ЗА РЕАЛНОТО ПРЕДАВАНЕ (ПРЕДОСТАВЯНЕ), ВЛАДЕНИЕТО И КОНТРОЛА ПРИ ДОГОВОРИ ЗА ЗАЛОГ С ПРЕДМЕТ RES INCORPORALES

1. Постановка на проблема
В българската правна доктрина няма единно схващане по отношение на реалното предаване при договор за залог, който има за предмет вземания или права (безналични финансови инструменти[1]), както и последващото осъществяване на държане, владение и контрол върху обезпечението. Това налага подробен анализ на проблема с предаването и неговото правно значение при договора за реален залог. Той придобива още по-голямо значение и в светлината на възможността бъдещи права (вземания, финансови инструменти) да бъдат предмет на договор за залог. По отношение на владението и контрола при договори за залог с предмет вземания или права се води дискусия, която ще бъде разгледана и в настоящото изложение[2].

2. Изискването за предаване и владение при реалните договори
Предаването на вещта е част от самата дефиниция на реалните договори. В литературата се посочва, че реален е този договор, за чиято действителност е необходимо освен съгласието на страните още и предаването на вещта, предмет на договора.[3] До момента на предаване на вещта съгласието може да има значението на обещание за сключване на договор – предварителен договор за залог[4]. Освен заема, като реални договори се разглеждат влогът, залогът, заемът за послужване, дарението[5]. С основание може да се поддържа, че в действащото българско право реалните договори са изключение и представляват отклонение от принципа за консенсуалния характер на договорите – „Solus consensus obligat”[6].

2.1. Предаване на бъдещи вземания и бъдещи права
Необходимо е да се направи едно уточнение. Какво следва да се разбира под „бъдещо вземане” или „бъдещо право”?[7] Кои са характеристиките на тези бъдещи вземания и права и как можем да ги отличаваме от останалите „настоящи” вземания и права? Доктрината е дала следното определение – бъдещите права (в частност и вземания – бел. авт.) не съществуват, но се материализират в един бъдещ момент[8]. Бъдещото вземане следва да се отграничава от условното или срочно вземане, което не е изискуемо веднага, защото е под условие, със срок или платимо на части[9]. Известна е и следната класификация за разликата между двете категории. Разграничаването между настоящи и бъдещи вземания се основава на следното деление: (i) права, подлежащи на изпълнение сега; (ii) права, които съществуват сега, но които са изпълними в бъдещ момент; (iii) права, които не съществуват към момента, но които могат да възникнат в бъдеще[10]. Настоящите вземания попадат в първите две категории[11]. Разпореждане с бъдещо право или вземане не може да се извърши, докато то не стане част от патримониума на лицето, което желае да се разпореди с него. Така например, при цесията принципно вземането трябва  да е определено или определяемо[12].

2.2. Предаване и владение при договори за залог с предмет res incorporales в римското право
В римското право реалните договори заемат съществено място в системата на санкционираните от цивилното право договори – контрактите[13]. Приема се, че съществуват следните наименовани реални договори: обикновен заем (mutuum), заем за послужване (commodatum), депозит (depositum) и залог (pignus)[14]. Според класическите римски юристи, създаването на облигационното отношение (obligatio) се свързва не само с постигането на съгласието между страните, но и с фактическото предаване на вещта – предмет на договора. В случая става въпрос за традиране, макар и невинаги това това да води до прехвърляне на право на собственост, а само на държане или на владение. Тази traditio се осъществявала по общите правила – с физическо предаване на веща (per corpore et tactu) или по абстрактен начин – чрез показване, или дори само с мисловни дейности, които имат обаче своя causa и са документирани по определен начин (per occulis et affectu). Така, при заема (mutuum) се изисквало заемодатeлят да бъде собственик на дадените в заем вещи, да може да ги отчуждава и да традира на заемателя вещите[15]. В исторически план първите контракти са строго формални, дори с елементи на ритуалност. При тях на преден план се поставя реалният елемент – хващането на вещта с ръка, налагането на festuca, премерването на количеството бронз като цена или дадена в заем сума и предаването му на съответната страна по договора и пр. С развитието на гражданския обмен този „реален“ характер постепенно отпада заедно с либралната форма (per aes et libram mancipatio), но се появява друг вид контракти, свързани предимно с паричните отношения. При тях продължително време се запазва физическото предаване на вещта като елемент на фактическия състав на сключването на сделката. В римското право съгласието винаги е било част от правопораждащия юридически факт за всички договори. Реалното предаване на вещта като елемент от сключването на договора първоначално се възприемало като доразвитие на формата на договора, макар и с отпадане на соленелните елементи. Едва към края на ІІ в. пр. Хр. може да се говори за реални дoговори, близки по своята форма и съдържание на съвременните.

