НЕРАВНОПРАВНА ПО СМИСЪЛА НА ЗАКОНА ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ, РЕСП. НИЩОЖНА ЛИ Е КЛАУЗАТА ЗА ЕДНОСТРАННА ПРОМЯНА НА ЛИХВАТА ПО ДОГОВОР ЗА КРЕДИТ, ОБЕЗПЕЧЕН С ИПОТЕКА ?

„Статията се публикува въпреки несъгласието на редакционния екип с тезата на автора, като веднага следва да се отбележи, че застъпеното становище противоречи както на Директива 93/13 на ЕС, така и на Решение на Съда на Европейския съюз по дело № С-415/11 . Ще приветстваме публикации или становища, предизвикани от представената позиция. “

Въпросът дали са неравноправни клаузите в договорите за кредит, даващи право на банките едностранно да променят лихвите по кредитите наболя след увеличение на същите, вследствие финансовата криза през 2008 г., засегнала банковия сектор не само в Европа, но и в България. По повод съмненията относно действителността на подобна клауза– с оглед изискванията на разпоредбите на Закона за защита на потребителите (ЗЗП), в настоящото изложение ще бъде разгледана правната уредба и практики на съда, във връзка с квалификация и решенията на такива спорове.

На първо място, следва да се обсъди към правоотношение, произтичащо от договор за кредит, обезпечен с ипотека дали са приложими правни норми на чл. 143 и сл. от Закона за защита на потребителя /ЗЗП/.

Видно от целите /чл. 1, ал. 2 от Закона за защита на потребителите, съответно, чл. 2 от Закона за потребителския кредит /отм.// и предметите на цитираните закони /съгласно чл. 24, ал. 1 от Указ №883 за прилагане на Закона за нормативните актове “Всеки нормативен акт има наименование, което сочи вида на акта и главния му предмет”/, Законът за защита на потребителите се явява общ, а Законът за потребителския кредит – специален нормативен акт от същата степен, при което следва да намери приложение формулираният още в римското право принцип lex specialis derogat legi generali /Специалният закон дерогира общия/.
Извършеното в съответствие с разпоредбите на Закона за нормативните актове тълкуване на даденото в чл. 4 от ЗПК /отм./ определение на договор за потребителски кредит /”Договорът за потребителски кредит е договор, въз основа на който кредиторът предоставя или се задължава да предостави на потребителя кредит под формата на заем, отсрочено или разсрочено плащане, лизинг и всяка друга подобна форма на улеснение за плащане.”/ разкрива, че законодателят не изключва от понятието потребителски кредит кредитите, обезпечени с ипотека на недвижим имот и тези, предназначени за закупуване на недвижим имот, т.е. тези видове кредити също се разглеждат от законодателя като потребителски такива, респективно, тези видове кредити попадат под правната уредба, дадена в ЗПК /отм./.
В чл. 12 от ЗПК /отм./ законодателят изрично предвижда, че “За договора за потребителски кредит се прилагат и чл. 143 – 148 от Закона за защита на потребителите”, което ще рече, че ако се вземат предвид единствено разпоредбите на тази норма и на чл. 4 от същия закон, то за кредитите, обезпечени с ипотека на недвижим имот и тези, предназначени за закупуване на недвижим имот, следва на общо основание да бъдат прилагани чл. 143 – 148 от Закона за защита на потребителите.

