Отговорността за вреди при нарушения на Закона за обществени поръчки

Настоящата статия използва едно противоречие в съдебната практика, за да постави на разглеждане въпроса за отговорността на възложителя за вреди, причинени в резултат на нарушения при провеждане и сключване на договор за обществена поръчка.

1. Законът за обществените поръчки дава право на всяко заинтересовано лице да претендира обезщетение за вредите, претърпени от него вследствие на нарушения, извършени при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка (чл. 122л ЗОП). Предпоставките за уважаване на иска са:

1. Установена по надлежен ред незаконосъобразност на решение, действие или бездействие на възложителя.Актовете на възложителя подлежат на обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията, а решението на КЗК може последващо да се атакува пред Върховния административен съд (чл. 120, ал. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 122е, ал. 1 ЗОП ).

Искът за обезщетяване на вреди се предявява в отделно производство, след отмяна на незаконосъобразното решение, и се разглежда по реда на АПК (чл. 204, ал. 3 АПК във вр. 122 л ЗОП). При установена незаконосъобразност, КЗК може да установи незаконосъобразността или да отмени решението/действието като в някои случаи може и да върне преписката за продължаване или прекратяване на процедурата.

2. Засягане възможността на определено лице да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител.

Незаконосъобразното решение трябва да е засегнало възможността лицето да бъде определено за изпълнител. Тази възможност в практиката на съдилищата е въздигната до „обективна възможност“¹, висока степен на вероятност, почти сигурност, че ако не беше незаконосъобразния акт, ищецът в производството по чл. 122л ЗОП щеше да бъде определен за изпълнител. Ищецът трябва по несъмнен и безпротиворечив начин да докаже, че именно той щеше да бъде определен за спечелил поръчката кандидат и неин изпълнител². При липса на такова доказване съдът приема липса на доказана причинна връзка между отменения незаконосъобразен акт и твърдяните вреди, тъй като липсата на сигурност относно избора лишава от голяма вероятност и увеличаването на имуществото на ищеца³.
Това доказване може да се окаже относително лесно когато, например, има незаконосъобразно декласиране на участник при подадена от него най-ниска офертна цена, което е било основния критерий за оценка на офертите⁴ или класиране на трето място при положение, че класираните на първо и второ място е трябвало да бъдат декласирани⁵ или класиране на второ място при прилагане на непосочени в документацията дискриминационни показатели, без прилагането на които участникът би бил класиран на първо място. В тези хипотези незаконосъобразността на решението е осуетила и попречила на един почти сигурен избор на лицето за изпълнител. Не по този категоричен начин обаче стоят нещата, когато и без незаконосъобразността, лицето щеше да заема определеното му второ и четвърто място. Поради това той не понася вреди от конкретното, признато за незаконосъобразно решение на възложителя и няма право на обезщетение⁶. В общ план, много повече несигурност и съществени трудности при доказването поставят случаите когато критерият за оценка на офертите е не най-ниска цена, а икономически най-изгодната оферта⁷.
Ако не е засегната възможността на лицето да бъде определено за изпълнител, то няма основание да търси обезщетение за вреди, дори да са налице незаконосъобразни действия или решения на възложителя. Даже и да е сключен договор в нарушение на забраната по чл. 41 ЗОП, КЗК само ще установи незаконосъобразността, ще наложи санкция на възложителя в размер на 3 на сто от стойността на сключения договор, но договорът ще запази действието си, а искът по чл. 122л ЗОП за вреди би бил неоснователен (чл. 122г, ал. 1, т. 3 и ал. 5 ЗОП ).
За сравнение, европейското законодателство изисква не сигурност, а „реална възможност за спечелване на договора“. Тази разлика ясно се вижда в Преамбюла и член 2, т. 7. от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор

