки условия или за част от първоначалните задължения, което означава че лицето по обезпечителния договор (ако той се третира като търговски), което се е задължило лично или вещно (личен поръчител, солидарен длъжник или вещен поръчител – ипотекарен или заложен длъжник) ще отговаря по-тежко от лицето по главния договор. Нормата на нашия чл. 139 ЗЗД обаче не позволява поръчителят да се задължава по-тежко или за по-голяма част от задълженията, като задължението му следва да се намали до границите на главното задължение. Логиката, прокарана в чл. 139 ЗЗД, следва да е приложима по аналогия и за вещните поръчители – ипотекарен и заложен длъжник, защото е разумно те да не отговарят в повече от главното задължение, защото иначе би се получило неоснователно обогатяване за обезпечения кредитор, който би получил повече от тях и по акцесорните съглашения, отколкото от длъжника по главния договор. В този смисъл решението по дело C-74-15 е правилно – следва да се преценява качеството на лицата по  всеки договор поотделно, но с оглед на направените тук корекции – а именно че трябва да се съобрази нормата на чл. 139 ЗЗД спрямо всички обезпечения и да не се позволи по-тежка отговорност на лицето по обезпечителния договор, макар и неползващ се с потребителска закрила,  в сравнение с лицето по-главния, ползващ се от потребителска закрила, но при условие, че лицето по главния договор е получило защита по него с влязъл в сила съдебен акт, която защита (СПН на решението) ще може да ползва длъжника търговец, дал обезпечението, по силата на чл. 142 и 151 ЗЗД, или в случаите в които длъжника търговец, дал обезпечението, е сезиран първи с иск и реши да противопостави възраженията на длъжника потребител по главния договор за потребителска защита и те му бъдат уважени. Като краен резултат излиза, че макар и квалифициран като търговец – длъжника по обезпечението – ще може да ползва потребителска защита с оглед на възможността да се черпят възражения от друго правоотношение и те да се противопоставят на кредитора.

Всеки договор за обезпечение се определя индивидуално. И както се възприема в С-110/14, т. 30 „физическо лице, което упражнява адвокатска професия и което сключва договор за кредит с банка, в който не се уточнява предназначението на кредита, може да се счита за „потребител“ по смисъла на тази разпоредба, ако договорът не е свързан с професионалната дейност на този адвокат. В това отношение не е от значение обстоятелството, че породеното от същия договор задължение е обезпечено с ипотека, учредена със сключен от това лице в качеството му на представител на собствената си адвокатска кантора договор върху притежаван от тази кантора и предназначен за упражняване на професионалната му дейност недвижим имот.“ В делото С-110/14 не може да се направи извода, че обезпеченията като акцесории следват главния дълг („accesorium sequitur principale“), затова и разсъжденията по дело С-45/96 не са валидни винаги и всеки договор се преценява поотделно.

11.Функционална връзка на лицето с друго лице.

Според решение по дело C-74-15 Член 1, параграф 1 и член 2, буква б) от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкуват в смисъл, че тази директива може да се прилага към договор за обезпечение върху недвижим имот или за поръчителство, сключен между физическо лице и кредитна институция за гарантиране на задълженията, което има търговско дружество към тази институция по силата на договор за кредит, когато това физическо лице е действало за цели, които не попадат в рамките на упражняваната от него дейност по занятие, и то няма връзка от функционално естество с посоченото дружество. Решението е резонно в случаите, в които доставчикът или продавачът не е бил наясно с тясната функционална връзка и е третирал физическото лице като потребител, и не е резонно доколкото същата е била наясно с целевото усвояване на кредита като търговски и е третирала лицето като потребител през цялото време. Според мен в тези случаи не следва да ѝ се предостави правото да докаже обратното, че третирания от нея като потребител е всъщност търговец.

