ДОПУСТИМОСТ НА ОБЕЗПЕЧИТЕЛНАТА МЯРКА ЗАПОР НА ВЗЕМАНЕ ПО БАНКОВА ГАРАНЦИЯ

ДОПУСТИМОСТ НА ОБЕЗПЕЧИТЕЛНАТА МЯРКА ЗАПОР НА ВЗЕМАНЕ ПО БАНКОВА ГАРАНЦИЯ[1]

Настоящият преглед е продължение на публикуваната в бр.4 от 2016г. статия „Преглед на съдебната практика относно банковата гаранция – 1” и съсредоточава своя фокус върху сравнението между нея и поръчителството, както и проблемите относно обезпечаването, съответно реализирането на вземането облечено под формата на банкова гаранция.

1. Банкова гаранция и поръчителство

„Поръчителството и банковатa гаранция са различни правни сделки” – Решение № 1524 от 27.10.1995 г. по г.д. № 902/95; Решениe № 1448 от 01.11.1999 г. на ВКС по г.д. № 758/99; Решение № 128 от 4.04.2000 г. на ВКС по г.д. № 1200/1999.

Практиката на ВКС по този въпрос изглежда стабилна. Банковата гаранция е различна от договора за поръчителство и не бива двата института да се приравняват.

2. Допустимост на обезпечителната мярка запор на вземане по банкова гаранция

В съдебната практика се наблюдават различни разрешения на въпроса:

„Следва да се допусне обезпечение на бъдещ отрицателен установителен иск – за недължимост на неустойка за забава чрез налагане на запор върху вземане по банкови гаранции” – Определение № 1584 от 19.07.2013г. по ч.г.д. № 678/2013г. на Апелативен съд Пловдив.
„Не се допуска налагане на забрана на ответника за упражняване на правата по учредената в негова полза – като бенифициер, банкова гаранция, тъй като се приема, че тя е недопустима. Тази мярка не попада в кръга на изрично предвидените в закона, нито се явява друга подходяща такава, която може да бъде определена от съда в хипотезата на чл. 397, ал.1, т.3 ГПК, тъй като не може да способства за постигане на целите на обезпечението и е неизпълнима” – Определение № 2576 от 30.11.2012 г. по в. г. д. № 3868/2012г. на Софийски апелативен съд.
„Действието на банковата гаранция се разпростира между банката и бенефициера. Гарантът би имал правен интерес от установяването на съществуването или несъществуването на задължение към бъдещият ответник по сключените споразумения, както и да търси неоснователно обогатяване, в случаите, когато сумите по гаранцията са изплатени, т.е. по така заявеният иск липсва правен интерес, които е от категорията на абсолютните предпоставки за предявяването му и води до неговата недопустимост” – Определение № 1602 от 02.07.2014 г. по в.г.д. № 2388/2014г. на Софийски апелативен съд.
„Основание за отказ от плащане по банкова гаранция е злоупотребата с правата по нея. В българското право това основание следва директно от принципа на добросъвестността, прогласен в чл. 63 ЗЗД и забраната за злоупотреба с права, прогласена в чл. 289 ТЗ. Съдебно или арбитражно решение, с което между наредителя и бенефициента се установява, че валутното (обезпечено) задължение не съществува, представлява доказателство за наличие на злоупотреба с право, при което банката-гарант следва да откаже плащане по гаранцията. Поради това спирането на плащането по банковата гаранция до решаване на спора за съществуването на обезпеченото задължение е подходяща мярка, която е адекватна на търсената защита” – Определение № 2239 от 04.09.2014 г. по в. ч.г.д. № 3165/2014г. на Софийски апелативен съд.
„Искането за запорирането на вземания на ответника, респ. забраната за разпореждане с банковата гаранция в настоящия случай – при предявим иск за реално изпълнение, съставляват опит за заобикаляне на законовата забрана на чл.393 ГПК, тъй като горното би довело до обезпечаване на друг иск – за парично вземане. В случай, че купувачът по борсовия договор е в забава за получаване на стоката, то продавачът има на разположение три алтернативни възможности, предоставени му с разпоредбата на чл.328, ал.1 ТЗ, които, ако реализира, ще гарантира правата си по бъдещо позитивно решение по иска по чл.200, ал.1, предл.2-ро ЗЗД” – Определение от 22.12.2008г. по гр.д. № 1123/2008 г. на Окръжен съд София.