3. Лишаване от възможността за сключване на договор

Не е достатъчно незаконосъобразното действие или решение на възложителя да е попречило на едно твърде вероятно, почти сигурно, определяне на ищеца за изпълнител. Възможността за сключване на договор също трябва да е изключена⁸.
В редица случаи, като отмени незаконосъобразното решение или действие или установи незаконосъобразно бездействие, КЗК връща преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата. В допълнение, КЗК може и да даде задължителни указания по хода на процедурата. Доколкото порокът е поправен, процедурата продължава, а възможността лицето да бъде определено за изпълнител и да сключи договор реално съществува, няма претърпени вреди и няма основание да се води иск за обезщетение на вреди.
Ако обаче е допуснато предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител и има сключен договор, КЗК само установява незаконосъобразността и налага санкция на възложителя в размер на 10 на сто от стойността на сключения договор. Договорът запазва действието си и не може да бъде обявен за недействителен дори и да е налице нарушение на закона, което засяга възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител (чл. 122 г, ал. 1, т. 3 и ал. 4 ЗОП). В този случай, пътят за защита на засегнатото лице е иска за обезщетение по чл. 122л ЗОП.
Интересно е положението при сключен договор преди влизане в сила на някое от решенията на възложителя във връзка с процедурата. Ако впоследствие се установи нарушение, засегнало възможността на участник да бъде избран за изпълнител, КЗК отменя решението. Договорът не е нищожен, но може да бъде обявен за недействителен по отношение на лицата по чл. 122и, ал. 1 ЗОП с нов иск, предявен по реда на ГПК (чл. 122 и, ал. 2). След обявяване на сключения договор за недействителен, законът предвижда уреждане на отношенията между страните по договора (чл. 122к ЗОП), но не и задължение за възложителя да продължи процедурата от последното законосъобразно действие. Тук също би могла да се обсъжда възможността да се води иск по чл. 122л ЗОП. Като се има предвид трудността на доказване на осуетения сигурен избор на лицето за изпълнител, забраната по чл. 41, ал. 3 ЗОП, действието на жалбата срещу това решение, допускането на предварително изпълнение на решението само по изключение, на практика хипотезите, при които може да се стигне до обезщетяване на вреди от нарушения на ЗОП се оказват силно ограничени.

4. Вреди, претърпени от нарушения на процедурата и сключване на договор за обществена поръчка

Ищецът трябва да докаже вида и размера на причинените му от нарушението вреди. Те обичайно се представят като разходи по закупуване на тръжна документация, по подготовка на офертата и участие в процедурата, както и като пропусна полза, изразяваща се в нереализирана печалба от несключения поради нарушението договор.

5. Причинна връзка между незаконосъобразното решение и вредите

Както следва от текста на чл. 122л ЗОП вредите трябва да са „претърпени вследствие на“ нарушената процедура по провеждане на обществена поръчка и сключване на договора. Причинната връзка се свърза с изискването да се докаже, че ако не беше незакосъобразния акт ищецът щеше да бъде определен за изпълнител и да сключи договора.

2. Практиката на ВКС и ВАС относно обема и вида на вредите, които подлежат на обезщетение