Чл. 3 от ЗПК /отм./, обаче, изброява редица договори за кредит, за които казва, че по отношение на тях ЗПК /отм./ изобщо не се прилага или пък се прилагат само отделни негови разпоредби. Извършеното в съответствие със Закона за нормативните актове и Указ №883 за прилагане на Закона за нормативните актове тълкуване на посочената разпоредба сочи, че законодателят не обявява цитираните в разпоредбата на чл.3 ЗПК договори за различни от потребителските, а просто ограничава приложното поле на закона по отношение на тях, което, от своя страна, води до различни правни последици в единия и в другия случай. /Законодателят е използвал абсолютно същото решение при формулиране на разпоредбите и на сега действащия, нов Закон за потребителския кредит, обн., ДВ, 05.03.2010г., което е белег за изявяване на една трайна воля и елиминира всякакви съмнения за случайност/.
Очевидно е, че у законодателя съществува съмнение доколко използваните от него половин година преди приемането на ЗПК /отм.//обн., ДВ, 30.06.2006г./ в § 13, т. 12, б. “б” от ДР на ЗЗП /обн., ДВ, 09.12.2005г./ термини “потребителски кредит” и “”кредит, обезпечен с ипотека” са придобили утвърдено правно значение /съгласно чл. 37, ал.1 от Указ №883 за прилагане на Закона за нормативните актове “Думи или изрази с утвърдено правно значение се използуват в един и същ смисъл във всички нормативни актове.”/, поради което при създаването на ЗПК/отм./ и действащия ЗПК се е насочил към цитираната по-горе техника.

Чл. 3, ал. 5 от ЗПК /отм./, в частност, гласи следното: “Разпоредбите на закона, с изключение на чл. 15, не се прилагат за договори за кредит или за договори за посредничество за предоставяне на кредит:

обезпечени с ипотека върху недвижим имот;
предназначени за придобиване или запазване правото на собственост върху земя или сграда, която е построена или предстои да бъде построена, както и за извършване на ремонт или подобрения в недвижим имот.”

Сега действащата нормативна уредба, изключваща приложението на ЗПК към ипотечните кредити се открива в чл. 4,ал. 2 от ЗПК.

Видно е, че законът никъде не посочва за приложима към цитираните в горепосочените разпоредби договори препращащата към ЗЗП норма на чл. 12 от ЗПК /отм./, респ. чл. 24 от действащия ЗПК, нито пък в прав текст се сочат за приложими към тях нормите на чл. 143 – 148 от Закона за защита на потребителите. По аргумент от противното се извежда, че ЗЗП не следва да намира приложение към договори за кредит, обезпечени с ипотека,

Тук е мястото да бъде съобразена и нормата на чл. 39, ал. 1 от Указ №883 за прилагане на Закона за нормативните актове, гласяща следното: “Препращане към разпоредби на същия или друг нормативен акт се допуща по изключение:

1) когато следва да се приложи обща уредба на определна материя, дадена от други разпоредби;
2) когато се препраща едновременно към повече разпоредби …”.

Съвместното тълкуване на всички посочени по-горе правни норми води до единствения възможен логичен правен извод – законодателят, вземайки предвид обичайните специфики на кредитите, обезпечени с ипотека на недвижим имот и тези, предназначени за закупуване на недвижим имот /значителен размер на кредита, срок за погасяване в рамките на 2 до 4 десетилетия, решението за ползване на такъв кредит се явява плод на дълго и задълбочено проучване и обмисляне, при което ползването на услуги на различни видове консултанти, включително правни такива/ недвусмислено и по категоричен начин изключва като приложими нормите на чл. 143 – 148 от Закона за защита на потребителите по отношение на тази категория кредити /вкл. обезпечени с ипотека/.
Нещо повече, по абсолютно идентичен начин в това отношение са формулирани разпоредбите и на новия Закон за потребителския кредит /обн., ДВ, бр. 18 от 5.03.2010 г., в сила от 12.05.2010 г./ /за справка – чл. 9, ал. 1 дава определението на потребителския кредит; чл. 24 препраща към чл. 143-148 от Закона за защита на потребителите; чл. 4, т.т. 2 и 3 регламентират кои норми от закона са приложими по отношение кредити, обезпечени с ипотека на недвижим имот и тези, предназначени за закупуване на недвижим имот, като никъде не се сочат за приложими нито цитирания препращащ чл. 24 от Закона за потребителския кредит, нито чл. 143 – 148 от Закона за защита на потребителите/.

