- Постановка на проблема
В Търговския закон[1] (ТЗ) гаранцията е уредена като абсолютна търговска сделка. В нашето право тя е и банкова сделка[2]. Разпоредбата на чл. 442 ТЗ не може да бъде дадена за добър нормотворчески пример, защото нейната формулировка не внася особена яснота за правна същност на гаранцията. Според чл. 442 ТЗ, тя представлява писмено задължение на банка да плати на посочено в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. От тази дефиниция става ясно само, че се касае за формална едностранна сделка (волеизявление), която поражда задължение за банката да плати посочената в гаранцията парична сума на лице, което също е посочено в гаранцията. Не става ясно обаче каква би била причината една банка да задължава сама себе си и да плаща парична сума на някакво лице.
Известна яснота по този въпрос дават Еднообразните правила за гаранциите платими при поискване[3] (ЕПГПП). Еднообразните правила за гаранциите платими при поискване[4] са доброволни правила, които са изработени от Международната търговска камара в Париж. До момента са приети две редакции на ЕПГПП – Публикация № 458 от 1992 г. и Публикация № 758 от 2010 г. Правната теория и съдебната практика приемат безусловно, че когато дадена гаранция се позовава на ЕПГПП, то няма съмнение за приложимостта на тези правила. Според съдебната практика, тези правила следва да се считат част от българското законодателство по силата на препращаща норма на чл. 288 ТЗ, тъй като те са кодифицирани търговски обичаи[5].
Настоящето изложение има за цел да коментира различните дефиниции за гаранция уредени в двете редакции на ЕПГПП и в тази връзка да предложи промяна на чл. 442 ТЗ. Друга цел е проследяване на съдебната практика, която засяга проблемите на гаранциите, но само по отношение на тълкуването на отделни текстове от ЕПГПП.
- Дефиницията за гаранция в ЕПГПП
Дефиницията на гаранцията в двете редакции на ЕПГПП се различава съществено. Съгласно ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г. гаранция на поискване означава всяко, независимо как е назовано или обозначено писмено гаранционно, боново или друго задължение за плащане, поето от банка, застрахователно дружество или друга институция или лице, за плащане на парична сума срещу представяне в съответствие с условията на задължението на писмена претенция и на други документи, посочени в гаранцията, ако такива има (напр. сертификат от архитект или инженер, съдебно или арбитражно решение), при което това задължение се поема спрямо друга страна[6]. Съгласно ЕПГПП Публикация № 758 от 2010 г., гаранцията представлява всяко поето и подписано задължение, както и да е наречено или описано, предвиждащо плащане при представяне на съответстващо искане[7].
Прави впечатление, че първоначалната и подробна дефиниция на гаранцията в Публикация № 458 от 1992 г. е изоставена в по-новата Публикация № 758 от 2010 г. По-новото определение на гаранцията в Публикация № 758 от 2010 г. се доближава донякъде до това на чл. 442 ТЗ. Не бива да се забравя обаче, че за разлика от чл. 442 ТЗ, дефиницията дадена от Публикация № 758 от 2010 г. не е самостоятелна, а следва да се разбира в контекста на цялата публикация[8].
- ЕПГПП в съдебната практика
3.1. Абстрактност на банковата гаранция
В ЕПГПП се посочва, че гаранциите по природата си, са сделки, отделни от договорите или условията на търга, на които се основават; гарантите по никакъв начин не се засягат от такива договори или условия на търг, дори и гаранцията да се позовава на тях[9]. Самото позоваване в гаранцията на отношението с цел неговото идентифициране не променя независимия характер на гаранцията и задължението на гаранта за плащане не е обект на искове или възражения, които се основават на правоотношения различни отношението между гарант и бенефициер[10].
Българската съдебна практика не възприема принципа за абсолютната абстрактност на гаранцията. Прави се разграничение, според което гаранцията може да бъде издадена като абстрактна или каузална[11]. Твърди се, че видът на гаранцията /абстрактна или каузална/ се определя от това, дали правата и задълженията по гарантираното правоотношение са от значение за тези по гарантиращото т.е. дали на тях могат да се основават възраженията по гаранцията, като това виждане се мотивира с диспозитивния характер на правилата на ЕПГПП[12]. Счита се, че независимостта на гаранцията спрямо валутното отношение обаче не може да бъде абсолютизирана, тъй като това би означавало да се допусне използването на обезпечението противно на неговата цел, което ще противоречи на принципа на добросъвестност, който е от обществен порядък и е от принципите, формиращи основите на правовия ред[13]. Банката може да откаже плащане при явна неоснователност на претенцията, установена с писмени доказателства, при която е налице нарушение на принципа за добросъвестност и очевидна злоупотреба при упражняване на правата по обезпечението от страна на бенефициера, изводими от валутното отношение[14]. Правото на банката да провери исканията не може да се отрече. То произтича от задължението й да положи дължимата грижа на добър търговец съгласно чл. 302 от ТЗ, за да прецени дали са налице предпоставките да е възникнало право на ищеца спрямо неговия контрахент[15].