В предишната си редакция ЗОП предвиждаше исковете за обезщетения за вреди от нарушена процедура за обществена поръчка да се разглеждат по реда на Гражданския процесуален кодекс – чл. 122г, ал. 4, изр. 2 от ЗОП (редакция, ДВ, бр. 79 от 29.09.2006 г.). Сега производството се осъществява по реда на Административнопроцесуалния кодекс на основание чл. 122л ЗОП. В практиката си ВКС и ВАС формираха две напълно различни становища по повод на обезщетението за вреди, причинени при нарушения на ЗОП. Макар в момента позицията на ВАС да изглежда твърдо установена, отбелязаното противоречие представлява интерес и заслужава внимание. Интересното е, че и двете становища изхождат в обосновката си преди всичко от ролята и целта на отговорността. Според едното виждане, на ВКС, при нарушения в процедурата по възлагане на обществена поръчка на обезщетение подлежат само претърпените загуби, но не и пропуснатите ползи. Според второто виждане, на ВАС, точно обратно, на обезщетение подлежат пропуснатите ползи, но не и загубите, свеждащи се до разноски по участие в процедурата.
Според ВКС става въпрос за специална деликтна отговорност⁹. Деликтната отговорност по принцип не изключва обезщетение за пропуснати ползи¹⁰. Съдът изтъква, че отговорността за вреди от нарушения на ЗОП се отличава от преддоговорната отговорност, тъй като нарушението в първия случай съставлява изрично установено противоречие с правна норма, а във втория се изразява в нарушаване на общоприети етични правила за поведение. Доколкото обаче не е бил сключен договор, обхватът на подлежащата на обезщетяване вреда е съпоставим с обема на вредите, подлежащи на обезщетяване при преддоговорна отговорност. Като застава на изходната позиция, че обезщетението е за нарушен негативен интерес, ВКС приема, че трябва да се обезщетят само направените по участието разноски, пряка последица от незаконосъобразното решение. Позитивните вреди, т.е. пропуснатите ползи, не подлежат на обезщетение, тъй като те са реален заместител на дължимото и охраняват интереса на страните при неизпълнение на поето задължение, а такова в случая липсва, тъй като няма сключен договор.
Другото становище, възприето в практиката на ВАС, тръгва от различна позиция, без да открива сходство с преддоговорната отговорност и да пренася утвърденото за тази отговорност ограничение във вида на подлежащите при нея на обезщетение вреди¹¹. Според съда, имуществената вреда винаги включва претърпени загуби и пропуснати ползи и няма основание ползите да се изключат изначално като подлежащи на обезщетение при искове по чл. 122л ЗОП. Ако е имало сигурна възможност лицето да бъде определено за изпълнител и само заради незаконосъобразните действия на възложителя, това не е станало и е пропусната възможността да се реализира една сигурна, планирана, законна печалба, пропуснатата полза следва да се обезщети. Извън това обаче съдът отрича присъждането на обезщетение за направените разноски. Стойността на тръжните книжа не може да бъде призната като загуба за лицето, незаконосъобразно отстранено от участие, тъй като този разход то би направило независимо дали е спечелило или не е спечелило поръчката и независимо дали е било законосъобразно или незаконосъобразно отстранено от участие в нея¹².
Така, ВКС извежда извода си въз основа на характера на отговорността, като я определя сходна с преддоговорната отговорност, а ВАС се основава на ЗОП и препращането към Закона за отговорността на държавата и общините за вреди, според който обезщетение се дължи за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането (чл. 4 ЗОДОВ).

3. Относно характера на отговорността за вреди от нарушения на ЗОП

Доколкото става дума за причиняване на вреди без лицата да имат сключен договор помежду си, безспорно става дума за извъндоговорна отговорност. Отговорността за вреди, причинени от нарушения на ЗОП, има белези, която я доближават до отговорността по ЗОДОВ и до преддоговорната отговорност по чл. 12 ЗЗД.

Отговорността по чл. 122л ЗОП и по чл. 1 ЗОДОВ е деликтна и се реализира по реда по АПК. Връзка се подсилва от препращането на чл. 122л ЗОП към чл. 203, ал. 2 АПК, който от своя страна препраща към ЗОДОВ за неуредените въпроси на имуществената отговорност. Все пак отговорността за вреди от нарушения на процедурата по провеждане и сключване на договор за обществена поръчка си има свое самостоятелно и специално основание – чл.122л ЗОП. Искът по чл.1 ЗОДОВ предполага задължителна пасивна процесуална легитимация само на държавата и общините, докато пасивно легитимиран да отговоря по иск по чл. 122 л ЗОП е възложителя, който може да бъде и търговец или друго лице – непублично предприятие. (чл. 7, б. „б“. ЗОП)

На следващо място, важно е да разгледаме съотношението между отговорността по чл. 122л ЗОП и преддоговорната отговорност по чл. 12 ЗЗД, най-вече в хипотезата на неоснователно прекъснати преговори. Според ВКС общото между тях е това, че и двете са свързани с вреди, претърпени от несключен договор¹³.