Споровете относно чисто реалния характер на горепосочените договори, се водят още от римските юристи. Така например, римският юрист Юлиан признава, че mutuum възниква не само, когато вещта е предварително предоставена на бъдещия заемополучател, но и при delеgatio dandi (ако отношението делегант-делегатар се основавало на causa crеdendi)[16]. Широкото схващане за понятието „традиция” (traditio) позволявало да се считат за заем много случаи при които нямало реално предаване на владението на заетите вещи от заемодателя на заемателя[17]. В тази връзка, римските юристи привличали на помощ концепцията за traditio brevi manu, при която липсва реално предаване на вещта, а е налице изменение на основанието, на което се държи вещта по съгласие на страните (напр. влогодателят давал съгласие влогоприемателят да разполага с дадените във влог вещи или мандантът разрешавал на мандатаря да задържи като заем това, което последният бил събрал или получил по силата на мандата)[18]. За владението е необходимо да можеш да се разпореждаш с вещта, когато искаш[19]. За целта директен контакт с вещта не е необходим[20]. В доктрината се признава, че много автори преди Савини (Savigny) са били затруднени при възприемането на тази идея, но накрая са стигнали до заключението, че физическата (реална) предпоставка на владението не е била задължителна в римското право[21]. Също така, особености се наблюдават при договорите, които нямат за предмет движими вещи. Вземанията още в римското частно право се отнасяли към групата на res incorporales (нетелесни вещи, права). Res incorporales не можели да бъдат обект на владение, нито можели да бъдат „докоснати или видени”[22]. Върху тях е можело да се упражнява само quasi possessio (квазивладение). Посочва се, че pignus nominis (залогът върху вземания) може да се сключи чрез съглашение (pactum) или договор (contractus)[23]. Нито формата на договора, нито предаването на документа, доказващ дълга, са били от съществено значение по времето на класическите юристи[24]. Дори и да е съществувало изискване за предаване на такъв документ (cautio), то няма съмнение, че и тогава римското право не е считало това предаване за равнозначно на предаване на владението върху вземането[25].

Редица автори се изказват срещу прякото пренасяне на това деление в съвременната правна наука, признавайки, че днес е неприемливо стриктното разбиране за чисто „реалния” характер на договорите както на концептуално, така и на ниво практически последици[26]. Пример може да се даде с mutuum и съвременния договор за кредит. Дори в римското право се е отричало владението на права (res incorporales), включително при договора за залог върху вземания. Ето защо, пренасянето на идеята за „реален характер” на обезпечителните договори, имащи за предмет права (вземания или безналични финансови инструменти), в действащото българско право следва да бъде отречено. Още повече, че реалната природа на някои от горепосочените договори в римското право е била свързана и с тогавашните правни представи на римляните за източника на правната обвързаност при договорите, която те свързвали с нещо външно за волята на страните (спазване на определена сакрална форма или предаването на вещта).

2.3. Владението върху права в съвременната доктрина
В съвременната доктрина по българско вещно право се посочва, че безспорно правните последици на владението настъпват само при владение на вещи и вещни права. По отношение на вещните права се използва понятието „квазивладение”, като се има предвид упражняването на фактическа власт върху една вещ в по-ограничен обем, съответстващ на едно ограничено вещно право (напр. суперфиция). Отрича се владението на права, различни от вещните[27]. Така например, не могат да бъдат предмет на владение облигационни права[28]. Единствено каноническото право е познавало квазивладение на вземане, квазивладение на лично състояние или на съпружески права[29]. Очевидно е при това, че концепцията за владение на права, различни от вещните, е анахронизъм. По-старата правна доктрина признава, че при вземанията фактическата власт (владението) не играело роля на признак за правна принадлежност[30]. Мнението, че вземанията и безналичните финансови инструменти няма как да бъдат предмет на „владение”, се споделя и от редица съвременни автори[31].

Какви са основанията да се отрича владението при правата, различни от вещните права? Владението (possessio) по дефиниция предполага упражняване на фактическа власт върху една вещ (corpus) с намерението на владелеца да я държи като своя (animus)[32]. Върху нематериални (невеществени, некорпорални) обекти е невъзможно да се упражнява фактическа власт. Владението е фактическо упражняване, лично или чрез другиго, на действия, които образуват съдържанието на едно вещно право. Владение на права върху нематериални обекти в посочения смисъл не може да има[33]. По същия начин не може логически да се обоснове владение на права. При вещните права е налице изключение, доколкото самият обект, до който се отнасят – движима или недвижима вещ, създава възможност за упражняване на фактическо въздействие, което единствено е по-ограничено по обем от „пълното” владение. При липса на корпорална субстанция, върху която може да се упражнява фактическа власт, не можем да говорим за владение (нито за държане). Ето защо, изискването за предаване (на владението) на вземане или друго право върху нематериален обект при договор за залог върху вземане или право (при безналичните финансови инструменти) като елемент от фактическия състав на договора за залог, съответно като условие за неговата действителност, следва да бъде категорично отречено.