В съдебната практика е разгледан много любопитен казус във връзка с искане на наредителя за обезпечаване на бъдещи негови претенции към бенефициера, чрез допускане на запор върху вземанията на бенефициера по банкови гаранции издадени по нареждане на наредителя-ищец. Съдът е копнстатирал, че при евентуалното допускане на исканото обезпечение, при бъдещото принудително изпълнение от наредителя спрямо имуществото на бенефициера, ако банката-гарант изплати дължимите суми по гаранцията на наредителя, на основание наложения запор, то после, наредителят трябва да възстанови сумата на банката на основание сключения договор за поръчка и в този смисъл исканата обезпечителна мярка е неадекватна” – Определение № 486 от 23.10.2009г. по ч.т.д. № 505/2009г. на Апелативен съд Варна

ИЗВОД:

Считам, че е безспорна възможността да бъде налагана обезпечителна мярка запор на вземане по издадени банкови гаранции. Такава мярка е допустима в случай че се иска от кредитори на бенефициера, които не са страни по издадените в негова полза банкови гаранции, тъй като вземането на бенефициера по издадените му от наредителя банкови гаранции е по естеството си парично вземане и представлява част от имуществения му патримониум, от който те биха могли да се удовлетворят. Т.е. тук става въпрос за обезпечителна мярка запор на вземане на бенефициера от трето лице /банката-гарант/.

Наредителят не може да поиска, по реда на обезпечителното производство, запор на вземането на бенефициера по издадените банкови гаранции, в случай, че е завел исков процес за изплащане на задължения на бенефициера към него по главния договор. Ако банковата гаранция е изплатена, той следва да търси платените на бенефициера от гаранта суми по реда на неоснователното обогатяване. Следва и да се сподели изразеното в определението на Апелативен съд Варна, че такава мярка би била неадекватна, дори и да бъде приета за допустима.

Бенефициерът не може да иска подобна обезпечителна мярка, тъй като е недопустимо да запорира собственото си вземане.

Банката-гарант не може да иска спиране на изпълнението /плащането/ по банковата гаранция, защото бенефициерът няма как да я принуди да му плати, без да проведе успешен исков процес[2].

3. Допустимо ли да е се наложи обезпечителна мярка спиране на плащанията по издадена банкова гаранция

Считам, че допустимата обезпечителна мярка спрямо банковите гаранции е една и тя е запор на вземане по нея. По своята правна същност запорът е обезпечителен способ, който представлява забрана за разпореждане със запорираното имущество. Т.е. той играе ролята на средство, чрез което се блокира възможността паричните суми (тъй като в случая става въпрос за парични вземания), да излязат от патримониума на задълженото лице. В този смисъл всякакви други наименования от рода на „забрана за разпореждане” „спиране на плащанията” и др., са некоректно формулирани. Това следва и от разпоредбите на ГПК, където забраната за разпореждане е озаглавена „запор”, съответно възбрана – чл. 451, ал.1, съответно приложимата обезпечителна мярка е по реда на чл. 397, ал.1, т.2 ГПК. Щом законодателят е наименовал съответната обезпечителна мярка, е юридически непрецизно да се поставят нови наименования от субекти, на които липсва нормотворческа компетентност. Все пак, ако даден съд допусне обезпечителна мярка озаглавена по подобен начин, то това само по себе си не е нищо друго, а запор на вземане.

4. Допустимо ли е платилият банков гарант да се суброгира в правата на кредитора и да поиска конституирането му в изпълнителния процес като взискател.

Въпросът е разрешаван противоречиво в съдебната практика, като се застъпват както отрицателното, така и положителното становище. Спорният въпрос е налице ли е частно правоприемство, настъпило в полза на жалбоподателя, респ. възможно ли е при суброгация, извън горепосочената хипотеза на такава на поръчителя или на солидарния съдлъжник, да бъде основание третото лице, изплатило чуждо задължение, да има качеството на взискател в изпълнителното производство?