Фактологията по  казус – C 419-11 е твърде интригуваща. На 28 април 2004 г. дружеството Feichter – CZ s.r.o. (наричано по-нататък „дружеството Feichter“), със седалище в Бърно (Чешка република), издава, също в Бърно, запис на заповед в непълна форма в полза на Česká spořitelna, чието седалище е в Прага (Чешка република). Записът на заповед, подписан от името на дружеството Feichter от неговия управител, г-н Feichter, е издаден за гарантиране на задълженията на това дружество по договор, свързан с откриването на кредитна линия за овърдрафт кредит, сключен между посоченото дружество и Česká spořitelna на същата дата. Г н Feichter, с местоживеене в Австрия, подписва и като физическо лице записа на заповед откъм лицевата страна, като добавя забележката „одобрено като поръчителство“. Решението в своята т. 40 възприема, че  “физическо лице, което има тесни професионални връзки с дружество, като например управлението или мажоритарно участие в същото, не може да се счита за потребител по смисъла на тази разпоредба, когато поръчителства по запис на заповед, издаден за гарантиране на задълженията, които това дружество има по договор, свързан с получаването на кредит.” От данните по казуса по-скоро е явно, че банката не третира г-н Feichter като потребител, а като търговец. Тя не сключва договора с него, а гарант да е дружеството, а сключва договора с дружеството, за което гарант е неговият управител, и то чрез запис на заповед, който е за гарантирането на задължения на дружеството, чийто управител е г-н Feichter. Решението е правилно и резонно. Не може да се мисли, че г-н Feichter би могъл да е потребител в този случаи поради обективните и субективни обстоятелства: а) договорът за овърдрафт кредитна линия е за дружеството, което е типичен търговски кредит; б) кредитът се гарантира от управителя на дружеството, който го одобрява като поръчителство на лицевата страна на записа на заповед; в)банката е наясно, че той е управител и в това си качество на приближеност към дружеството гарантира за неговите задължения.

Функционалната връзка и обвързаността на едно лице невинаги имат значение в посока, че утвърждават качеството му на търговец,  за обезпеченията, които то учредява.[66] В решение С-534/15 всъщност лицата имат функционална връзка с дружеството, но въпреки това Съдът казва, че нямат такъв тип функционална връзка, щото да се причислят като търговци. Това решение идва да покаже, че изграденото понятие за функционална връзка не е достатъчно надеждно при определянето на потребителското качество. Нужно е изследване на всички обстоятелства. Друго определение С-535/16 възприема, че физическо лице, което новира задължението си по договор, за който се е задължило към кредитна институция, с цел да плати кредита си, който първоначално е бил отпуснат на търговско дружество за неговата дейност, може да се счита „потребител“, когато няма очевидна връзка с това дружество и е действало извън неговата професионална дейност, но заради връзки с това лице с лицето, което контролира дружеството и също така с лицето, което е подписало договорите за обезпечение към първоначалния договор за кредит. Казусът е особен, защото лицето, което новира договора е брат на лицето, което контролира дружеството, а целта на новирането е покриването на кредит, който пък е обезпечен с ипотека на жилището, където живее майка им. Определението в своята т. 39 прави извода, че лицето действа извън професионалната си дейност /респ. търговската такава/, което пък означава, че лицето няма как да се третира като търговец, въпреки функционалните връзки, щом не действа за така описаните цели.

Засега няма съдебна практика, която да отрича или признава принципа на “venire contra factum proprium” (по дела за потребителско кредитиране), който принцип според тук-застъпеното становище от мен, следва да бъде възприет от СЕС и от българския съд. Горните решения илюстрират, че такъв принцип би могъл добре да се впише при преценката на „всички обстоятелства“[67], когато се придава потребителско или търговско качество на лицето.

12.Понятието „потребител“ и принципа „venire contra factum proprium”.