В съвременната доктрина се поддържа, че формалният и реалният характер на някои договори представляват гаранция за сериозност на намерението на страните и публичността на сключения договор[34]. По отношение на формалните договори (при които законът установява форма за действителност), може да се поддържа, че формата е гаранция за сериозност на намерението на страните, както и за правна сигурност. По отношение на „публичността”, обаче, могат да се направят някои уточнения. Нито формата ad substantiam сама по себе си, нито предаването на вещта, създават публичност на договора, ако публичността разбираме като известност на договора за третите лица и защита на техните права. Гаранциите за третите лица следва да се търсят в изискването за достоверна дата на договора (при залога по Закона за задълженията и договорите[35] /ЗЗД/) или вписването на залога в публичен регистър, създаващо противопоставимост (при залога по Закона за особените залози[36] /ЗОЗ/). Законът за договорите за финансово обезпечение[37] (ЗДФО) предвижда, че сметката или регистърът, в които се извършват записванията за предоставеното обезпечение, може да се води и от обезпеченото лице (чл. 6, ал.3 ЗДФО). При финансовите обезпечения самият закон отстъпва от „публичността”, за сметка на целената „сигурност и ефективност на договорите за финансово обезпечение” (чл. 1, ал.2 ЗДФО). Ето защо, твърде пресилено е да се поддържа, че реалният характер на договорите за финансово обезпечение и предаването на „владение и контрол” върху финансовото обезпечение се явяват гаранция за публичност и правна сигурност при тези договори. Сигурността и ефективността на договорите за финансово обезпечение следва да се постигнат на първо място с осигуряване тяхното доказване, за което българският закон е установил писмена форма ad probationem (чл. 6, ал.1 ЗДФО.). Отбелязването на залога по съответната сметка или регистър, изпълнява тази доказателствена функция (чл. 6, ал. 2 ЗДФО). Отбелязването по сметката доказва учредяването на финансово обезпечение, с което манифестира волята на страните да обезпечат едно финансово задължение. Тук може да се направи аналогия със схващането на философията на правото за владението като символичен акт – поставяне на знак, с който владелецът обективира волята си спрямо трети лица и обявява претенциите си по отношение на даден обект.

3. Момент на предаването и неговото правно значение
3.1. Значение на предаването и неговия момент при залог с предмет вещи.
Съгласно законовата разпоредба при реалния залог на вещи, договорът е действителен, само ако заложената вещ бъде предадена на кредитора или на друго лице, избрано от него и от залогодателя (чл. 156, ал. 1 ЗЗД). Проблемът, който се поставя, може да има няколко различни измерения. Първо, следва да се изясни какви действия биха се включвали в посоченото от закона предаване и на второ място, следва да се разгледат различните последствия с оглед момента, в който това предаване бъде фактически извършено.

Мненията не се единни. Според едни автори, ако вещта не бъде предадена, договорът за залог е недействителен[38]. Други не споделят това мнение, като считат, че при непредаване на вещта договорът е с незавършен фактически състав[39].

Кои са характеристиките на предаването? Доктрината посочва различни начини, чрез които може да се извърши предаването. Вещта може да се връчи реално, ефективно на кредитора или трето лице[40]. Предаване е налице, ако кредиторът бъде в състояние да упражни фактическа власт над заложената вещ, когато поиска това (напр. чрез предаване на ключове)[41]. Предаването е осъществено и когато се прехвърля правото тя да се иска от този, който понастоящем я държи[42]. Предаването е осъществено и когато заложените вещи се поставят под общо владение на залогодателя и кредитора[43] или вещта се предава на трето лице, което да я държи за кредитора[44], или предаването се извършвало чрез маркиране на вещта, което е видимо и неизтъркаемо[45]. Заложното джиро също може да е способ за предаването на заложената ценна книга[46]. Предаването може да се извърши в различен от сключването на договора момент. То може да съпътства, предхожда или следва самото съгласие[47].

3.2. Значение на предаването и неговия момент при залог с предмет вземания.
Когато става дума за вземания или финансови инструменти, принципът за пряко предаване на предмета на залога е трудно приложим. В теорията съществува виждане, че при залога на вземания е невъзможно да се постигне вещно обременяване и общите правила относно залога върху вещи намират приложение само доколкото не са изключени от особените[48]. Вземането не може „да се предаде” така, както се предава вещ и затова законът не може да изисква такова предаване[49].

В чл. 619 Закона за задълженията и договорите (отм.) се признавала привилегията върху вземанията, които са дадени в залог, когато залогът произлизал от един нотариален или частен със заверена дата акт и когато длъжникът на вземането, което е дадено в залог, е бил уведомен за това. Акцентът е падал не толкова върху чисто реалния характер на договора и неговата действителност, колкото до това с каква привилегия се ползва кредиторът.

Съвременната правна уредба на залога на вземания отделя малко внимание на предаването на предмета на залога. Посочва се, че могат да се залагат вземания, които могат да се прехвърлят (чл. 162, ал. 1 ЗЗД). Поддържа се мнението, че залогът на вземане е една частична цесия, а при последната също не се изисква предаване[50]. Залогодателят е длъжен да предаде на заложния кредитор документите, с които се доказва заложеното вземане, ако има такива (чл. 163 ЗЗД). Предвиденото в закона предаване на документи не може да се приравни на предаването на една вещ[51]. Предаването на документи, с които се доказва заложеното вземане, е задължение на залогодателя, а не е елемент от фактическия състав на договора за залог[52]. Според мнението на по-стари автори, предаването на документа се приравнява на предаването на самото вземане[53]. Възприемането на последната хипотеза би поставило редица трудности, защото може предаването на документи да е невъзможно или да няма такива[54]. Съществува една praesumptio hominis, че заложният договор се сключва в самия момент на постигане на съгласието[55]. Ако възприемем тази презумпция, изказана в по-старата правна литература, то би означавало да приравним реалните договори с предмет вземания или финансови инструменти на консенсуални, т.е. те да се сключват с постигане на съгласие от страните.