В теорията и съдебната практика няма разногласие относно това, че при преддоговорна отговорност обезщетение се дължи за нарушен негативен интерес¹⁴. Спорът е относно обема и границите на отговорността.

Негативният интерес се определя като интерес от сключване на договора¹⁵ и се смята за нарушен когато преговорите са били прекъснати или сключеният договор е нищожен, унищожен, развален¹⁶. Определя се още като интерес на доверието, който се явява нарушен когато договорът, на който кредиторът се е доверил не е сключен¹⁷. Позитивният интерес, от друга страна, е интереса от изпълнението на едно поето задължение¹⁸. Докато негативният интерес се дефинира като интерес от нестъпването на една нежелана промяна, позитивният, обратно, е интересът от настъпването на една желана и дължима промяна.

Негативни и позитивни вреди, на следващо място, са понятия, различни от негативен и позитивен интерес¹⁹. В тях се влага друг смисъл, а именно на претърпени загуби (damnum emergens) и пропуснати ползи (lucrum cessans)²⁰. Трябва да се отбележи, че често в практиката на съдилищата негативен интерес и негативни вреди се приравняват²¹.

Едно от вижданията по отношение на преддоговорната отговорност приема, че на обезщетение подлежат само негативните вреди в рамките на нарушения негативен интерес. Смята се, че това произтича от самата й природа²².

Според друго становище, липсват законови, правнологични, историческоправни и сравнителноправни основания и аргументи обезщетението при преддоговорната отговорност да се ограничи само до претърпените загуби и обхваща както загубите, така и пропуснатите ползи²³.

Трябва да се каже, че двете становища като резултат може би не са толкова различни колкото привидно изглеждат. Първо, и двете приемат, че при преддоговорна отговорност не може да се получи онова, което би било получено в изпълнение на договора, ако той беше сключен. Второ, тези, които отричат обезщетението за пропуснати ползи приемат, че този, с когото неоснователно са били прекъснати преговорите може да претендира разликата в цената, по която е закупил същата вещ от друг продавач²⁴. Именно разликата спрямо сделката на покритие имат предвид и тези, които твърдят, че на обезщетение подлежат както претърпените загуби, така и пропуснати ползи. Обезщетението, казват те, трябва да отрази разликата в условията, при които щеше да бъде задоволен интереса от изпълнението чрез първия договор, и тези, при които той би могъл да бъде задоволен чрез втория, т.е. пропуснатите ползи²⁵.

Преди да пренесем и да наложим отговора за обема на преддоговорната отговорност към отговорността по чл. 122 л ЗОП трябва да видим дали извън общата им прилика на отговорност за несключен договор между тях има и разлики.

Разлика в отношенията между възложител и участник в процедура по обществени поръчки, от една страна, и между преговарящи в преддоговорни отношения, от друга, може да се открие в две посоки – в свободата на договаряне и характера на противоправността.

При преддоговорната отговорност на преден план излиза свободата на договаряне и преди всичко свободният избор дали да се сключи договор и какво да бъде неговото съдържание²⁶. Един от аргументите да се отрече обезщетението за пропуснати ползи е това, че противното би означавало косвено да се признае задължение за сключване на договор²⁷.

Обществените поръчки, от своя страна, са пример именно за ограничения в свободата на договаряне. Това произтича от предметния обхват на обществените поръчки, при определянето на който на преден план излиза общественото значение на дейността и обществения интерес, в защита на който е тяхното провеждане. Проекция на това е и характеристиката на възложителите – публичноправни субекти и организации, предоставящи обществени услуги. Неслучайно, в този смисъл, е и съответствието на дейностите, включени в определението на „обществена услуга“ по §1, т. 4 ДР на Закона за администрацията и дейностите по чл. 7а – 7д ЗОП. Свободата с кого да се сключи договор е силно ограничена. Ограничения има и във възможността за отказ и прекратяване на открита процедура, посочени в чл. 39 ЗОП. В преддоговорните отношения никой не може да бъде заставен да продължи преговорите или да сключи договор, съответно не може да се претендира и онова, което би се реализирало по този договор. При обществените поръчки обаче възложителят може да бъде принуден да повтори определени действия, като се стигне в продължение на това и до сключване на договор с този, който незаконосъобразно не е бил класирал първоначално за спечелил кандидат. Ако сключването на договора е невъзможно, дължи се обезщетение.

