НЯКОИ РАЗМИСЛИ (БЕЗ СТРАСТИ) ЗА ЗАКОНА ЗА ЗАЩИТА НА ТЪРГОВСКАТА ТАЙНА

„Бързата работа – срам за майстора“

Българска народна поговорка

1.Увод. Известно е, че търговската тайна (ТТ) е феномен, чието правно регулиране е проблем в национален, европейски и международен аспект. Приемането на Директива 2016/943[1] даде старт на правната регулация на защитата на ТТ за държавите членки на Европейски съюз(ЕС). За България това създаде задължение за транспонирането `и, което се случи с близо една година закъснение от крайния срок^[2], за сметка на това пък скоростно^[3]. Законодателят счете, че е необходима отделна, специална, нова правна уредба, различна от тази, която действа към момента, с която нормите от правото на ЕС да бъдат адекватно въведени в българското законодателство, което да гарантира, че целите и резултатите, поставени от Директивата ще бъдат ефективно постигнати на национално ниво^[4]. Резултатът е приемане на Закон за защита на търговската тайна(ЗЗТТ), който представлява почти дословен пряк пренос на Директивата^[5]. Въпреки това, законът не само не реши текущите проблеми но и парадоксално- създаде нови. Настоящата статия има за цел да заостри вниманието на читателя към част от конфликтните моменти. Без да има претенции за изчерпателност, тук се посочват три от тях- колизията между определението за търговска тайна(ТТ) по чл.3 от ЗЗТТ и неотмененото такова по §1, т.9 от ДР на Закон за защита на конкуренцията(ЗЗК)[6]; интересната хипотеза по чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ за отговорност на лице при неправомерно придобиване, използване и разкриване на ТТ; и процесуалните проблеми, които поставя въпроса с подсъдността на исковете за нарушения. Следвайки набелязаната цел, статията е структурирана в увод, три точки и заключение, като изложението е концентрирано в трите точки. В заключението се обобщават изводите, като се дава на кратко и варианти за действие, при така създадената враждебна за правосъдието обстановка. Статията може да е полезна както за практикуващият юрист, така и за научната общност в теоретичен план. Авторът силно се надява изложеното тук да достигне и до законодателят, защото като че ли решението на проблемите е в неговата дискреция.

Определение за търговска тайна.

Проблемът с липсата на единно наименование на ТТ преди приемане на Директивата в Европа[7] и релевантното законодателство Зад океана[8] е основополагащ и предхождащ самото правно регулиране на защитата върху тази информация. Различните наименования(производствена тайна, производствен опит, конфиденциална информация, ноу- хау и др.) са една от причините да се използват различни правни институти, в различни закони и двустранни международни споразумения, с вложено различно съдържание и предназначение[9]. Не е еднопосочно виждането към кой подотрасъл на правото следва да се отнесе регулирането на тези обществени отношения. Например правната доктрина почти еднопосочно счита ТТ за отделен обект на правата върху интелектуална собственост[10], но на нормативно ниво защитата им се осъществява по правилата за нелоялната конкуренция[11]. Явно установяване на точното наименование на тази неразкрита информация[12] не е просто семантична, а съдържателна задача[13]. Горното е взето предвид при създаване на Директивата: „..не всички държави членки са приели национални определения за търговската тайна или незаконното придобиване, използването или разкриването на търговска тайна, поради което обхватът на защита не е лесен за разбиране и се различава в държавите членки…..“[14] , затова е „…Важно е да се установи еднородно определение за търговска тайна, без да се ограничава предметът на защитата срещу присвояване. Затова определението следва да бъде съставено така, че да обхваща ноу-хау, търговската информация и технологичната информация в случаите, когато са налице законен интерес те да бъдат запазени поверителни и основано на закона очакване за запазването на тази поверителност….“[15]. Следвайки тези постановки, определението за ТТ в Директивата е : „…информация, която отговаря на всички посочени по-долу изисквания:а) да бъде тайна в смисъл, че като цяло или в точната си конфигурация и сбор от компоненти не е общоизвестна или лесно достъпна за лица от средите, които обичайно се занимават с въпросния вид информация;б) да има търговска стойност поради това, че е тайна;в) да е била предмет на обосновани при дадените обстоятелства действия от страна на законно контролиращото информацията лице с цел запазването й в тайна;“[16]. В процеса по транспониране на Директивата в ЗЗТТ, проблемът с името е приет за съществен[17], а техниката на пряк пренос на текстове е видима и тук: „Търговска тайна е всяка търговска информация, ноу-хау и технологична информация, която отговаря едновременно на следните изисквания:1. представлява тайна по такъв начин, че като цяло или в точната си конфигурация и съвкупност от елементи не е общоизвестна или леснодостъпна за лица от средите, които обичайно използват такъв вид информация;2. има търговска стойност, поради тайния си характер;3. по отношение на нея са предприети мерки за запазването й в тайна, от лицето, което има контрол върху информацията.“[18]. Освен някои по- скоро редакционни промени[19], разликата е, че ЗЗТТ възпроизвежда дефиницията по чл.2,(1) от Директивата, ведно с част от Съображение 14, с включване в текста на търговска информация, ноу-хау и технологична информация, ако те отговарят на изискванията на чл.3, т.1- 3 от ЗЗТТ[20]. Странно, не е отменена разпоредбата §1, т.9 от ДР на ЗЗК[21] , според която: „Производствена или търговска тайна“ са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки.“[22]. Видимите разлики с дефиницията за ТТ по ЗЗТТ са поне следните:

1, т.9 от ДР на ЗЗК обхваща едновременно производствена и търговска тайна . Чл.3 от ЗЗТТ има предвид единствено ТТ, която може да бъде търговска информация, ноу-хау и технологична информация. Каква е разликата(ако има такава) между производствена тайна и търговска тайна в светлината на ЗЗК? А между технологична информация и производствена тайна? А между производствена тайна и търговска тайна взети заедно и ТТ във варианта на ЗЗТТ?
ЗЗК говори за „…факти, информация, решения и данни“, ТТ според ЗЗТТ е единствено информация. Може да се спори, че фактите, решения и данните също са информация, но най- малкото изказа на ЗЗК ги приема като различни обекти[23];
Условието на ЗЗК „запазване в тайна в интерес на правоимащите“ не е равно на посоченото в ЗЗТТ „ да има търговска стойност, поради тайния си характер“[24];

Общото впечатление е, че двете разпоредби, въпреки приликите между тях, имат важни различия. Мнението на законодателят е , че приемането на дефиницията за ТТ в ЗЗТТ, не обуславя промяна на §1, т.9 от ДР на ЗЗК, двете разпоредби остават да съществуват паралелно[25]. Това виждане е неприемливо, защото е незаконосъобразно и дълбоко неправилно, а мотивирането на това заключение е сравнително лесно. Според чл.10, ал.1 от ЗНА: „Обществени отношения от една и съща област се уреждат с един, а не с няколко нормативни актове от същата степен.“ . Законодателят приема двойствен режим- нарушението по чл. 37, ал.2 от ЗЗК засяга правилата за добросъвестна конкуренция, така макар и да касае противоправно използване на ТТ, съставът му е различен от неправомерното придобиване, използване и разпространение на ТТ по чл. 8 от ЗЗТТ, това състояние е приемливо. Според чл. 37 от Указ №883/ 1974 г.[26]: „ (1) Думи или изрази с утвърдено правно значение се използуват в един и същ смисъл във всички нормативни актове (2) Ако се налага отклонение от общоприетия смисъл на дума или израз, с допълнителна разпоредба се определя смисълът им за съответния нормативен акт .(3) Съобразно предходната алинея се постъпва и когато при прилагане на нормативния акт могат да възникнат съмнения относно смисъла на употребена дума или израз.“ Тъй като §1, т.9 от ДР на ЗЗК остава непроменена, явно законодателят приема хипотезата на чл. 37, ал.2 или 3 от Указ №883/ 1974 г. Това обаче изцяло противоречи на заложените от самия него цели- синхронизиране на вътрешното ни законодателство с целите на Директивата[27], то е в явен дисонанс с целта на универсалното определение за ТТ, визирана в Съображение 14 от Директивата. След като се търси един резултат, но се използва погрешен за постигането му механизъм, изводът е, че е действано незаконосъобразно[28]. Съществуването на две понятия, имената на които съвпадат отчасти, в два отделни закона, с различно съдържание категорично ни отдалечава от идеята за унифицираност на защитата на ТТ. Така нормативният режим на защитата на ТТ е нееднороден. От една страна имаме ЗЗТТ, от друга страна съществува съвсем различен режим на конкурентното нарушение по ЗЗК, нямащ нищо общо с Директивата. Трето, имаме множество други нормативни актове, съдържащи сходни понятия, което затруднява още повече тълкуването им. Поставя се въпроса, до колко тази ситуация съответства на изискванията на правото на ЕС, дали не влиза в противоречие със заложените цели в Директивата за еднаквост между държавите – членки, досежно определяне на поведението и практиките, които следва да се разглеждат като незаконно придобиване, използване или разкриване на ТТ[29].

За нарушението по чл.8, ал.3 от ЗЗТТ.

Според чл.8, ал.3 ЗЗТТ: „Придобиването, използването или разкриването на търговска тайна се смята за неправомерно, когато към момента на придобиването, използването или разкриването й лицето, предвид обстоятелствата, е знаело или е следвало да знае, че търговската тайна е била получена пряко или косвено от друго лице, което я е използвало или разкрило неправомерно.“ Краткият анализ на разпоредбата сочи, че :