Принципът на „venire contra factum proprium” („no one can dispute what he has previously accepted“ („nemo potest venire contra factum proprium“); „no one may set himself in contradiction to his own previous conduct“) е познат на европейската практиката по един или друг повод. [68] На английски се използва терминът „estoppel” или „inconsistent behaviour”, а на български тези термини могат да се преведат описателно като „никой не може да се постави в положение, което противоречи на предишното му поведение“ или като „непоследователно поведение“. Принципът под една или друга форма е залегнал в отделни части на нашето българско право – чл. 35, ал.2 ЗЗД[69], чл. 293, ал. 3 ТЗ[70], чл. 298, ал.1, т.2 ТЗ, чл. 301 ТЗ и т.н. Идеята е, че веднъж започнал дадено поведение длъжникът или кредиторът по една сделка не може да извлича благоприятни последици от новото си поведение, което е противоположно на първото му такова. Или с други първото му поведение е в пълен разрез с последващото, но заемайки това второ поведение той иска да черпи благоприятни последици от това ново поведение. В тези случаи сравнителноправно – в държавите, в които е утвърден принципът на “venire contra factum proprium” – се говори за злоупотреба с право, недобросъвестност при упражняването на права, като краен резултат обаче се приема тезата, че подобно упражняване на права е недопустимо и не следва страната да извлича благоприятни последици от своето непоследователно поведение. Първото поведение, което тя е заела, е единствено релевантно и на негова плоскост се преценяват правните последици, свързани с нейното поведение, а не на плоскостта на второто контрадикторно поведение. За да стане по-ясно и конкретно, казаното от мен, ще онагледя преждеказаното с пример в областта на потребителския кредит: Ако например лицето А сключи договор с банка Х, но кредитът се усвоява от търговското дружество на лицето А или в което лицето А има преобладаващо/контролиращо участие, като обаче банката сключва договора за кредит с физическото лице А и му предлага общите си условия, които са за потребители, и извлича ползите на неограничената му и наследима отговорност, по-високи лихви и такси и знае за търговското предназначение на кредита, то тогава при такава фактическа обстановка се поставя резонният въпрос: Следва ли кредитът да се третира като потребителски или той е между търговци? Очевидно горната практика не може да ни помогне, т.к. не дава директен отговор на така поставения въпрос. Случаите на такива кредити в българската действителност не са редки и представляват особен практически интерес, защото банките предпочитат задължаването на физически лица пред тези на едно дружество, особено ООД или ЕООД. Искайки да извличат благоприятни последици от неограничената и наследима отговорност, заедно с по-високите лихвени проценти и такси, те обаче не искат да извличат негативите – засилената потребителска защита, която балансира тези условия. Така се получава един особен режим на поведение на поведение на банковите институции, които едновременно толерират личното задължаване и заедно с това неговите облаги; третират лицето като потребител, предвид клаузите и общите им условия, но паралелно с това при възникнал съдебен спор твърдят и се домогват да докажат, че лицето е търговец. Ако приложим гореказаното относно изследването на преобладаващата цел на договора – потребителска или търговска, за да определим и качеството на лицето, би следвало в много от случаите да заключим на тази база, че лицето е търговец, което обаче пък е в разрез с принципа на “venire contra factum proprium”. Ако приложим принципа на приближеност и свързаност на едно лице с едно търговско дружество откъснато от другите факти и без съблюдаване на принципа на “venire contra factum proprium” отново бихме постигнали несправедлив резултат. Затова, за да отговорим с пълнота и едновременно с това справедливо, ще трябва да изследваме всички обстоятелства, вкл. и дали е налице “venire contra factum proprium”, на който трябва да се отдаде значителна тежест при ползването на потребителската защита. Според мен принципът следва да се прилага при ситуации като гореописаната и не следва да се прилага при ситуации като следната: А сключва договор с банка Х, при което банка Х не знае за реалното търговско използване на кредита, като съответно знае единствено за потребителското му предназначение. Предполагаемият потребител със своето поведение към другата страна, е оставил на последната впечатлението, че той не действа за бизнес цели, а всъщност е действал за бизнес цели, които не са били ясни на банката. Също така съобразно и решението по делото Gruber[71], ако самият потребител е оставил впечатлението на другата страна, че действа за цели извън потребителските, неговата специална защита не трябва да се прилага. В случаите, в които търговец, прикрит като потребител и заблуждаващ банката за качеството си, също трябва да се вземе предвид за непоследователността на поведението, но от страната на кредитополучателя, който не трябва да извлича благоприятни последици от своето поведение. Доказателствените проблеми относно знанието следва да се решават на базата предоставена информация и положена грижа на добрия стопанин. Не би следвало те да са особен проблем с оглед на постигането по-справедливи резултати при кредитирането.

Принципът на непоследователност в поведението следва да намери приложение и при казуси, при които Банката третира през цялото време лицето като потребител, а не отпуска кредит на негово дружество, когато същото е кандидатствало за кредитиране, като заедно с това се възползва от по-тежките за физическото лице условия – лихвени проценти, комисиони, и по-изгодните за нея – наследима и неограничена отговорност. Не може банката с последващо второ поведение да твърди нещо различно от приетото вече от нея чрез поведението и твърденията ѝ, обективирани в договорите между страните, че вече не третира кредитополучателя като потребител, а напротив като търговец, въпреки че през цялото време е извличала ползи от по-изгодните за нея условия. Ако приложим принципа на приближеност и свързаност на едно лице с едно търговско дружество (цитираното и възприето от съда като азбучна истина решение С-419/11), откъснато от другите факти и без съблюдаване на принципа на venire contra factum proprium, се стига до несправедлив резултат, който е непрвилен и недопустим на плоскостта на потребителската защита според мен. Именно затова утвърждаването на този принцип е толкова важно.