В съвременните условия, при договорите за залог на безналични финансови инструменти са налице особености, без да се променя техният консенсуален характер. Издаването и разпореждането с тях има действие от регистрацията им в Централния депозитар (Чл. 127, ал. 1 ЗППЦК. Решение № 678 от 3.11.2006 г. на ВКС по т. д. № 285/2006 г., I т. о., Решение № 436 от 9.01.2006 г. на ВтАС по в. гр. д. № 613/2005 г., гражданска колегия). Актовете на регистрация са депозитарни разписки, които са доказателствени документи, които установяват акциите и техните притежатели (Решение № 1597 от 14.08.2012 г. на СГС по т. д. № 5637/2012 г.). За разлика от ценната книга, депозитарната разписка има само доказателствено значение и е непрехвърлима (Решение № 230 от 25.03.2009 г. на САС по т. д. № 1973/2008 г., ТО, 3-ти с-в.).

4. Бъдещи вземания и бъдещи финансови инструменти като възможен предмет на залог
Спорен остава и въпросът по отношение на възможността бъдещи вземания да бъдат предмет на залог. Този въпрос е в пряка връзка с въпроса за предоставянето. Признава се възможността бъдещи вземания да могат да бъдат предмет на залог по реда на ЗЗД. Могат да се залагат и бъдещи вземания, стига последните да са определяеми[56]. Странното е, че тази възможност се отрича по отношение на залог върху вземания по реда на ЗДФО. Според някои автори, виждането, че договорът за финансово обезпечение е консенсуален, когато предметът му е бъдещ, не може да бъде споделенo, защото, за разлика от чл. 4, ал. 1 ЗОЗ, ЗДФО не уреждал възможност договорът да има за предмет бъдещо парично вземане, финансов инструмент или кредит[57]. Следва да се има предвид, обаче, че ЗЗД също не урежда изрично възможността за залог на бъдещи вземания, но както бе споменато и по-горе, няма спор в доктрината, че това е възможно[58]. Следователно, може да се направи изводът, че неспоменаването на възможността за учредяване на залог на бъдещо вземане в един или друг нормативен акт, не отнема тази възможност (освен ако тя е изрично изключена). Нито ЗЗД, нито ЗДФО изключват бъдещите вземания като възможен предмет на обезпечение, поради което следва да се приеме, че тази правна възможност ще зависи единствено от волята на страните. Изискването е вземането – предмет на залог, да бъде определено или определяемо, т.е. да бъде индвидиуализирано по своето основание и размер. Липсата на изискване за „предаване” при залога върху вземания отстранява пречките за учредяване на залог върху бъдещо вземане както по ЗЗД, така и по други закони (например, ЗДФО). ЗОЗ изрично урежда възможността бъдещи вземания и съвкупности от такива да бъдат предмет на особен залог (чл.4, ал.2 вр. чл. 4, ал.1, т.1 и т.3 ЗОЗ). Според авторите, от уредбата по ЗОЗ не следва a priori да се прави извод за недопустимост на залог върху бъдещи вземания по други закони, дори в тях да липсва изрична уредба по този въпрос.

4.1. Бъдещи вземания ли са заверяванията по банкова сметка след отбелязването на залога на финансово обезпечение?

Друг въпрос, който може да се постави е дали заложените вземания по реда на ЗДФО могат да се окачествят като бъдещи? Както бе посочено и по-горе, към настоящите вземания спадат вземания, които са дължими, дори да не са станали изискуеми, тъй като техният падеж или срок е в бъдеще. Съществува и  разбирането, че за бъдещи вземания по сметка[59] се считат тези вземания, които се очакват да възникнат по договори, които не са още сключени[60]. Ако приемем, че това виждане следва да се приложи и към паричните вземания по ЗДФО, то следва да се имат предвид няколко особености. Първо, всяко финансово обезпечение с предмет парични вземания следва да се предхожда от наличието на банкова сметка. Парични вземания по смисъла на ЗДФО са вземанията по банкова сметка във всякаква валута или други подобни парични вземания, включително вземания по депозити на паричния пазар (виж чл. 4, ал. 2 ЗДФО). Второ, за да е налице банкова (платежна) сметка, то за нея следва да има сключен договор между банка и ползвател на платежна услуга (чл. 2, ал. 4 Наредба № 3 от 16 юли 2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти /Наредба № 3 на БНБ/)[61]. Съгласно посоченото по-горе мнение, за да бъде определено едно вземане по сметка като бъдещо, то последното трябва да произтича от договори, които не са още сключени. Не се посочва какви следва да бъдат тези договори и кои са страните по тях. Наличието на платежна сметка предполага договор, но кредитирането по сметката може да се извършва и в бъдещ момент при изпълнение на парични задължения, които произтичат от договори, които все още не са сключени.