При така установената обективна правна рамка, при наличие на двукратно изразена идентична изрична воля на законодателя може да се направи извода, че за приложение на чл. 143 – 148 от Закона за защита на потребителите към договор за кредит , обезпечен с ипотека не би следвало да се говори.
При преглед, обаче, на практиката на съда прави впечатление, че относно въпроса дали е приложим ЗЗП към договори за кредит, обезпечен с ипотека е възприето, че договорът за кредит е търговска сделка от категорията на банкови сделки, имащи за предмет предоставяне на финансова услуга, свързана с дейността на кредитните институции, по смисъла § 13, т.112 от ДР на ЗЗП и „като такъв вид търговска сделка за предоставяне на финансова услуга, той попада в приложното поле на ЗЗП, вкл. нормите на чл. 143 – 146 от ЗЗП (по арг. от чл. 144 от ЗЗП, уреждащ изключенията, при които е неприложимо правилото за приемане за неравноправна клауза в договор, сключен с потребител”[1])

С оглед горното заключение на съда, следва да бъде разгледан договор за кредит, обезпечен с ипотека и в светлината на ЗЗП.

Законът в чл.143 дефинира понятието „неравноправни клаузи”, като в чл.146 установява, че „неравноправните клаузи в договорите са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално”.
Съгласно чл. 430 от Търговския закон /ТЗ/ договора за банков кредит има за предмет отпускането, ползването и връщането на определена парична сума. Страни по договора за кредит са кредитодател (заемодател) и кредитополучател (заемател). Кредитодател може да бъде само банка, а кредитополучател всяко физическо и юридическо лице. Договорът за банков кредит трябва да се сключи в писмена форма, която е за действителност. Същият е двустранен, консесуален, тъй като се сключва при постигане на съгласие между страните, възмезден, защото паричната сума се отпуска срещу определена лихва, срочен, обезпечен и целеви.
Възприема се в практиката, че клаузата от договора за ипотечен банков кредит за едностранна промяна на лихвата не е индивидуално уговорена по смисъла на чл. 146 от ЗЗП , поради това че независимо „че не са индивидуално уговорени клаузи от „общи условия”, то същите са предварително уговорени от търговеца/доставчика и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието й.[2]
Това съждение не може да бъде споделено напълно, предвид че ЗЗП, имплементиращ Приложението към чл. 3 (3) от Директива 93/13/ЕИО от 5 април 1993 г. относно неравноправни условия в потребителските договори (OB L 95 от 21 април 1993 г.), изрично посочва, че не са индивидуални клаузите, относно които кумулативно са налице двете предпоставки: 1.) изготвени са предварително от доставчика на услуга и 2.) потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им. Или предварителното изготвяне на клаузата не създава презумпция, че кредитополучателите са били лишени от възможността да влияят върху нейното съдържание.
От друга страна съществените условия на договора, каквито са размера на кредита, срока за погасяване, лихвени условия, вкл. начинът за промяна на лихвата, както и погасителни вноски, включващи главница и лихва, се определят индивидуално за всяка една кандидатура, в зависимост от финансовия капацитет и възможности на клиента, цел, обезпеченост и други предпоставки. Лихвените условия, вкл. релевантните към тях условия за промяна на лихвата по кредитите, съставляват съществени условия на договора и именно поради тази причина законодателят в чл.58 от ЗКИ е установил задължението за кредитора за предоставяне на тази информация отнапред на кредитополучателя.
Законът за защита на потребителите почти буквално имплементира, доразвивайки разпоредбите на Директива 93/13/ЕИО. Приложното поле на директивата (и последващото й възпроизвеждане в националното законодателство) обхваща всички клаузи от договора, които не са били обект на индивидуално уговаряне. В обхвата на директивата не се включват преди всичко клаузи, които произтичат от императивните предписания на вътрешното право на съответната държава членка, както и договорките относно основния предмет на договора и относно съотношението между цената и дължимата насрещна престация.
От своя страна, ЗКИ, който е специален спрямо ТЗ и урежда договорите за банков кредит, предвижда правната възможност за едностранна промяна на лихвените условия по сключени договор за кредитиране, като едновременно с това императивно урежда условията и реда за реализиране на тази правна възможност.