За банките спасителен брод в тези ситуации е да постъпват съобразно първото избраното от тях поведение и да не могат да го променят впоследствие, извличайки само ползи, като опциите им са – 1. Или да приемат лицето като потребител с негативите и позитивите на това; Или 2. да приемат лицето като търговец с общите си условия за търговци и позитива на неограничената и наследима отговорност и личното му задължаване.

Принципът трябва да се прилага рестриктивно и само в случаите, в които банката или финансовата институция действително е знаела за търговското предназначение на кредита или другата страна или другата страна е оставила несъмнено впечатление за търговското му предназначение, и след като е знаела е отпуснала потребителски кредит и заедно с това трайно е третирала лицето като потребител. Само в тези случаи трябва да се ограничи приложното поле на принципа.

Заключение.

Изясняването на качеството потребител трябва да е винаги в контекста на всички обстоятелства по конкретния казус и съобразно изложеното разбиране за понятието „всички обстоятелства по делото“, вкл. принципа за непоследователност в поведението („venire contra factum proprium”). Понятието потребител трябва да се тълкува по разширителен начин и е възможно на прилагане на решения по аналогия от други европейски актове, даващи един подобен нерестриктивен подход. Симетричността в понятията потребител-търговец като контрадикторни трябва да бъде отчетена от съда и съобразно с тежестта на доказване на всяка една от страните, като се предпочете пълното главно доказване на понятието търговец от изложените по-горе критерии за дефиниране от по-силната икономически страна – банката или финансовата институция, когато същата е сключила договора като потребителски кредит, но не е знаела за неговото търговско предназначение, което е било скрито за нея, и да не бива да се дава възможност на банката или финансовата институция да доказва търговското качество на лицето при договори, в които същата е наясно с търговското предназначение на кредита или другата страна по несъмнен начин е оставила впечатление за това търговско предназначение, но банката или финансовата институция се е възползвала от личното задължаване на физическото лице и предвидените за потребители условия. Като при договорите с двойна цел или без ясно посочване на целта принципно трябва да се възприеме, че банката не знае за търговското предназначение на кредита и може да доказва търговското качество на лицето. Ако в позволените за доказване случаи на търговското качество на лицето от страна на банката или финансовата институция при потребителско кредитиране, същата не успее да докаже пълно и главно търговското качество, то следва да се приеме, че лицето е потребител в съгласие с принципа in dubio pro consumer – при съмнение се тълкува в полза на потребителя.

Автор: Антоний Димитров

---

---

---

 

[1] §13 т. 1.  от нашия ЗЗП – „Потребител“ е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност.

[2] Mark, Vanessa, Braspenning, Jurgen – Errare humanum est. Financial literacy in European consumer credit law, J. consum. Policy (2012), p. 308

[3] Ibidem, p.310

[4] решение Sánchez Morcillo и Abril García. C‑169/14, EU:C:2014:2099, т. 23 и цитираната съдебна практика

[5] решения Asbeek Brusse и De Man Garabito, EU:C:2013:341, т. 30 и Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, т. 21

[6] решение Berliner Kindl Brauerei, C‑208/98, EU:C:2000:152, т. 17—23.

[7] Понятието „търговец“ е дефинирано по почти идентичен начин в Директиви 2005/29 и 2011/83. Тази оценка се прави правилно и от С-105/17, т.27, а същите преследват и еднакви цели относно функционирането на потребителската защита.

[8] С-150/77, т. 14-16, т. 19, С-26/91, т. 10.

[9] C-361/89, т. 16

[10] По принцип всяко понятие се тълкува автономно, но от този принцип съдът е правил немалко изключения с оглед на постигане на по-справедливи резултати при правоприлагането.

[11] По-старите решения С-269/95, т. 18 изхождаха от разбирането, че дейността трябва да е абсолютно вън от професионалния и търговския си характер. Това разбиране вече не се поддържа, като следва да се счита преодоляно, а актуалното състояние е такова, че признава договорите с двойна цел.