За да може да се направи преценка към кои точно договори се отнасят бъдещите вземания, следва да се изхожда от предмета на залога по ЗДФО. Предметът са парични вземания по банкова сметка. Това означава, че обезпечението е свързано със сметката, а не с източниците на нейното кредитиране, т.е. дали кредитирането на суми, с които сметката ще бъде заверена произтичат от вземания, които са възникнали по договори, сключени в един бъдещ момент, е без значение за обезпеченото лице. В този смисъл, може да се постави въпросът дали постъпленията по сметката следва да се считат за бъдещи? За да отговорим на този въпрос, следва да имаме предвид Закона за платежните услуги и платежните системи[62] (ЗПУПС). Платежната сметка е предназначена за изпълнение на платежни операции и се води на името на един или повече ползватели на платежни услуги (т. 18, § 1, ДР ЗПУПС). Доставчикът на платежни услуги на платеца е длъжен да осигури заверяването на платежната сметка на доставчика на платежни услуги на получателя със сумата на платежната операция (чл. 64, ал. 2 ЗПУПС). Платежните операции са част от предоставяните от доставчика платежни услуги (чл. 4, т. 3, т. 4 и т. 7 ЗПУПС) и като такива са част от рамковия договор между ползвател и доставчик (чл. 41, т. 2 ЗПУПС.).

При учредяване на залога по реда на ЗДФО са възможни няколко варианта. При първия от тях, по платежната (банкова) сметка има разполагаема наличност, която е достатъчна за обезпечаване на финансовото задължение. Възможно е тази наличност да бъде „блокирана”, т.е. страните да се съгласят, че обезпечителят (ползвател на платежни услуги) няма да може да се разпорежда с наличността. Страните се съгласяват, че доставчикът на платежни услуги няма да изпълнява наредени му от обезпечителя платежни нареждания или директни дебити. Сметката не се заверява с допълнителни средства за срока на договора за залог. При втория вариант разполагаемата по сметката наличност, която е предоставена към момента на сключване на договора за финансово обезпечение, е под необходимия за пълното обезпечаване на финансовото задължение размер. В последващ момент сметката бива заверена с допълнителни средства в изпълнение на задълженията на доставчика на платежни услуги, поети с рамков договор[63]. Това изпълнение на задължението на доставчика на платежни услуги не би следвало да се приеме, че има характера на бъдещо такова, защото доставчикът вече е поел това задължение по силата на рамковия договор. По отношение на предоставянето на финансовото обезпечение при първата хипотеза не би следвало да има съмнение, че моментът на предоставяне ще съвпадне с този на сключването на договора за залог. Във втория случай предоставянето ще бъде както в първоначалния момент, така и последващо във времето. Съществуват две различни мнения за характера на тези заверявания. Според едното, те имат характера на бъдещи вземания[64]. Според другото тези заверявания не могат да се считат за бъдещи вземания[65]. Паричните вземания се смятат за предоставени на обезпеченото лице от момента, в който паричните вземания бъдат заверени по посочената сметка в банка (чл. 5, ал. 2 ЗДФО). Законодателят не посочва в кой точно момент следва да бъде извършено това. Това се потвърждава и от друга разпоредба, според която предоставянето на финансовото обезпечение се доказва в писмена форма и за тази цел е достатъчно да се докаже, че залогът е отбелязан по сметката (чл. 6, ал. 2, т. 2 ЗДФО). Акцентът е отбелязването по сметката, защото само по този начин може да се докаже в кой момент е учреден залогът, което от своя страна има значение в случай на прекратителна процедура или оздравителни мерки (по специално чл. 14, ал. 3 – ал. 6 ЗДФО). Нещо повече, договорът за платежна (банкова) сметка в своята същност е договор за неправилен влог[66]. Собствеността върху вложените в банката пари преминава върху влогоприемателя – банка[67]. Този процес не е еднократен, защото сметката бива заверявана (кредитирана) във времето. Банката придобива собствеността върху парите, а влогодателят разполага с необезпечено вземане към банката.

Европейската централна банка (ЕЦБ) урежда и приема изрично както настоящите, така и бъдещите вземания като обезпечение (чл. 25а, Приложение II, Хармонизирани условия за участие в TARGET2 на ЕЦБ). Централна банка – участничка в системата TARGET2 има право на залог върху настоящите и бъдещи кредитни салда на участника по неговите сметки в платежния модул, с което се обезпечава всяко настоящо или бъдещо вземане (чл. 36 (1) Приложение II, Хармонизирани условия за участие в TARGET2 на ЕЦБ). Освен това, ЕЦБ приема изрично, че сумите, платени по сметката в платежния модул, върху чието салдо е учреден залог, се залагат неотменимо със самия факт на плащане, без каквото и да е ограничение, като обезпечение за пълното изпълнение на гарантираните задължения (чл. 36 (3) Приложение II, Хармонизирани условия за участие в TARGET2 на ЕЦБ).