В заключение съдът счита, че абстрактността на гаранцията има своите граници – тя свършва там, където започва недобросъвестността на бенефициера. Неоснователна и недобросъвестна ще е претенцията на бенефициера тогава, когато валутното отношение, по повод на което е издадена гаранцията, се е развило по начин, несъвместим с претендирането[16].
3.2. Изисквания по отношение на предвидените в гаранцията документи
Когато гаранцията предвижда освен писмената претенция за плащане на предявената сума и представянето на други посочени в гаранцията документи, то задължение на гаранта е да провери дали тези документи външно изглеждат съответстващи на условията на гаранцията[17]. Когато те не отговарят на тия условия или са явно противоречиви помежду си, те следва да бъдат отхвърлени[18]. При предявяване на гаранцията трябва да бъде придружена от претенция за плащане наред с всички други документи, когато такива са предвидени в гаранцията[19]. В този случай гарантът трябва незабавно да изпрати искането за плащане, направено от бенефициера,
както и придружаващите го документи на наредителя[20].
Приема се, че в случаите, когато се предвижда наличието на документарни условия, са налице два аспекта. Първият е, документите да изхождат от трети лица като инженери, сертифициращи организации, съдилища и др. Вторият е, че се предполага, че документите ще удостоверят изпълнението на насрещните задължения на бенефициера[21].
Съдебната практика споделя разбирането, че при извършване на проверката на документарните изисквания по гаранцията, независимо дали тя е каузална или абстрактна, банката следва да се ръководи и от принципите за добросъвестност и за незлоупотреба с права[22]. Явна злоупотреба по гаранцията от страна на бенефициера ще е налице при отправяне на искания за плащания по гаранцията във връзка с правоотношения, които не са обезпечени с гаранцията, като и при наличие на изпълнение от наредителя на задълженията му по валутното отношение, при което се достига до двойно плащане по гаранционното и валутното отношение[23]. Злоупотреба ще бъде налице и когато документарните изисквания са формално изпълнени, но искането въпреки това е явно неоснователно. Затова наредителят не следва да бъде оставян безпомощен срещу недобросъвестните претенции на бенефициера и следва да му се даде възможност да докаже, че гарантираното задължение не съществува.[24]
Ако при добросъвестно изпълнение с грижата на добрия търговец от страна на банката на задължението й за проверка от външна страна на документалната обоснованост на искането за плащане по гаранцията, тя не е могла да установи, че формално съответстващите на гаранцията документи са неверни, при плащане по гаранцията за банката възникват регресни права към наредителя, като при реализирането им за наредителя възниква вземане към бенефициера за неоснователно получената от последния сума[25].
Когато в гаранцията е предвидено, че може да бъде представено копие на документ, съдът е приел, че няма значение дали копието отговаря или не на оригинала. Това е така, защото изискването по гаранцията е било да се представи копие на документ и такова копие е било представено. То е било в съответствие от външна страна с условията на гаранцията. Да се проследи дали копието отговаря на оригинала, в действителност излиза от изследването на сделката „банкова гаранция“ тъй като такова условие не е било предвидено в конкретната гаранцията[26].
3.3. Изисквания по отношение предявяване на гаранцията
Съгласно ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г. всяка претенция за плащане по гаранцията трябва да бъде в писмена форма и да бъде придружена (наред с всички други документи, предвидени в гаранцията) от писмено изявление, което посочва, че наредителят е нарушил задълженията си по договора или договорите, на който или които се основава гаранцията, както и посочване кои точно условия наредителят е нарушил[27]. Съдебната практика възприема изцяло принципа, че посочените по-горе изисквания може и да не се прилагат[28]. Действително тази разпоредба указва, че искането следва да е съпроводено от изявление, че наредителят е нарушил задълженията си по основния договор и да има изявление в какво точно се състои това нарушение. Разпоредбите на ЕПГПП се прилагат дотолкова, доколкото в банковата гаранция или в нейно изменение не е предвидено друго. В случая в банковата гаранция изрично е предвидено, че банката е длъжна да плати сумата по гаранцията „единствено срещу ваше писмено искане, указващо, че нашият наредител не е изпълнил своите договорни задължения“. Следователно в случая текстът на банковата гаранция изключва приложението на чл. 20 от ЕПГПП[29].
3.4. За прехвърлимостта на гаранцията
Възприет е принципът, че правото на бенефициера да претендира гаранцията е непрехвърлимо, освен ако в гаранцията е установено друго[30]. Съгласно съдебната практика от издаване на банковата гаранция възниква потестативното право да се претендира гаранцията и това право е непрехвърлимо по пътя на частното правоприемство, но не и при ситуации на общо правоприемство[31]. Когато това право се упражни възниква правото на вземане, което вече е прехвърлимо[32].