На следващо място впечатление прави, че при разглеждане на спорове относно неравноправност на клауза от договор за кредит, разпоредбата на чл. 143 от ЗЗП не се разглежда в нейната цялост, в рамките на отделните точки.
Съгласно закона, неравноправна е клаузата, съдържаща в себе си всеки един от следните елементи: 1) уговорена е във вреда на потребителя, 2) в нарушение на изискването за добросъвестност 3) има за последица значително неравновесие между правата и задълженията на страните и 4) други допълнителни елементи, съобразно отделни конкретни хипотези.
В съдебната практика се срещат решения, в които извън съжденията на съда остава установяването на всички елементи на разпоредбата на чл. 143 от ЗЗП[3]. Преди всичко трябва да се отбележи, че при квалифициране на една клауза като неравноправна съдът има задължението да изследва всички компоненти, в тяхната кумулативност визирани в разпоредбата на чл. 143 от ЗЗП, като отнесе тези елементи към вида сделка и специфична дейност, която осъществяват банките. В този смисъл е Решение от 06.02.2012г. по гр. д. № 9180 по описа за 2011г. на СГС, посочващо, че „съгласно чл. 145, ал. 1 от ЗЗП неравноправна клауза в договора с потребител се преценява, като се вземат предвид видът на стоката или услугата – предмет на договора, всички условия, всички обстоятелства, свързани с неговото сключване към дата на сключването, както и всички останали клаузи на договора или на друг договор, от който зависи.”
За да се дефинира една клауза като неравноправна, респ. нищожна освен, че трябва да не уговорена индивидуално и клаузите да са изготвени предварително, при които потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, същите не трябва да попадат в изключенията на чл. 144 от ЗЗП. Така според чл. 144, ал. 3 от ЗЗП, нормите на чл. 143, т. 7, 10 и 12 не се прилагат спрямо сделки ценни книжа, финансови инструменти и други стоки или услуги, чиято цена е свързана с колебания/изменения на борсовия курс или индекс или с размера на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрола на търговеца или доставчика на финансови услуги.
Доколкото договор за банков кредит е сделка, сключена с потребител, имаща за предмет финансови инструменти, чиято цена е свързана с измененията на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрол на търговеца или доставчика на финансови услуги, то тя попада в приложното поле на изключението, визирано в чл. 144, ал. 3, т. 1 от ЗЗП, според което не са неравноправни договорни клаузи на такъв договор, макар да осъществяват фактическите състави на чл. 143, т. 10 и 12 от ЗЗП. Следователно дори да е договорено, че доставчикът на финансови услуги може да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него основание и да увеличава цената, без потребителят да има право в тези случаи да се откаже от договора, ако окончателната цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключване на договора и това да е във вреда на потребителя и да води до значително неравновесие между правата и задълженията на двете страни по договор, тази договорна клауза няма да е неравноправна, щом попада в изключението на чл. 144, ал. 3, т. 1 от ЗЗП и касае обективни фактори на финансовия пазар, намиращи се извън контрола на доставчика.
Гореизложеното наложи в практиката извода, че ЗЗП е приложим спрямо клаузите за едностранна промяна цената на кредита (лихвата), като обаче неравноправността на договорна клауза от договор, сключен с потребител следва да се преценява към момента на сключване на договора, като се изхожда единствено от нейното съдържаниe съобразно критериите на чл. 145, ал. 1 от ЗЗП, а не от факти извън договорното съдържание и като такива невключени в постигнатото между страните съгласие.
Интересен остава въпроса, ако е възприето, че договора за банков кредит е сделка, с предмет финансови инструменти, и винаги и преимуществено цената на банковите услуги (вкл. кредитирането) се определя и/или е свързана с колебания/изменения на лихвени проценти на финансовия пазар, които са извън контрола на търговеца, може ли да говорим за разглеждане на тези клаузи на основание и в светлината на правни норми на ЗЗП, което пък ни връща към заключението изложено по-горе че са неприложими разпоредбите на чл. 143 – 148 от ЗЗП към този вид договор за кредит.