4.2. Бъдещи ли са финансовите инструменти заверявани по сметка в система за сетълмент след отбелязването на залога на финансово обезпечение?
По отношение на бъдещи права (финансови инструменти), в теорията се допуска възможността за предоставянето им като финансово обезпечение[68]. Както и при финансовото обезпечение върху парични вземания по банкови сметки, така и тук се изисква наличие на сметка. Сметки в системата за сетълмент могат да притежават само клиринговите и директните членове на системата за сетълмент (чл. 8, ал. 2 и ал. 3 и чл. 114, ал. 3 Правилник за дейността на

„Централен депозитар” АД[69] или ПДЦД ). Финансовите инструменти се смятат за предоставени на обезпеченото лице от момента, в който бъдат заверени по съответната сметка (чл. 5, ал. 2 ЗДФО). Коя сметка е „съответна”? Съответна сметка е регистърът или сметката, в която се извършват записвания, чрез които финансово обезпечение върху финансови инструменти се предоставя на обезпеченото лице (чл. 6, ал. 3 ЗДФО). Това са сметките водени при Централен депозитар (ЦД). Както и при залога на парични вземания, така и при  финансовите инструменти предоставянето на финансовото обезпечение се доказва в писмена форма,  като за тази цел е достатъчно да се докаже, че залогът е отбелязан по сметката (чл. 6, ал. 2, т. 1 ЗДФО). И тук за доказването на залога се изисква не предоставяне, а отбелязване по сметката. ЦД отбелязва залога по клиентската сметка за финансови инструменти при член на ЦД, посочена в подаденото съобщение, и вписва посочените обстоятелства по договора за залог (чл. 208, ал. 1 ПДЦД). Самото предоставяне на финансови инструменти зависи от това дали има или няма движение на парични средства. При сделки с движение на парични средства се задължава разплащателната сметка на приобретателя и се заверява разплащателната сметка на прехвърлителя със сумата, посочена в нареждането за сделката, и едновременно с това се задължава сметката за финансови инструменти на прехвърлителя и се заверява сметката за финансови инструменти на приобретателя с номиналната стойност на финансовите инструменти, предмет на сделката (чл. 119, ал. 1, т. 1 ПДЦД). При сделки без движение на парични средства се задължава сметката за финансови инструменти на прехвърлителя и се заверява сметката за финансови инструменти на приобретателя с номиналната стойност на финансовите инструменти, предмет на сделката (чл. 119, ал. 1, т. 2 ПДЦД). Разликата при двете хипотези ще бъде моментът на сетълмента. При първия случай, трансферът на финансови инструменти се извършва на брутна база, а трансферът на парични средства на нетна база (чл. 118, ал. 1, т. 1 ПДЦД (DVP – Модел 2)). При втория – страните по сделката сами осъществяват разплащането помежду си (Чл. 118, ал. 1, т. 2 ПДЦД (DFP – delivery free of payment)). Възможни са и други хипотези в зависимост от това дали сделките са извършени на регулиран пазар или извън регулиран пазар (подробно чл. 127 ПДЦД). Възможността за заверяването на сметката в момент, последващ отбелязването по сметката, остава.

Автори: д-р Иван Мангачев и адв. Александър Тонев

---

---

---

[1] Виж дефинициите в т.1., § 1, ДР Закон за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ), обн., ДВ, бр. 52 от 29.06.2007 г., изм. и доп. бр. 22 от 11.03.2014 г., в сила от 11.03.2014 г. и чл. 2, ал. 1 Закон за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК), обн., ДВ, бр. 114 от 30.12.1999 г., в сила от 31.01.2000 г., изм. и доп., бр. 103 от 28.12.2012 г., бр. 109 от 20.12.2013 г., в сила от 20.12.2013 г. Ценните книжа са определени като прехвърлими права, регистрирани по сметки в Централния депозитар. Опциите и фючърсите и деривативите, които са финансови инструменти (чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗПФИ) също са права – в т. 31 и т. 32, § 1, ДР, ЗПФИ.

[2] Ив. Мангачев, Ал. Тонев, За понятията „владение“ и „контрол“ по чл. 5, ал. 1 ЗДФО и чл. 2 (2) на Директива 2002/47/ЕО, Търговско и облигационно право (2013г., кн. 11); Цв. Крумов, Новото изискване за прехвърляне на „владение или контрол“ при предоставяне на финансово обезпечение, Търговско и облигационно право (2015г., кн. 4).

[3] Ал. Кожухаров, Облигационно право: Общо учение за облигационното отношение (Нова редакция Огнян Герджиков, Софи-Р, София 1994) 180.

[4] Кожухаров (1994) 180-181. Но според други автори, предварителният договор е неприложим по отношение на реалните договори, като обещанието за даване на заем не представлява предварителен договор по смисъла на чл. 19 ЗЗД – така Кр. Таков, Предварителни договори: някои неизяснени аспекти (сп. Търговско право, бр. 1/2004) § 2.1.2.1.