За да се реализира тази хипотеза е необходимо да е извършено предварително (предикатно) нарушение по чл. 8, ал.1 или 2 от ЗЗТТ от трети субект. За улеснение, тук ще наречем това лице предходен нарушител, а деянието му- предходно нарушение[30].
Тази ТТ става достояние на лице(нарушител), различно от предходния . Законът няма предвид нарушителят пряко неправомерно да „придобива, използва или разкрива“ ТТ по смисъла на чл. 8, ал.1-2 от ЗЗТТ.
Нарушителят получава достъп до ТТ пряко или косвено. Не е задължително достъпът да се даде от предходният нарушител лично, това може да стане и чрез друго лице, или дори и без знанието и съгласието на предходния нарушител. Важното в случая е, че първично неправомерно придобитата ТТ става достояние на нарушителят.
Ключовият елемент на чл. 8, ал.3 от ЗЗТТТ е , че в момента на придобиване, използване или разкриване на ТТ, нарушителят трябва да знае или е следвало да знае, предвид обстоятелствата, че съответната ТТ е неправомерно контролирана от предходния нарушител. Накратко, става въпрос за две хипотези. В първата, придобиването на контрол върху ТТ трябва да свързано с оценка на противоправния характер на първичното нарушение от нарушителят, това обстоятелство му е ясно и известно, въпреки това той ползва тази ТТ. Във втората хипотеза такава оценка или липсва, или е неправилна, нарушителят е трябвало да я извърши и то правилно , но не го прави, въпреки това използва противоправно придобитата ТТ. Задължението да осъществи такава преценка е свързано с оценка на обстоятелствата, при които нарушителят узнава за съществуването на ТТ, той ще е длъжен при тази оценка да е наясно, че до ТТ се е стигнало неправомерно. Липсата на такава оценка води до съставомерност на чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ, погрешната (неправилна) оценка както и правилната оценка, но несъобразяване на поведението на нарушителя с нея(поемане на прекомерен риск)- също[31].

Можем да обобщим, че неправомерното деяние по смисъла на чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ е самостоятелно основание за възникване на отговорност[32], става въпрос за усложнен състав на едно виновно нарушение, което изисква предходно извършено нарушение от трето различно от нарушителя лице(без значение, кое е то), знание или неположена дължима грижа за узнаване, че ТТ е контролирана неправомерно от третото лице- предходен нарушител. Не е правилно твърдението за състав на „ обективна отговорност, независимо от формата на вината, дори когато е действано добросъвестно“[33]. Чл.8, ал.3 от ЗЗТТ описва виновно поведение, но с речник, различен от типичния за България, за обективна (стриктна)отговорност изобщо не може да става дума. За аргументиране на тази теза, могат да бъдат приведени следните мотиви: Очевидно става въпрос за деликтна отговорност, макар и нормирана в специален закон[34], от което пък ще следва, че генералната клауза на чл. 45 от Закон за задълженията и договорите(ЗЗД)[35] е релевантна и тук. Тук прави впечатление използваният израз в чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ- „лицето, предвид обстоятелствата, е знаело или е следвало да знае….“. Четено съвместно с чл. 45 от ЗЗД тук се описва виновно поведение, обхващащо двете основни проявни форми на вина- умисъл и непредпазливост[36]. Господстващо доктрината у нас намира, че вината е субективното, психическо отношение на делинквента към противоправното причиняване на вреди другиму[37]. Разбирането за вината се заема от наказателното право, където тя се разделя на две проявни форми[38]– умисъл и небрежност. Ако приемем, че думата „знаел“ използвана в чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ препраща към умисъл, то следващото описание- „…предвид обстоятелствата… е следвало да знае“ е насочено към небрежността. Небрежността се описва като ситуация, в която делинквента не желае да настъпят вреди, той може да не съзнава противоправността на своето деяние и неговите последици, или да ги съзнава, но да не ги предотврати[39] . Съдът преобладаващо стъпва на тези постановки[40]. По отношение на умишленото нарушение конвенционалното виждане е приемливо и дава достатъчно обяснение. Но по отношение на небрежното нарушение, използването на субективен стандарт (определящ небрежността като субективно отношение) има проблеми. Основното е, че когато се говори за небрежност, субективният стандарт е насочен към описание на субективното, психическо отношение на делинквента. Чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ обаче не описва субекта, а неговите действия и/ или липса на такива, по- скоро говори за едно неизпълнено задължение, съответно – възложена от закона дължима грижа, която не е положена. Правилното обяснение на небрежното нарушение по чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ ще даде обективният стандарт, преразкрит сравнително от скоро у нас. Според една от малкото дефиниции за небрежността в гражданското право „Небрежно действа този, който не полага изискваната, с оглед на неговата дейност грижа, без да желае или допуска настъпването на противоправен резултат, изразен в засягането на чужди защитени от правния ред блага“[41] . Извън България описанието е по- детайлно- обективният стандарт на небрежността игнорира субективният елемент (какво е отношението на дееца), а небрежността се определя с обективна мярка: „… това което би било осъдително за обикновен човек, човек с обичайна интелигентност и разсъдливост, определя отговорността като такава“[42] . В един по- разгърнат вид, когато става въпрос за небрежно деяние, то означава „ да извършиш деяние, което една разумна и разсъдлива личност не би извършила, или неизпълнение на нещо, което една разумна и разсъдлива личност би извършила, обосновано от съображенията, които обикновено регулират постъпките на човешката дейност. С други думи, това е да не използваш обичайната грижа, каквато съобразно обстоятелствата е необходима за управление на своята собственост, личността или на лице под твой контрол “[43]. Макар и не доминиращ, обективният стандарт за небрежността е познат на съда сравнително от скоро, с тенденция за разширяване в използването му[44]. Имайки предвид изцяло външният за страната ни произход на разпоредбата на чл. 8,ал.3 от ЗЗТТ- пряк пренос на чл. 4,(4) от Директивата, използваният речник изцяло кореспондира именно с определението за небрежност, дадено от обективният стандарт, спор тук не може да има. Апропо, ако ставаше въпрос за стриктна отговорност, Директивата не би включила вината в състава на това нарушение. Като че ли по- важно обаче е, дали субективният стандарт тук е приложим, като становището на автора е по- скоро отрицателно. Очевидно чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ ще създаде множество трудности, а решаването им ще постави на изпитание съда и страните по бъдещи спорове.