Специфична търговска дейност на банките

Не на последно място, следва да се обърне внимание, че при разглеждане от съда на спорове относно неравноправност на клаузи за едностранна промяна на лихви по договори за кредит, не се отчита, специфичната дейност, която извършва доставчика на услугата, респ. зависимостта на услугата от тази дейност.
Банките извършват специфична търговска дейност, като функционират като финансови посредници между депозантите и заемополучателите, при спазване на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност, съобразно нормативните изисквания. Банките са единствените търговски дружества, които имат изключителното право по занаят да извършват публично привличане на влогове или други възстановими средства и същевременно да предоставят кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск – чл. 2, ал. 1 от ЗКИ. Кумулиране на влоговите с кредитните сделки не е налице при нито един друг правен субект. За разлика от всички други търговски дружества, банките оперират не със собствени средства, а с чужди средства – средствата на техните вложители (титуляри на влогови и платежни сметки). Банковата дейност се характеризира като високо рискова, поради съчетанието на изискуемост на привлечените от вложителите средства, и изпълняемост, но не и предсрочна изискуемост на предоставения на кредитополучателите привлечен паричен капитал.
Други стопански субекти и граждани не извършват и нямат право да извършват по занаят едновременно влогово – кредитни сделки. Те не могат да работят с публично влогонабрани средства. Поради особената, специфична дейност, която извършват банките (като специфичен вид търговски дружества) са предвидени редица изисквания за извършане на дейността, постоянен надзор и отчетност, които не са приложими за другите правни субекти, включително такива, извършващи кредитиране със собствени средства. [4]
В посочените регулации, без да претендирам за изчерпателност, са разписани подробно задълженията за банките с оглед осигуряване и поддържане достатъчна висока степен на ликвидност и капиталова адекватност, която позволява във всеки един момент, постъпитилите искания от вложителите (собствениците на паричните средства, с които упражнява дейността си банката) да се изпълнят, да се извършат плащания на сумите по депозитите.
Законно допустимата и икономически оправданата кредитна дейност, е резултат от влогонабиране, а влогонабирането е възможно само, когато в максимална степен са защитени правата на депозантите. Защитата се осъществява чрез богата нормативна уредба на съответни обществени отношения, И адекватно пазарно поведение на търговеца (банката), съответстващо на пазарни, обективно съществуващи условия.
Поради изложените причини, разкриващи специфична правна регламентация, рисковете и обществената значимост на банковите операции, при договори за кредит следва да се отчита, от една страна че в провотношението взема участие банка, особен вид търговец със специфичен и уникален предмет на дейност, който се осъществява при специални условия – стриктен надзор и финансово- счетоводна отчетност, каквито не се прилагат по отношение на нито един друг вид стопански субект. От друга страна, особено важно е при разглеждане на такова правоотношение (договор за кредит), като вид банкова сделка, да се има предвид че българското законодателството предвижда взаимоотношенията на търговските банки с клиентите да се поставят на пазарна основа при разрешаването на кредити. Законодателят отчита в банковата нормативна уредба, че търговските банки трябва да се ръководят от пазарните критерии за доходност, риск и ликвидност. Държавата регулира съответните обществени отношения чрез пазарно ориентирано законодателство.
От горнотто следва, че при една специфична дейност, каквата е банковата дейност, при която клиенти – депозанти, депозират средства за сравнително краткосрочни срокове (матуритети), а се предоставят кредити на клиенти – кредитополучатели за дългосрочни матуритети – Пр. 25 и повече години, банките се явяват посредници между депозанти с „къси пари” и кредитополучатели с „дълги кредити”. Специфичните нормативни изисквания към банковата дейност изискват лихвена политика, гарантираща възможност предявяваните за плащане депозити да бъдат изплащани безусловно на клиентите – депозанти. За да изпълняват тази своя функция банките непрекъснато поддържат минимални нива на ликвидност, чрез съвкупност от инструменти, включително и чрез замяната на едни падежиращи привлечени средства с други. Когато цената на новопривлечените средства е по-висока от цената на падежиралите такива, цената на ресурса на банката задължително се повишава, като това обстоятелство е поставено в зависимост от обективни фактори – необходимост от набиране на нови пасиви.
Лихвеният процент се явява специфична цена, както за клиентите кредитополучатели, така и за клиентите депозанти. Огромните времеви дисбаланси между дългите активи и късите пасиви при банките, налагат воденето на специфични лихвени политики и промените им в зависимост от развитието на средата, формирана преимуществено от обективните фактори на средата, в която банките функционират.