[5] Дарението на движими вещи може да се сключи и като формален договор – арг. 225, ал.2 ЗЗД: „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа – по надлежния начин за прехвърлянето им.”

[6] В българското право принципът на консенсуализма може да бъде изведен по аргумент от чл. 8 ЗЗД.

[7] Виж бел. 2.

[8] S. Scott, The Law of Cession (2^nd. ed., Juta & Co. Ltd., Cape Town, Welton, Johannesburg 1991) 49.

[9] Ibid.

[10] M. Smith, The Law of Assignment (2^nd. ed., Oxford University Press 2013) 2.105.

[11] Ibid.

[12] Scott (1991) 71.

[13] Gai III. 89. Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.

[14] И. А. Покровский, История Римского права (Издательско-торговый дом «Летний Сад», Санкт-Петербург 1998) 412.

[15] М. Андреев, Римско частно право (Софи-Р, София, 1992) 341.

[16] Д. В. Дождев, Римское частное право (Издателска группа Инфра М – Норма, Москва 1996) 498.

[17] В римското право за предаване на владение се признавали различни случаи, при които „предаването” било само символично – напр. предаване на ключовете от къщата, показване на имота (traditio manu longa), съгласие относно изменение на основанието, на което се държи вещта (traditio brevi manu) и т.н.  Според философията на правото на Хегел, най-съвършено е владението, което се установява с поставяне на знак: „От всички видове владение това чрез поставяне на знак е най-съвършено, доколкото останалите видове владение имат малко или повече ефекта на поставяне на знак/маркиране. Когато завземам или създам един обект, във всички случаи резултатът в крайна сметка е знак, индикиращ  пред другите, че ги изключвам от владението на обекта и че съм установил волята си върху него. Концепцията на знака е, че той не стои за това, което е, а за това, което означава. Кокардата, например, означава гражданство в определена държава, въпреки, че цветът й няма връзка с нацията, и не представлява себе си, а нацията. С това, че човекът придобива владение чрез използване на знак, той демонстрира господството си върху всички неща” – G. F. W. Hegel, Philosophy of Right. Translated by S.W. Dyde, M.A., D.Sc., Professor of Mental Philosophy, Queen’s University, Kingston, Canada (London, George Bell and Sons, 1896) 64.

[18] Андреев (1992) 341-342.

[19] W. A. Hunter, A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code (Sweet & Maxwell London 1885) 343.

[20] D. 41.2.1.21. (Paulus 54 ad ed.) Si iusserim venditorem procuratori rem tradere, cum ea in praesentia sit, videri mihi traditam priscus ait, idemque esse, si nummos debitorem iusserim alii dare. non est enim corpore et tactu necesse adprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu argumento esse eas res, quae propter magnitudinem ponderis moveri non possunt, ut columnas, nam pro traditis eas haberi, si in re praesenti consenserint: et vina tradita videri, cum claves cellae vinariae emptori traditae fuerint.

[21] Hunter (1885) 343.

[22] D. 41, 2, 3, pr: 41, 3, 4, 26.

[23] В. Струкгов, О закладе долговых требований (De pignore nominum) (2^-е дополненное и переработанное  Типо-лит. Р. Голике, 1891) 205.

[24] Струкгов (1891) 209.

[25] Ibid.

[26] R. Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Juta & Co, Ltd

Cape Town, Wetton, Johannesburg 1990) 165.

[27] П. Венедиков, Ново вещно право (ИК „П. Венедиков”, София, 1999) 23-24.

[28] Г. Боянов, Вещно право („Авалон”, София, 2009) 52

[29] Венедиков (1999) 24.

[30] Й. Фаденхехт, Възможни ли са у нас абстрактни вещни договори и фидуциарно прехвърляне на собственост за обезпечение? (Продължение от брой 8, Адв. П. 9/1930) 111.

[31] D. Turing, Clearing and settlement in Europe (Bloomsbury Professional, 2012) 198; J. Benjamin, Interests in Securities (Oxford University Press 2000) 2.25 и др.

[32] Тъкмо в субективния елемент – намерението за своене, се състои разликата между същинското владение и държането (naturalis possessio, detentio), като при последното лицето държи вещта за другиго, а не като своя (наемател, влогоприемател, комодатар, мандатар, превозвач).  Тази разлика е закрепена нормативно в чл. 68 от Закона за собствеността: „(1) Владението е упражняване на фактическа власт върху вещ, която владелецът държи, лично или чрез другиго, като своя. (2) Държането е упражняване на фактическа власт върху вещ, която лицето не държи като своя.”