На следващо място, при преддоговорната отговорност увреденото лице трябва да се постави там, където би се намирало сега ако преговори изобщо не бяха водени, а не ако нямаше неоправдано прекъсване на преговорите и ако се бе стигнало до договор²⁸. Обезщетението се определя чрез поставяне на лицето в положението, в което то би се намирало, ако не се бе случвало нежеланото поведение, т.е. ако изобщо не беше започвало воденето на преговори. При обществените поръчки целта е преди всичко да се поправи незаконосъобразността като се стигне до ново законосъобразно решение. Ако в първия случай правомерността е изисквала незапочване на преговорите, то във втория е изисквала законосъобразно решение. В продължение на това, ако в първия случай се пристъпва към реконструкция на ситуация, при която не са водени преговори, то във втория би следвало да реконструираме ситуация, при което е налице законосъобразно решение.

С оглед на горното, може да се обоснове извод, че автоматичното подвеждане на отговорността по чл. 122 л ЗОП и на преддоговорна отговорност под общ знаменател на отговорност за несключен договор и прилагане към двете хипотези на еднакъв обем на отговорността не е оправдано и ни поставя пред опасност да пренебрегнем важни особености на отговорността на чл. 122л ЗОП. Ето защо придържаното към общите принципи и правила на деликтната отговорност изглежда логично и обосновано.

1. Обезщетение за пропуснати ползи

Ако отговорността по чл. 122л ЗОП се постави на плоскостта на деликтната отговорност, то обезщетението следва да включи и пропуснатите ползи, които се явяват пряка и непосредствена последица от поведението на възложителя.

Причинната връзка се изразява в това, че ако не беше незаконосъобразното решение ищецът щеше да бъде определен за изпълнител, да сключи договора и да реализира заложената по него печалба²⁹.

Безспорно е, че при деликтната отговорност пропуснатите ползи подлежат на обезщетение. Всяко неосъществено увеличаване на имуществото, което е щяло да настъпи със сигурност, ако не би било осуетено от деликта, съставлява пропусната полза³⁰. Такава е както печалбата, която увреденият е можел да получи от изпълнението на договор, осуетен от противоправно поведение на деликвента, така и всяка друга имуществена облага, която пострадалият със сигурност би реализирал, ако вредоносното действие не би настъпило³¹.

Съдът е имал възможност, например, да се произнесе, че при вреди, причинени от отказ да се даде разрешение за извършване на застрахователна дейност, обезщетението включва пропусната възможност да се реализира занапред приход, какъвто е бил заложен и одобрен в прогнозата за първите три години³². В подобен случай, при незаконосъобразна заповед и последващо несключване на договор за упражняване на ветеринарна практика са присъдени пропуснати ползи, тъй като ако не беше препятствано сключването на договора, съответните дейности щяха да се изпълнят от ищеца и да му се заплатят в съответния размер³³.

Против присъждането на обезщетение за пропуснати ползи в разглежданата хипотеза на нарушения при провеждането и сключването на договор за обществена поръчка могат да се изтъкнат общественополитически аргументи. Зад уредбата на обществените поръчки стои общественият интерес като се цели ефективно разходване на средства при извършването на определени в закона дейности с обществено значение (чл. 1 ЗОП). Вместо най-изгодна цена се получава така, че обществото ще трябва да плати значително по-висока цена, която да покрие в допълнение и печалбата на неспечелилия кандидат и санкцията в размер на 10 на сто от стойността на договора, която ще бъде наложена на възложителя.