- Заключение
Може да се препоръча de lege ferenda изменение на редакцията на чл. 442 ТЗ, като за модел могат да бъдат използвани редакциите на ЕПГПП. Това би спомогнало за по-доброто разбиране и прилагане в практиката на този правен институт. Българската съдебна практика безспорно признава прилагането на ЕПГПП по силата на разпоредбата на чл. 288 ТЗ. С цел избягване на възможни злоупотреби с българските съдилища не признават пълната абстрактност на банковата гаранция. Абстрактността на гаранцията има своите граници – тя свършва там, където започва недобросъвестността на бенефициера. По отношение на документите, които се представят с гаранцията при нейното предявяване съдът приема, че гарантът е положил дължимата грижа с проверката им от т. нар. „външна страна“. Това разбиране следва да бъде споделено, защото в противен случай гарантите биха били натоварени с несвойствени за тях функции. По отношение на предявяването, съдебната практика изцяло застава зад диспозитивния характер на ЕПГПП. Това означава, че ЕПГПП могат и да не се прилагат в тяхната цялост, ако страните са решили да изключат част от тях по свое желание. Приема се, че гаранцията е непрехвърлима когато самата тя не съдържа изричен текст за това. Тя е непрехвърлима и частното правоприемство, но не и при ситуации на общо правоприемство.
Автор: д-р Иван Мангачев
[1] Обн., ДВ, бр. 48 от 18.06.1991 г., изм. и доп., бр. 62 от 1.08.2017 г.
[2] Чл. 442 ТЗ и чл. 2, ал. 2 т. 7 Закон за кредитните институции, Обн., ДВ, бр. 59 от 21.07.2006 г., изм., бр. 63 от 4.08.2017 г.
[3] Използван е преводът на Публикация № 458 от 1992 г. на К. Таков, който е достъпен на http://www.christiantakoff.com/wp-content/uploads/books/URDG_icc_458.pdf.
[4] Uniform Rules for Demand Guarantees или URDG.
[5] Така и Решение № 919 от 20.04.2017 г. по т.д. № 4182/2016 г. на Софийски апелативен съд, Търговска колегия и Решение № 1168 от 27.06.2013 г. по т. д. № 2259/2012 г. на Софийски градски съд.
[6] Чл. 2 (a) ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[7] Чл. 2 ЕПГПП Публикация № 758 от 2010 г.
[8] Чл. 2 ЕПГПП Публикация № 758 от 2010 г.
[9] Чл. 2 (b) ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[10] Чл. 5 (a) ЕПГПП Публикация № 758 от 2010 г.
[11] Решение № 22 от 02.08.2016 г. по т. д. № 3349 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 1-во тър. отделение.
[12] Ibid.
[13] Ibid.
[14] Ibid.
[15] Решение № 1600 от 24.08.2012 г. по т. д. № 503 / 2008 г. на ТО VI-1 състав на Софийски градски съд.
[16] Решение № 1168 от 27.06.2013 г. по т. д. № 2259/2012 г. на Софийски градски съд.
[17] Чл. 2 (b) ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[18] Чл. 9 ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[19] Чл. 20 (a) ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[20] Чл. 21 ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[21] Решение от 04.04.2011 г. по ВАД № 280/2010 г.
[22] Решение № 22 от 02.08.2016 г. по т. д. № 3349 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 1-во тър. отделение.
[23] Ibid.
[24] Решение № 1168 от 27.06.2013 г. по т. д. № 2259/2012 г. на Софийски градски съд.
[25] Решение № 22 от 02.08.2016 г. по т. д. № 3349 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 1-во тър. отделение.
[26] Решение № 757 от 19.04.2013 г. по т. д. № 1651/2012 г. на Софийски градски съд.
[27] Чл. 20 (a) ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[28] Чл. 20 (c) ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[29] Решение № 783 от 04.05.2011 г. по т.д. № 72/2010 г. на Софийски апелативен съд.
[30] Чл. 4 ЕПГПП Публикация № 458 от 1992 г.
[31] Решение № 919 от 20.04.2017 г. по т.д. № 4182/2016 г. на Софийски апелативен съд, Търговска колегия.
[32] Ibid.
Подобни статии
ВЛАДЕНИЕ И КОНТРОЛ ПРИ ФИНАНСОВИТЕ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ – ЗАКОНОДАТЕЛСТВА И СЪДЕБНА ПРАКТИКА НА ДЪРЖАВИ ЧЛЕНКИ НА ЕС
ВЛАДЕНИЕ И КОНТРОЛ ПРИ ФИНАНСОВИТЕ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ – ЗАКОНОДАТЕЛСТВА И СЪДЕБНА ПРАКТИКА НА ДЪРЖАВИ ЧЛЕНКИ НА ЕС
СЪДЕБНА ЗАЩИТА ПРИ НАСТЪПИЛ РИСК ПО ДОГОВОР ЗА ЗАСТРАХОВКА С ПРЕДМЕТ НЕИМУЩЕСТВЕНО БЛАГО НА ДЛЪЖНИКА ПО ДОГОВОР ЗА БАНКОВ КРЕДИТ
ЕКСЦЕСЪТ И СЪПРИЧИНЯВАНЕТО ОТ УВРЕДЕНИЯ ПРИ НЕПОЗВОЛЕНО УВРЕЖДАНЕ – АКТУАЛНА СЪДЕБНА ПРАКТИКА
ПРАВНА УРЕДБА НА ДЕПОЗИТА И ПЛАТЕЖНАТА СМЕТКА В РИМ И В ПРАВОТО НА ЕС