[12] По аналогия от C-485-17, т. 45  „В случай като разглеждания в главното производство националният съд следва да установи как изглежда съответният щанд в очите на средния потребител, като вземе предвид всички свързани с дейността на търговеца фактически обстоятелства, и по-специално изнесената на самия панаир информация. Самата продължителност на панаира не е определяща в това отношение, тъй като, видно от съображение 22 от Директива 2011/83, волята на законодателя на Съюза е обектът, в който търговец осъществява дейността си на сезонна основа, да може да се счита за „търговски обект“ по смисъла на член 2, точка 9 от същата директива.“

[13] С-590/17, т. 42

[14] Така и С-147/16, т. 48

[15] По аналогия от С-508/12, т.32 и 33

[16] С-269/95, т. 17

[17] С-147/16, т. 50: „На второ място, разпоредбата се отнася до всяка дейност по занятие, стопанска дейност или професия, „независимо дали в публичноправен или частноправен контекст“. Затова, както гласи четиринадесето съображение, Директива 93/13 се прилага и по отношение на търговската дейност в публичноправен контекст (вж. в този смисъл решение от 15 януари 2015 г., Šiba, C 537/13, EU:C:2015:14, т. 25).“

[18] С-590/17, т. 35 „От друга страна това понятие се отнася до всяка дейност по занятие, стопанска дейност или професия, „независимо дали в публичноправен или частноправен контекст“. Затова член 2, буква в) от Директива 93/13 може да се прилага по отношение на образуванията, независимо дали имат стопанска или нестопанска цел, без да изключва тези, които изпълняват задача в общ интерес (вж. в този смисъл решение от 17 май 2018 г., Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C 147/16, EU:C:2018:320, т. 50 и 51).“

[19] Много от индициите биха имали релевантност и при потребителските кредити.

[20] Критерий по българското право може да бъде генерирания приход от повече 50 000, което е предпоставка за регистрация по ДДС, което пък може да се подведе под хипотезата на чл. 1, ал. 3 от ТЗ.

[21] С-361/89, т. 18

[22] Както вече е отбелязано в С-147/16, т. 59: „Това тълкуване намира потвърждение в защитната цел на Директивата. Всъщност в контекста на договори като обсъждания в главното производство по принцип е налице неравенство между учебното заведение и студента поради асиметрията в информираността и техническите познания на тези страни. Всъщност заведението разполага с постоянна организация и технически познания, с каквито няма непременно да разполага действащият за частни цели студент, който инцидентно попада на такъв вид договор.“

[23] С-498/16, т. 39

[24] С-590/17, т. 38 „Всъщност в подобен случай по принцип е налице неравенство между учебното заведение и студента поради асиметрията в информираността и техническите познания на тези страни, тъй като заведението разполага с постоянна организация и технически познания, с каквито няма непременно да разполага действащият за частни цели студент, който инцидентно попада на такъв вид договор (решение от 17 май 2018 г., Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C‑147/16, EU:C:2018:320, т. 59).“

[25] Виж чл. 1, ал.1, т. 14 от ТЗ

[26] C-89/91, т.22

[27] За естеството и целта на договора като индиции – виж С-269/95, т.16

[28] Виж 630/17, т. 92 и 93

[29] Както се отбелязва в множество решения по приложението на Директива 93/13 „Затова извън изключенията, изброени в десето съображение от Директива 93/13, предметът на договора е ирелевантен за определяне на приложното поле на тази директива“ (вж. определение Tarcău, C 74/15, EU:C:2015:772, т. 22 и цитираната съдебна практика).

[30] С-269/95, т. 16

[31] С-361/89, т.16

[32] С-498/16, т. 37

[33] С-105/17

[34] Принципът е закрепен легално в член 5, параграф 1, второ изречение  от Директива 93/13. Тук аз споделям едно по-широко разбиране относно приложното му поле.

[35] Подобни изводи, макар и не толкова категорично, може да се изведат и от решение по дело С-89/91, т.24.

[36] С-105/17, т. 33, което казва, че „… понятието „търговец“ трябва да се определя във връзка със съответстващото му, но противоположно понятие „потребител“.

[37] С-105/17, т. 35 и т.36, С-147/16, т.55

[38] С-590/17, т. 28 „Широкият обхват на понятието „потребител“ по смисъла на член 2, буква б) от Директива 93/13 позволява да се осигури защитата, предоставяна от тази директива на всички физически лица, които се намират в положение на по-слаба страна, посочено в точка 25 от настоящото решение.“

[39] C-464/01, заключителната част.

[40] На същото мнение е и генералния адвокат в заключението си по дело С-110/14,  т.40

[41] С-110/14

[42] С-110/14, т.41

[43] Reich, N., Micklitz, H.‑W., Rott, P. et Tonner, K. European Consumer Law. 2. ed, Intersentia, 2014, р. 53.