За подсъдността.

ТТ за разлика от другите обекти на индустриалната собственост възниква без да е необходима държавна намеса- регистрация, такси и други формалности не са нужни, правата върху ТТ не са обвързани със срок на действие- докато „тайната“ е тайна, то и притежателят `и има права върху нея[45]. За бизнеса тези основни предимства са причина, ТТ да е от предпочитаните средства за защита на нематериални блага, в сравнение с другите възможности, които законите за интелектуалната собственост им предоставят[46]. Обосновано е мнението, че значението на ТТ за бизнеса е по- голямо от „конвенционалните“ средства на права върху интелектуална собственост- например патентите[47]. Съдът в България има впечатляващо разнообразна практика, при която въпросът с конфиденциалната информация, имаща търговска стойност е обсъждан при решаване на конкретни дела. Това са не само дела за нарушение на чл. 37 от ЗЗК[48] , но и облигационни/ търговски искове[49]; искове за отмяна на трудово уволнение[50], както и други трудови спорове[51]; не липсват и наказателни производства[52]. Видимо въпросът с ТТ се обсъжда в съдебни производства от административен, граждански и наказателен характер; в материално – правен план – при облигационни, трудови, наказателни претенции. С него се занимават всички общи съдилища в йерархията , плюс Върховен Административен Съд[53]. Този широк диапазон, обхванат от преплетени в цялата палитра на процесуалното и материално право хипотези, като че ли изисква някаква унификация. Действително, транспонирайки гл. ІІІ- та от Директивата „Мерки, процедури и правни средства за защита“ в гл.ІІІ- та от ЗЗТТ „ Производство за защита на търговската тайна“, законодателят е отговорил на изискванията на правото на ЕС, т.е. в България всички предвидени в Директивата правни инструменти са налични. Мнението, което се поддържа тук е, че гореописаните особености на съдебните производства, с приемането на ЗЗТТ ще доведат до сериозни затруднения в бъдещата практика, а те ще бъдат нерешими от съда. Това следва от чл. 13 от ЗЗТТ- исковете за нарушения на ТТ са подсъдни по реда на Гражданския процесуален кодекс(ГПК)[54] . Така всички искове за нарушения на ТТ ще бъдат подсъдни на съответния местен районен съд, освен ако не са с цена над 25 000 лв., изключвайки от последната категория трудовите спорове[55]. Когато става въпрос за признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна, спорът се разглежда императивно по правилата на бързото производство[56]. Първият проблем на чл. 13 от ЗЗТТ е по- скоро организационен. Новата материя, каквато е нарушенията на права върху ТТ неминуемо ще затрудни и без това претоварените съдебни състави. Където натоварването е по- малко, проблемите може би няма да бъдат толкова големи, но пък следват и други – общи за районните съдилища. С цялото си уважение към районните съдии(авторът е също съдия в районен съд, бел. моя- П.П.), материята се отличава с изключителна сложност, тъй като на първо място е със съвсем нова уредба (досега нямаше такава), второ- по същество проблемите на ТТ съвпадат не само с общите проблеми на права върху интелектуална собственост, но с тези на нелоялната конкуренция, а както се вижда и с множество други клонове на материалното право. Става въпрос за сложни и многопластови обществени отношения, а решаването им от най- низше стоящите в йерархията съдилища надали е най- доброто решение. Но да приемем, че става въпрос за субективно мнение и районните съдилища ще се справят с възложената им подсъдност (с изключение на тези, разглеждани от окръжен съд като първа инстанция, по правилата на чл.104, т.4 от ГПК). Следващият проблем е по- скоро нерешим от съда или предполага бъдеща разнопосочна практика. Нека онагледим с реален пример. Ищецът е служител по трудово правоотношение, съгласил да подпише допълнително споразумение за трансформиране на безсрочното трудово правоотношение в срочно и за компенсация обещали да му изплатят бонус в размер на 5 заплати. В последствие трудовото правоотношение е прекратено, но бонусът не е платен, за това предявява иск с основание чл. 242 вр. чл. 244, т.2 от Кодекс на труда, вр. чл. 13, ал.1, т.1 от Наредба за структурата и организацията на работната заплата вр. чл. 310 и сл. от ГПК. Ответникът твърди, че извършеното нарушение от ищеца, а именно- изпратена вътрешнофирмена поверителна информация от служебния си е-mail на външен за компанията е-mail адрес, което било свързано с професионалната етика, вътрешните правила на работодателя и задължението на служителя за неразкриване на конфиденциална информация[57].Очевидно е, че ответникът ще следва да докаже твърденията си. Може ли обаче в това производство, което не е пряко свързано със защита на ТТ, да се възползва от всички или някои от възможностите на ЗЗТТ, в частност да иска мярка за поверителност по смисъла на чл. 12 от ЗЗТТ? Казано по- общо, като се има предвид, че не малка част от делата, свързани с ТТ могат да се водят извън основанията на ЗЗТТ, то тогава– може ли процедурите в гл. Трета от ЗЗТТ да бъдат приложени по тях? Авторът не се наема да даде отговор. Фундаментално погледнато изнасяне на процесуални норми в материален закон не е добра политика. Идеята на кодификацията е именно кодификация- обединяване на нормите, в случая на гражданският процес, в един кодекс- ГПК. При проектиране на ЗЗТТ е дадено следното обяснение от работната група : „ …включват се само тези съдопроизводствени правила,които се явяват изключение от правилата по ГПК. Включването им като изменение и допълнение в ГПК би затруднило в значителна степен транспонирането на Директивата…и страната ни няма да може да изпълни това си задължение, така че да не й бъдат наложени санкции“[58] . Трудно може да се направи юридически издържан коментар на този мотив, нямащ нищо общо нито с правото, нито със законодателната дейност.