[33] Например, фактическото упражняване на съдържанието на едно изключително право върху нематериален обект няма да доведе до придобиването му „по давност”. Трябва да се подчертае, че макар и да се явява обществено отношение по повод на вещ (а не отношение между човек и вещ), владението изисква упражняване пряко или опосредствано упражняване на фактическа власт (въздействие) върху вещта. Фактическа власт (въздействие) върху интелектуален продукт не е възможна, тъй като той не е идентичен с материалния си носител, който от своя страна, като вещ, може да бъде предмет на владение и на вещни права. Запазването в тайна на нематериалния обект (напр. ноу-хау) не следва да се разглежда като владение; неправомерното разкриване на тайната няма да се преследва с владелчески искове, а по административен ред /по реда на Закона за защита на конкуренцията/, като може да се търси отговорност за вреди на договорно (при сключени споразумения за конфиденциалност) или извъндоговорно основание (непозволено увреждане). Веднъж разгласен, нематериалният обект не може да бъде върнат „във владение” на заинтересованото лице. Разгласяването на техническата същност на едно изобретение, експлоатирано като ноу-хау, например, разрушава новостта на изобретението и възможността то да получи патентна закрила.

[34] Таков (2004) § 2.1.2.1.

[35] Обн., ДВ, бр. 275 от 22.11.1950 г., в сила от 1.01.1951 г., доп. бр. 50 от 30.05.2008 г., в сила от 30.05.2008 г.

[36] Обн. ДВ, бр. 100 от 22 ноември 1996 г., изм. и доп., бр. 107 от 2014 г.

[37] Обн., ДВ, бр. 68 от 22.08.2006 г., доп., бр. 24 от 31.03.2009 г., в сила от 31.03.2009 г., изм. и доп., бр. 101 от 28.12.2010 г., в сила от 30.06.2011 г., изм., бр. 77 от 4.10.2011 г., бр. 70 от 9.08.2013 г., бр. 109 от 20.12.2013 г., в сила от 20.12.2013 г.

[38] Кожухаров, Облигационно право: Общо учение за облигационното отношение (Книга втора, Нова редакция О. Герджиков, Софи-Р, София 1994) 180.

[39] А. Калайджиев, Облигационно право: Обща част (6^то преработено и допълнено издание, Сиби, София 2013) 620 – 621.

[40] Кожухаров (1994) 181.

[41] Ibid.

[42] Ibid.

[43] Ibid.

[44] Н. Меворах, Д. И. Лиджи, Л. Фархи, Коментар на Закона за задълженията и договорите (Част III, чл. чл. 483-668, София 1928) 417.

[45] Ibid.

[46] Напр. по реда на чл. 185, ал. 3 ТЗ.

[47] Калайджиев (2013) 621.

[48] Кожухаров (1994) 194.

[49] Кожухаров (1994) 195.

[50] Кожухаров (1994) 194-195.

[51] Кожухаров (1994) 195.

[52] Калайджиев (2013) 692.

[53] Й. Фаденхехт, Залогът върху вземания (София 1928) 73 и сл.

[54] Меворах, Лиджи и Фархи (1928) 443.

[55] Ibid.

[56] Калайджиев (2013) 692.

[57] Калайджиев (2013) 726.

[58] Калайджиев (2013) 692.

[59] Тук сметката следва да се разбира в широк смисъл. В англо-саксонския правен кръг съществува понятието „book debts”. Най-добрата дефиниция за тях е, че те са вземания/дългове, свързани със търговската дейност на търговеца – виж. Smith (2013) 4.21. В нашето право към този вид сметки спадат тези вземания/дългове, които се водят в книгите на търговеца. В нашето право значението на записите в търговските книги е съществено в някои случаи, като напр.  „извлечението от счетоводните книги” по чл. 417, т. 2 ГПК (Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. изм., бр. 66 от 26.07.2013 г., в сила от 26.07.2013 г.), чл. 60, ал. 2 ЗКИ (Обн., ДВ, бр. 59 от 21.07.2006 г., в сила от 1.01.2007 г. доп., бр. 35 от 22.04.2014 г., в сила от 23.07.2014 г.)

[60] Smith (2013) 4.27.

[61] Издадена от Българската народна банка, обнародвана в „Държавен вестник“, бр. 62 от 4 август 2009 г.; в сила от 1 ноември 2009 г.; изм. и доп., бр. 48 от 2011 г., бр. 57 от 2012 г.

[62] Обн., ДВ, бр. 23 от 27.03.2009 г., в сила от 1.11.2009 г., изм., бр. 24 от 31.03.2009 г., в сила от 31.03.2009 г., бр. 87 от 3.11.2009 г., в сила от 3.11.2009 г., изм. и доп., бр. 101 от 28.12.2010 г., в сила от 30.06.2011 г., бр. 105 от 29.12.2011 г., в сила от 29.12.2011 г., бр. 103 от 28.12.2012 г.

[63] Има се предвид рамковия договор по Раздел III ЗПУПС. Той е договор за платежни услуги, уреждащ бъдещото изпълнение на отделни или на поредица от платежни операции – чл. 40, ал. 2 ЗПУПС.

[64] Ив. Мангачев, Новият правен режим на договорите за финансово обезпечение (Сиела, София 2011) 86.

[65] Калайджиев (2013) 726.

[66] М. Бобатинов, Банково право (Юрис прес 2000) 75.

[67] Ibid.

[68] Мангачев (2011) 96.

[69] Одобрен с решение No 537 ЦД от 10.07.2013г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност”, в сила от 1 януари 2014г.