[44] вж. решения Asbeek Brusse и De Man Garabito, EU:C:2013:341, т. 31 и Šiba, C 537/13, EU:C:2015:14, т. 22

[45] вж. решение Šiba, C‑537/13, EU:C:2015:14, т. 23

[46] C-110-14, т. 27

[47] Решение по дело -C-473/00 Cofidis, точка 33 и Решение по дело C-168/05 Mostaza Claro, точка 28 (т. 28 гласи следното:  „The system of protection introduced by the Directive is based on the idea that the consumer is in a weak position vis-à-vis the seller or supplier, as regards both his bargaining power and his level of knowledge. This leads to the consumer agreeing to terms drawn up in advance by the seller or supplier without being able to influence the content of those terms (Joined Cases C-240/98 to C-244/98 Océano GrupoEditorial and Salvat Editores [2000] ECR I-4941, paragraph 25).“

[48] Решение по дело C-473/00 Cofidis, точка 34

[49] вж. в този смисъл решение Rampion и Godard, C 429/05, EU:C:2007:575, т. 65

[50] C-497-13, т. 47

[51] вж. решение Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, т. 21

[52] C-464-01

[53] C-110-14, т. 20.

[54] C-488- 11 –Според решението: Наемът е потребителски договор и наемателят може да се третира като потребител.

[55] Според решение C-537-13 Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че се прилага към типови договори за правни услуги като разглежданите в главното производство, сключени от адвокат с физическо лице, което действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност.

[56] вж. Ebers, M. The notion of „consumer“. — In: Schulte-Nölke, H. Twigg-Flesner, C. et Ebersq M. (eds.) EC Consumer Law Compendium: The Consumer Acquis and its transposition in the Member States, Sellier European Law Publishers, 2008, 454—464

[57] решение от 22 ноември 2001 г., Cape и Idealservice MN RE (C 541/99 и C 542/99, EU:C:2001:625, т. 17)

[58] вж. по аналогия решение от 14 март 1991 г., Di Pinto (C‑361/89, EU:C:1991:118, т. 21—23)

[59] C‑361/89

[60] Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, т. 22 и 23; по аналогия решение Faber, C 497/13, EU:C:2015:357, т. 48

[61] С-147/16, т. 29, C 472/11, т. 22 и 24.

[62] С-147/16, т.30, С-497/13, т.46

[63] С-147/16,  т. 37

[64] Първоначално обезпечителните договори въобще не са били разглеждани като потребителски за подробната аргументация и история – виж С-208/98.

[65] Старите решения по предишната директива са били по-консервативни и по-неясни в аргументацията си– виж C-45/96 – „On a proper construction of the first indent of Article 2 of Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises, a contract of guarantee concluded by a natural person who is not acting in the course of his trade or profession does not come within the scope of the directive where it guarantees repayment of a debt contracted by another person who, for his part, is acting within the course of his trade or profession;  In view of the close link between a credit agreement and a guarantee securing its performance and the fact that the person guaranteeing repayment of a debt may either assume joint and several liability for payment of the debt or be the guarantor of its repayment, it cannot be excluded that the furnishing of a guarantee falls within the scope of the directive.“

[66] С-110/14, т. 28 „По отношение на обстоятелството, че изпълнението на породеното от разглеждания договор задължение е обезпечено с ипотека, учредена със сключен от адвокат в качеството му на представител на собствената си адвокатска кантора договор върху притежаван от тази кантора и предназначен за упражняване на професионалната му дейност недвижим имот, следва да се констатира, както по същество приема и генералният адвокат в точки 52—54 от заключението си, че то е ирелевантно за посочената в точки 22 и 23 от настоящото решение преценка.“

[67] С-534/15, т.33 –„Когато е сезиран със спор по договор, който би могъл да попада в приложното поле на тази директива, националният съд трябва с оглед на всички обстоятелства по делото и на всички доказателства да провери дали съответната страна по договора може да бъде квалифицирана като „потребител“ по смисъла на същата директива (определение от 19 ноември 2015 г., Tarcău, C‑74/15, EU:C:2015:772, т. 28 и цитираната съдебна практика).“

[68] OR‑637/15, OR‑450/13, OR‑622/13

[69] Договорът се потвърждава и когато страната, която има право да иска унищожението му, го изпълни доброволно изцяло или частично, като знае основанието за унищожаемостта му

[70] Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението и може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението.

[71] C-464/01