Заключение.

Описаха се три от проблемите на ЗЗТТ. Първият е концептуален, сочи към колизия с правото на ЕС, има важно практическо изражение. Липсата на универсална дефиниция за ТТ ще отвори вратата за разнопосочна и неправилна практика, целите на Директивата категорично не са постигнати. Едно от възможните решения е, при приложение на закона съдът да игнорира проблемите с различните определения и да приложи пряко Директивата по аргумент на чл.5, ал.4 от Конституцията на Р България[59]. До колко това ще се случи е отделен въпрос. Вторият проблем- хипотезата за нарушение по чл. 8, ал.3 от ЗЗТТ на пръв поглед има по- скоро теоретично измерение. Тази разпоредба обаче предполага голяма практическа приложимост, защото в повечето случаи ще става въпрос за нарушител- търговско дружество, използващо неправомерно придобита информация от негови служители, работели преди това при притежателя на съответната ТТ. Винаги е по- добре да съдиш фирмата, от колкото нейният служител. В теоретичен аспект става въпрос за нормативно закрепване в писан закон на правилото за обективен стандарт при небрежността, нещо което е възможно съществено да промени господстващата концепция на търсене на субективните причини при извършено небрежно нарушение от страна на съда- дейност, която граничи с творческо интерпретиране на обективни данни към теория, изповядвана почти само в България. Тук може единствено да се надяваме, че юриспруденцията ще обърне поглед към развитите доктрини за деликтна отговорност извън страната. Третият описан проблем е чисто практически. ЗЗТТ описва няколко процедури, свързани с производство по защита срещу нарушения на ТТ. Но проблемите възникват не само при такива искове, напротив- практиката показва огромното разпространение в материален и процесуален аспект на споровете, свързани пряко или косвено с ТТ. Оперативно проблема би могъл да бъде решен единствено от съда, който да приложи ЗЗТТ като специален закон , сегментно за някои от специалните процедури. Как това може да протече обаче в един наказателен процес например е твърде неясно. Обобщено, законодателят е предложил на обществото един закон, който макар и пряко внедряващ правото на ЕС у нас, страда от различни дефекти, при това трудно(вероятно и невъзможно) преодолими от съда. Причината за това е липсата на синхронизация на ЗЗТТ с действащото законодателство. Бързината по приемане на закона не е извинение за това, защо процесът по изготвяне на проект за нов закон е започнал след срокът по Директивата, не се коментира тук. Така или иначе, именно законодателят следва да направи необходими промени в действащата нормативна база, за могат тези, а вероятно и други проблеми да бъдат преодолени.