Като аргумент за противното обаче може да се изтъкне друг принцип на обществените поръчки, а именно за състезателност при възлагане на обществените поръчки чрез осигуряване на реална, свободна, лоялна и ефективна конкуренция. Липсата на адекватно обезщетение при евентуална незаконосъобразност на провежданата процедура би отблъснало и обезсърчило потенциалните кандидати за участие. В тази връзка, трябва да се подчертае вниманието, което се отделя и акцентът, който се поставя в европейското законодателство именно върху това на участниците да се осигурят ефективни средства за защита и за обжалване в процедурите по обществени поръчки под формата на обезщетение за претърпените вреди в резултат на допуснати нарушения в процедурата³⁴. Това засилено внимание е следствие именно на опасения, че обезщетение до размера само на направените по участието разноски, не съставлява ефективно средство и не осигурява търсената ефективна защита.

2. Относно размера на обезщетението за пропуснати ползи

Терминът пропуснати ползи е общ в облигационното право. Той включва хипотези на неосъществено увеличаване на имуществото, включително чрез намаляването на задължения и спестяването на разходи³⁵. Пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда³⁶. Тя трябва да е сигурна, закономерна и очаквана, а не евентуална³⁷.

По принцип пропуснатите ползи може да се проявят като разлика между цената по договора и цената по сделка на покритие (неосъщественото от продавача увеличение на имуществото, който е продал по-евтино и пропуснатото спестяване на разноски от купувача, който е купил по-скъпо). Те могат да се представят и като разлика между стойността на обещаното и полученото изпълнение или като нереализирана печалба по последващ, друг сключен договор. Пропусната полза може да се сведе и до нереализирана печалба под формата на разликата между цената по договора и всички разходи – търговски, инвестиционни, трудови, транспортни и др., които страната би направила във връзка с изпълнението, но които на практика ще си спести и няма да направи. Именно под формата на нереализирана печалба се прави искането за пропуснати ползи по иска по чл. 122л ЗОП. Печалбата се претендира като заложена по офертата норма на печалба, в рамките на 7 – 8 % от стойността на договора³⁸.

При присъждане на обезщетения за пропуснати ползи при деликтна отговорност съдебната практика приема, че това е чистата печалба, след приспадане на разходите. По дело за незаконосъобразно отнемане на игрални машини, е прието, че може да се търси обезщетение за пропуснатите ползи, като при определяне размера на дохода, който търговецът е пропуснал да реализира, следва да се съобразят направените от него разходи за процесната търговска дейност /такси, акцизи, наеми, консумативи, заплати за персонал и др./ и приходите, които би получил при експлоатация на отнетите му игрални автомати³⁹.

Проблемите на отговорността по чл. 122л ЗОП далеч не приключват с признаването на възможност да се претендират пропуснати ползи. Доказването и определянето на размера им може да постави редица въпроси и да доведе до труднопреодолими пречки.

Обект на обществени поръчки е както доставката на стоки, така и предоставянето на услуги (чл. 3, ал.1 ЗОП). В зависимост от обекта и срока на договора, изпълнението на поръчката и съответно изчисляването на заложената по него печалба може да проявят множество различия и специфики. Когато договорът е за доставка на готов продукт, изчисляването и доказването на заложената по него печалба е относително лесно, а реализирането й много по-сигурно в сравнение с един договор за услуги, с далечен срок на изпълнение и несигурност по повод качеството на услугата. Тази несигурност би трябвало да се отчете при определяне размера на обезщетението⁴⁰. Тя обаче не следва да бъде основание изначално да се отхвърли претенцията за пропуснати ползи с аргумент, че „печалбата не може да се докаже, тъй като дори и договорът да беше сключен с ищеца не би могло да се предвиди как той би изпълнявал задълженията си по него, в какъв срок, с какво качество и дали договорът не би бил предсрочно прекратен поради виновно неизпълнение от негова страна“⁴¹.