Заключение:

Договори за кредит, обезпечени с ипотека– потребителски по своя характер, съгласно дефиницията на ЗПК е изключен от приложното поле на ЗПК, респ. нормите от ЗЗП, към които последния препраща. Приложима спрямо него е правната уредба, съдържаща се в Търговския закон /ТЗ/, Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ и Закона за кредитните институции /ЗКИ/. От съществено значение е, че ЗКИ който е специален спрямо ТЗ и ЗЗД, предвижда правната възможност за едностранна промяна на лихвените условия по сключени договори за кредитиране. От една страна, нито ЗКИ, нито ТЗ съдържат препращане към нормите на ЗЗП, а от друга – ЗПК изрично изключва от приложното си поле договорите, обезпечени с ипотека, поради което към конкретното правоотношение, имащо за предмет сключването и изпълнението на договор за ипотечен банков кредит, следва да не намерят приложение нормите на ЗЗП. До приемане на ясна правна регламентация, може да се закючи, че нормите на ЗЗП са неприложими към конкретния договор, следователно е недопустимо квалифицирането на клауза на договора за кредит за едностранна промяна на лихвата като „неравноправна” по смисъла на ЗЗП.

Автор: Мартина Петрова, юрист

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1] /Решение от 06.02.2012г. по гр. д. № 9180 по описа за 2011г. на Софийски градски съд (СГС).

[2] Решение № І-48-33, постановено на 02.05.2011г. по гр. д. № 53061 по описа за 2009г. на СРС, 48 – ми състав

[3] ВЖ. Решение № І-48-33, постановено на 02.05.2011г. по гр. д. № 53061 по описа за 2009г. на СРС, 48 – ми състав. В цитираното решение е констатирано, че част от спорната клауза е неравноправна, тъй като позволява на търговеца да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него основание (чл.143, т.10 ЗЗП) и, на второ място спорната клауза е неравноправна тъй като дава право на търговеца да увеличава цената, без потребителят да има право в тези случай да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключване на договора (чл.143, т.12. ЗЗП). Но не е било предмет на установяване дали е налице недобросъвестно поведение у търговеца, довело до договаряне във вреда на кредитополучателя, в резултат на което е настъпило значително неравновесие между правата и задълженията на страните.

[4] Закон за кредитните институции, Наредба № 2 на БНБ за лицензите, одобренията и разрешенията, издавани от Българска народна банка по Закона за кредитните институци, Наредба № 7 на БНБ за големите експозиции на банките, Наредба № 8 на БНБ за капиталовата адекватност на кредитните институции, Наредба № 9 на БНБ за оценка и класификация на рисковите експозиции на банките и за установяване на специфични провизии за кредитен риск, Наредба № 10 на БНБ за вътрешния контрол в банките, Наредба № 11 на БНБ за управлението и надзора върху ликвидността на банките, Наредба №12 на БНБ за надзор на консолидирана основа, Наредба № 17 на БНБ за установяване размера на вложенията на банките по чл. 47 от Закона за кредитните институции, Наредба № 21 на БНБ за задължителните минимални резерви, които банките поддържат при Българската народна банка, Наредба № 38 на БНБ за капиталовата адекватност на банките и др.