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

p Авторът е доктор по право, съдия в районен съд Димитровград, за контакти e-mail: pvpetroff69@gmail.com [1] Директива (ЕС) 2016/943 на Европейски парламент и на Съвета от 08.06.2016 г., относно защитата на неразкрити ноу-хау и търговска информация (търговски тайни) срещу тяхното незаконно придобиване, използване и разкриване(Директива) [2]Съгласно чл. 19, ал.1 от Директивата, срокът за транспонирането `и в местното законодателство е до 09.06.2018 г., ЗЗТТ е обнародван с ДВ, бр.28 от 05.04.2019 г. [3] Целият процес по изготвяне и приемане на закона отне 10 месеца- Оценката на въздействието на закона е осъществена в периода юни- юли 2018 г., процедурата по чл. 26, ал.3 от Закон за нормативните актове(ЗНА,Обн., ДВ, бр. 27 от 03.04.1973 г., посл. изм. 04.11.2016 г.) е стартирана на 11.09.2018 г., с публикуване на проекта и останалите необходими документи на Портала за обществени консултации, достъпно на https://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=3760; Проекта е внесен в Народно събрание на 02.01.2019г. и е приет окончателно на второ четене на 21.03.2019 г., вж. на https://www.parliament.bg/bg/bills/ID/156840/. [4]Вж. с.2 от Мотиви към проекта за ЗЗТ, достъпно на https://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=3760 [5] От всички 27 члена на ЗЗТТ, разпоредбите от чл.1 до чл.24 имат съвсем малки отклонения от съответните текстове на чл.1- 15 от Директивата [6] Обн., ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., посл. изм. бр. 28 от 5.04.2019 г. [7] В тази връзка вж. COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT Accompanying the document proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure, достъпно на https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52013SC0471, с.19- 20 и Anex 9 ,с. 178- 187; [8] Въпреки че в САЩ писмен закон има от 1979 г. ( Унифициран закон за търговската тайна(UNIF. TRADE SECRETS ACT § 1 (amended 1985), 14 U.L.A. 538 (2005), до приемането на федерално ниво на Закон за защита на ТТ( Defend Trade Secrets Act of 2015, H.R. 3326, 114th Cong. (2015); S. 1890, 114th Cong. (2015), проблемите са подобни на тези като в Европа, вж. Menell, Peter S., Tailoring a Public Policy Exception to Trade Secret Protection (February 1, 2017). 105 California Law Review 1 (2017); UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2686565. Достъпно на SSRN: https://ssrn.com/abstract=2686565 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2686565, с.3 [9] Вж. Драганов, Ж., Обекти на интелектуалната собственост, С., 2016, изд.Сиби, с.246-248 и цитираните там нормативни актове [10] Така при Драганов, Ж., цит. съч., с.244-254; Брестничка, Р., Търговска тайна.С.: Издателски комплекс УНСС, 2014; Маркова, М. Ноу- хау като обект на интелектуалната собственост на фирмата.- Собственост и право.2010, №8 и др. [11] Според Чл. 37 от ЗЗК. (1) Забранява се узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика.(2) Забранява се използването или разгласяването на производствена или търговска тайна и когато тя е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана. [12] Термина „неразкрита информация“, използван в чл. 39 на ТРИПС, по правило не е възприет във вътрешните законодателства на държавите – членки на ЕС, които използват различни дефиниции за обозначаване на този вид информация вж. Junge, Fabian, The Necessity of European Harmonization in the Area of Trade Secrets (September 16, 2016). Maastricht Faculty of Law European Private Law Institute Working Paper No. 2016/04. Достъпно на SSRN: https://ssrn.com/abstract=2839693 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2839693, с.23- 24 [13] Много подробно при Драганов, Ж., цит. съч., с. 248- 254 [14] Съображение 6 от Директивата [15] Съображение 14 от Директивата. [16] Чл.2, ал.1 от Директивата. Определението е базирано на даденото в чл. 39(2) на Споразумение за ТРИПС определение за неразгласена информация и силно повлияно от определението за ТТ на Унифициран закон за търговската тайна, САЩ, така Sousa e Silva, Nuno, What Exactly is a Trade Secret Under the Proposed Directive? (April 7, 2014). Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (11): 923-932. Достъпно на SSRN: https://ssrn.com/abstract=2427002, с.9 [17] „Като основен недостатък на националната ни уредба в областта на защитата на търговската тайна може да бъде посочена липсата на единно определение(подчертаното мое- П.П.), което често води до разминавания между отделните нормативни актове, до неправилно прилагане на законови разпоредби и до непоследователна съдебна практика.