Трудностите при доказване и изчисляване на нереализираната печалба могат да произтекат и от евентуална нужда в конкретната хипотеза да се наложи дисконтиране на парични потоци, съобразяване характера на продукта или услугата, разглеждане на аргументи дали ищецът е могъл и дали е да намалил последващо размера на твърдените от него и претендирани вреди.

Като допълнение и за пълнота, у нас не е познато присъждане на обезщетение за пропуснат шанс, за провалена възможност. Теоретично, в сравнителен план, обезщетението за пропуснат/провален шанс предполага несигурност относно настъпването на увреждането. Пренесено в хипотезата, която разглеждаме за вреди от незаконосъобразности в процедурата по обществени поръчки, това би означавало определяне на вероятността съответният кандидат да бъде избран за изпълнител и изчисляване на обезщетението пропорционално на тази вероятност. Но, както видяхме, у нас изискването, което се поставя не е за вероятност, а за сигурност, че ако не беше незаконосъобразността, лицето щеше да бъде определено за изпълнител.

3. Обезщетение за претърпяни загуби

Според практиката на ВАС закупената тръжна документация не подлежи на обезщетение поради липса на пряка и непосредствена причинна връзка между нея и незаконосъобразния акт. Тези разноски, според съда, са последица от решение на управителните органи на търговското дружество-ищец да участва в процедурата. Те биха били направени независимо от това дали участникът е класиран на първо или последно място⁴².

Проблемът с претенцията за претърпяни загуби е свързан с причинната връзка – незаконосъобразното решение не е условие, без което разноските нямаше да бъдат направени⁴³. Освен това, твърдяните вреди предхождат незаконосъобразното решение.

Подобни проблеми може да открием и при разноските, направени по повод на неоснователно прекъснати преговори, но те безспорно подлежат на обезщетение. Противоправното прекъсване на преговорите обезсмисля и лишава от оправдание направените по повод на тях разноски.

Вярно е, че в разглежданата от нас хипотеза направените разходи не произтичат от незаконосъобразното решение на възложителя, но в контекста на обезсмисленото от това решение изначално участие в процедурата, те следва да подлежат на обезщетение. Всеки участник поема и носи риска да не бъде класиран пръв и да не сключи договор, но това е при условията на предвидимост и оправдани очаквания за законосъобразно проведена процедура. Тогава, когато не се сключва договор само заради незаконосъобразното решение/поведение на възложителя, обезщетението трябва да покрие разноските по участието, което от почти сигурен успех завършва с необратима загуба. Не самата незаконосъобразност, а пълното обезсмисляне на участието, може да обясни защо ВКС свързва обезщетението за разноски по участието с изискване да се докаже провален сигурен избор за изпълнител⁴⁴.

Така стоят нещата при условие, че се изхожда от позиция на обезщетяване само на претърпените по участието загуби. От позицията на другата теза, за допустимо обезщетяване на пропуснати ползи, въпросът може да изглежда по по-различен начин. Присъждането на пропуснати ползи заличава увреждането по начин да неутрализира иначе обезсмисленото участие в процедурата. То не потвърждава безсмисленосттна на участието, а напротив пренася лицето отвъд нея, като го доближава до онова което би спечелил, ако го нямаше незаконосъобразното решение и бе сключен договор. От тази гледна точка няма как да му се присъдят и направените разноски, защото ако на практика действително беше спечелил, нямаше да получи отделно обезщетение за тях. Извън това, логично е да се очаква, че разноските по закупуване на документацията и по участие в процедурата са били калкулирани и заложени в цената по договора. В този смисъл едновременното присъждане и на претърпени загуби и пропуснати ползи би могло да доведе до двойно обезщетяване.

В заключение, може да се направи извод, че съществуват аргументи в подкрепа на виждането и на съдебната практика, според която отговорността за вреди от нарушения при провеждането и сключването на договори за обществени поръчки обхваща пропуснатите в резултат на това ползи. Същевременно, трябва да се отчита, че спецификите на предмета на поръчката и на договора могат да доведат да редица затруднения при доказване и определяне размера на търсеното обезщетение.

автор: д-р Силвия Цонева

---

---

---