“, вж. „Цялостна предварителна оценка на въздействието на планирана регулативна намеса на национално ниво, свързана с приемане на нов Закон за защита на търговската тайна“, достъпно на https://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=3760, с.15 [18] Чл.3 от ЗЗТТ [19] Вж. протоколи за заседания на парламентарни комисии и протоколи от обсъждане на първо и второ четене в НС, достъпно на https://www.parliament.bg/bg/bills/ID/156840/. [20] Целяло се е избягване на объркване- вж. Мотивите към проекта-с.2 и с.3, достъпно на https://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=3760. [21] В хода на създаване на ЗЗТТ е поискана отмяна на §1, т.9 от ДР на ЗЗК и изрично препращане в останалите закони към дефиницията на ЗЗТТ или респективно изрично изключване на приложението `и- Вж. становище на адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори“, с.2, достъпно на https://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=3760 [22] Определението не е равно на дефиницията за неразгласена информация по чл. 39(2) от Споразумение за ТРИПС(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), Уругвайски кръг, 1994), така дори и преди приемане на ЗЗТТ то е най- малкото дискусионно, за критика в тази посока вж. Драганов, Ж., цит. съч., с.252 [23] Повече за същността на „факти, решения и данни“ при Стефанов, Ст., Закрила на ноу-хау в България, доклад на международна конференция „Intellectuelles Eigentum im vereinten Europa“, 10. – 13.11.1996 в София, сборник-доклади под редакцията на Каменова, Цв. / Стефанов, Ст., София 1997, стр. 61-73. [24] Могат да се посочат и други различия- например не достатъчно ясно дефинирания „таен характер“ на информацията в ЗЗК, „необходими мерки“ като че ли не съвпада напълно с изискването на чл. 3, т.3 от ЗЗТТ, б.а. [25] „..двете дефиниции са сходни, но не идентични…Отмяната на дефиницията по ЗЗК може да доведе до объркване. Тя в максимална степен отразява спецификата на ЗЗК…“, по- нататък е посочено, че : „Не е необходимо да бъде направено изрично препращане към дефиницията на законопроекта, тъй като правоприлагащите органи биха могли да я ползват и без изрично изменение в законите, като за тях се запазва свободата да преценят спецификите на случая“, вж.Справка за отразяване на становищата, получени след проведени обществени консултации на проекта на решение на Министерски съвет за одобряване проекта на Закон за защита на търговската тайна, достъпно на https://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=3760, с.8-9. В хода на приемане на проекта, въпросът не е повдиган отново, макар и определението по чл.3 от ЗЗТТ да е атакувано в пленарна зала на друго основание- вж. протокол от обсъждане на проекта в НС на второ четене на 21.03.2019 г., вж. на https://www.parliament.bg/bg/bills/ID/156840/ [26]Указ №883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА Обн., ДВ, бр. 39 от 21.05.1974 г., изм. и доп., бр. 46 от 12.06.2007 г. [27] Вж. Съображение 6, 7, 8, 9 и 10 от Директивата. [28] Могат да се приведат и други аргументи, за обосноваване на тук поддържаното. В частност ако се направи паралел с чл. 35, ал.2 от ЗЗК и нарушението по чл. 73, вр. чл. 13 от Закон за марките и географските означения(ЗМГО, Обн., ДВ, бр. 81 от 14.09.1999 г., посл. изм. и доп., бр. 61 от 24.07.2018 г.), двете засягат различни охраняеми правни интереси, а закрилата на марката по специалния закон не изключва възможността за приложение законодателството за нелоялната конкуренция – вж. Решение № 1703 от 6.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10624/2013 г., IV о., също Драганов, Ж., цит. съч., с. 242- 243 .Съществената разлика е, че марката е универсално понятие за българското право с определение в чл.9, ал.1 от ЗМГО, което в контекста на чл. 37, ал.1 от Указ №883/ 1974 г.се използва в един и същ смисъл във всички нормативни актове. [29] Вж. Съображение 15 от Директивата [30] Разбирането, което се поддържа тук е, че чл.8,ал.(3) от ЗЗТТ е авангардна разпоредба за българското деликтно право, нейното обсъждане и разбиране е свързано със задълбочен и комплексен анализ, излизащ далеч извън пределите на настоящата статия. По тази причина, авторът си позволява да не навлиза в детайли и поднася възможно опростено, „скицирано“ разсъждение, което е само за нуждите на настоящото изложение,б.а. [31] Обстоятелствата по този пункт подлежат на дискусия и корекции в детайлите, б.а. [32] Вж. чл. 10 от ЗЗТТ. [33] вж.Справка за отразяване на становищата, ……, с.6 [34] Вж. Голева , П., Деликтно право, С., 2011,с. 13, Тасев, С., Деликтната отговорност, С., 2012, с. 20, същото и при Траницов, Хр., Деликт, Пловдив, 2002 [35] Обн., ДВ, бр. 275 от 22.11.1950 г., посл. доп., бр. 42 от 22.05.2018 г. [36] Според Стойнов , проявната форма на вината това е „ начинът, по който са се отразили в съзнанието на дееца обективните свойства на деянието и неговото обществено значение, както и формирането на тази основа волево отношение на субекта към отрицателните изменения в обществената действителност”, Стойнов, А., Наказателно право. Обща част, С., 1999 г., с.254 [37]Голева , П., цит. съч.,с. 88 и др. [38]Според Стойнов , проявната форма на вината това е „ начинът, по който са се отразили в съзнанието на дееца обективните свойства на деянието и неговото обществено значение, както и формирането на тази основа волево отношение на субекта към отрицателните изменения в обществената действителност”, Стойнов, А., цит. съч., с.254 [39] Кожухаров, А., Облигационно право. Отделни облигационни отношения, С., с.372, Големинов, Ч., Гражданскоправни източници на задължения, С., 2011, с. 81- 82; Тасев, С., цит. съч., с.36; Голева , П., цит. съч.,с.87- 88 , Траницов, Хр., цит. съч., с. 93- 96, и др. [40] Решение № 131 от 1.XI.1967 г. по гр. д. № 99/67 г., ОСГК за вината по чл. 45, ал.1 от ЗЗД: „вината е… свързана с психологическото поведение на лицето или лицата, които са причинили увреждането“ ; Решение № 1429 от 10.11.1993 г. по гр. д. № 86/93 г., IV г. о. -„Небрежността е субективното отношение на пострадалия към неговите действия, допринасящи за настъпване на вредоносния резултат, т. е. пострадалият да е знаел, че с тези свои действия би допринесъл за тежкия вредоносен резултат, но да се е надявал да го предотврати“ и мн. др. [41] Конов, Т. ,Подбрани съчинения, Основание на гражданската отговорност, С., 2010, с.172 [42] Holmes, Oliver Wendell Jr., THE COMMON LAW (1881),September 21, 2011 University of Toronto Law School, с. 98, достъпно на http://www.general-intelligence.com/library/commonlaw.pdf [43] Wright, Richard W., Justice and Reasonable Care in Negligence Law. American Journal of Jurisprudence, Vol. 47, p. 143, 2002. , с. 143, достъпно на SSRN: https://ssrn.com/abstract=362780 или http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.362780 [44] Решение № 125 от 4.05.2016г. на ВКС по гр. д. №4417/ 2015г.,ІV г. о., ГК за грубата небрежност при чл.201, ал.2 от КТ; при иск за обезщетение при нарушение на право върху търговска марка – Решение № 1106 от 1.05.2018 г. на САС по т. д. № 82/2018 г.; при иск по чл. 226, ал.1 от Кодекс за застраховането(отм.) – Решение № 1129 от 2.12.2014 г. на ОС – Варна по т. д. № 365/2014 г.; Решение № 2208 от 5.04.2018 г. на СГС по гр. д. № 3806/2016 г и др..; искове по чл. 631а от Търговски закон- Решение № 73 от 3.04.2017 г. на ВнАС по в. т. д. № 680/2016 г.; при иск по чл.45, ал.1 от ЗЗД- Решение № 4432 от 20.06.2017 г. на СГС по гр. д. № 7605/2015 г. и др. [45] Fishman, Joseph & Varadarajan, Deepa, Similar Secrets (December 3, 2018). University of Pennsylvania Law Review, Forthcoming. Достъпно на SSRN: https://ssrn.com/abstract=3295317 , с.6 [46] Изследване на Национален център по статистика на науката и техниката в САЩ от 2012 г. показва, че според анкетираните фирми от всички обекти на интелектуалната собственост, ТТ е на второ място(след търговската марка) по важност за бизнеса им- вж. Jankowski, John E., Business Use of Intellectual Property Protection Documented in NSF Survey, Nat’l Sci. Found.(Feb.2012),достъпно на https://pdfs.semanticscholar.org/bea8/0ebef70b07a94f6a50adb8cedf8335e9f24a.pdf;. , в Европа резултата е подобен- вж. COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT …. , с.6 [47] Вж. Rowe, Elizabeth A., Snapshot of Trade Secret Developments (September 9, 2018). 60 William & Mary Law Review Online 45 (2019). достъпно на SSRN: https://ssrn.com/abstract=3282014 , с. 47 и цитираните там в т.6 под черта научни трудове. [48] Решение № 13120 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 969/2016 г., IV о; Решение № 4545 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13852/2014 г., IV о.; Определение № 77 от 12.02.2018 г. на ВКС по ч. т. д. № 2691/2017 г., I т. о., ТК; Решение № 919 от 5.09.2019 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-236/2019 г.; Решение № 266 от 27.05.2011 г. на РС – Карлово по гр. д. № 1868/2010 г. [49] Иск за заплащане на договорна неустойка поради неспазена клауза за непостъпване на сходна работа в даден период от време след напускане на такава при притежател на ТТ- Решение № 300 от 11.06.2014 г. на РС – Търговище по гр. д. № 896/2013 г; искове за неизпълнено договорно задължение между търговци по чл. 79, ал.1- Решение № 49 от 18.05.2015 г. на ОС – Шумен по т. д. № 28/2014 г., Решение № 68 от 25.02.2019 г. на ПАС по в. т. д. № 747/2018 г.; обезщетение за вреди поради разпространение на конфиденциална информация, по реда на чл. 45, ал.1 от ЗЗД – Решение от 28.02.2014 г. на СРС по гр. д. № 57483/2012 г. [50] оспорване на уволнение като незаконно, когато работодателят е приел че е налице нарушения на доброто му име или трудовата дисциплина, поради неспазване на правила за конфиденциалност – Определение № 881 от 23.12.2016 г. на ВКС по гр. д. № 3415/2016 г., III г. о., ГК; Решение № 305105 от 3.01.2018 г. на СРС по гр. д. № 1945/2014 г.; Решение от 14.06.2012 г. на СРС по гр. д. № 14544/2012 г., ГО, 65-ти с-в; Решение № 627 от 12.09.2017 г. на РС – Шумен по гр. д. № 1585/2017 г.; Решение № 407 от 9.08.2012 г. на ОС – Враца по в. гр. д. № 511/2012 г.; Решение № 175 от 18.10.2013 г. на РС – Елин Пелин по гр. д. № 773/2012 г. и мн. др. [51] Неплащане на бонус, поради разпространение на фирмена информация- Решение № 29 от 11.02.2015 г. на РС – Червен бряг по гр. д. № 807/2014 г.; плащане на договорена неустойка в трудов договор поради нарушение на задължения, свързани с ТТ- Определение № 881 от 23.12.2016 г. на ВКС по гр. д. № 3415/2016 г., III г. о., ГК и др.

[52] Решение № 4 от 5.01.2016 г. на СГС по в. н. ч. х. д. № 5303/2014 г.; Решение № 1193 от 24.11.2015 г. на СГС по в. н. ч. х. д. № 1566/2015 г.

[53] С изменение на Чл. 64. (1) (Изм. и доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.) от ЗЗК, като първа инстанция вече действа Административен съд- София област, заменящ ВАС като касация, б.а. [54] Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., посл. изм., бр. 83 от 22.10.2019 г. [55] Чл.103 и чл. 104, т.4 от ГПК [56] Чл.310, ал.1, т.1 от ГПК, освен ако не са изключенията на чл.310, ал.2 и 3 от ГПК [57] Фактите са от Решение № 29 от 11.02.2015 г. на РС – Червен бряг по гр. д. № 807/2014 г. [58] вж.Справка за отразяване на становищата, ……, с.7 [59] Авторът изразява благодарност на доц. Живко Драганов за това виждане, което е може би единствената опция на съда в този законодателен „тупик“, б.а.