„Гарантът няма качеството на поръчител, нито на солидарен съдлъжник, с оглед на представените данни по изпълнителното дело. В чл.429, ал.1, пр.2 ГПК се касае за законово предвидена хипотеза на приемство в изпълнителния лист, а не на приемство в изпълнителния процес, тъй като при определянето на субективните предели на изпълнителния лист и разпростирането на изпълнителната сила на решението спрямо частните правоприемници на взискателя, се отчита зависимостта на изпълнителната сила от силата на пресъдено нещо и съответно субективните предели на силата на пресъдено нещо/чл.298, ал.2 ГПК/ на решението, с което е потвърдено съществуването на съответното притезание. В процесния случай частно правоприемство, възникнало в полза на жалбоподателя, при което се прехвърлят притезания след издаване на изпълнителния лист, за да бъде активно легитимиран като взискател частният правоприемник, не е установено с приложените писмени доказателства, съгласно чл.429, ал.1 ГПК. Както се посочи, не се установява да се касае и до суброгация на поръчител или солидарен съдлъжник. Правилно ЧСИ е счел също така, че за събиране на платените суми от гаранта е необходимо той да разполага с изпълнителен титул. Гарантът няма качеството на частен правоприемник” – Решение № 347 от 03.07.2015г. по в.г.д. № 476/2015г. на Окръжен съд Плевен;Решение № 17 от 26.01.2015г. по г.д. № 16/2015г. на Окръжен съд Ямбол.
„Плащането от страна на гаранта безспорно представлява плащане на чужд дълг при наличие на правен интерес, в резултат от което за банката възниква регресно право срещу длъжника, т.е. налице е пълният фактически състав на законната суброгация. По силата на банкова гаранция е налице трето лице, което обезпечава чуждото задължение за плащане чрез учредяването й. Законът допуска изпълнилото чуждо задължение трето лице да встъпи в правата на удовлетворения кредитор, но само ако е налице правен интерес за това лице от изпълнението, което означава облигационното отношение между кредитора и длъжника да засяга конкретни имуществени права на третото лице. По смисъла на чл. 74 ЗЗД от момента на плащането гарантът встъпва в правата на кредитора срещу длъжника и тъй като в случая не е налице пълно погасяване на задължението – в резултат от приетото от кредитора частично плащане настъпва и частична суброгация, т.е. платилото трето лице встъпва в правата на кредитора срещу длъжника в рамките на частичното изпълнение до размера на платената сума. Тълкуването на нормата на чл. 74 ЗЗД води до извода, че третото лице встъпва във всички права на кредитора, съществуващи към момента на плащането и свързани с възможността да получи удовлетворение.” – Решение № 73 от 23.02.2015г. по в.ч.г.д. № 82/2015г. на Окръжен съд Враца; Решение № 87 от 06.03.2015г. по в.г.д. № 88/2015г. на Окръжен съд Сливен.
Когато е налице частична суброгация на трето лице-гарант само за главницата, без лихви и разноски по парично задължение, конкурирането от страна на гаранта по отношение привилегированото удовлетворяване на бенефициера за лихвите и разноските при извършване на разпределение в изпълнителния процес, е недопустимо. Това е така, тъй като в разглежданата хипотеза, макар двете страни по частичната суброгация, в случая – двете банки, да имат качеството на взискатели, те съвместно са единна страна-кредитор по едно кредитно правоотношение с длъжника в изпълнителното производство. Затова, в този случай следва да се съобрази разпоредбата на чл.76, ал.2 ЗЗД и при недостатъчност на изпълнението да покрие лихвите, разноските и главницата по паричното задължение, следва да се погасят най-напред разноските, след това лихвите, т.е. да се покрие вземането на бенефициера, а най-накрая – да се изплати главницата в полза на частично встъпилия в правата на кредитора гарант – Решение № 203 от 23.06.2015г. по ч.г.д. № 143/2015г. на Апелативен съд Бургас; Решение № 127 от 22.04.2015г. по г.д. № 245/2015г. на Окръжен съд Перник.
„По смисъла на чл.429,ал.1 ГПК частен правоприемник на взискателя се явява и лицето, което е изпълнило задължението на длъжника по изпълнението към него, защото съгласно чл.74 ЗЗД, този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора-както материални,така и процесуални. В случая, когато първоначалният кредитор вече се е снабдил с изпълнителен лист, частният правоприемник, може да иска изпълнение въз основа на същия изпълнителен лист съгласно чл.429, ал.1 ГПК, регламентиращ субективните предели на ИЛ. По същия начин, когато вече е налице висящо изпълнително производство, частният правоприемник може да се суброгира в правата на удовлетворения взискател. В конкретният случай от представените писмени доказателства се установява, че молителят е заплатил част от дълга по изп.лист, от което следва, че суброгацията в правата на взискателя е частична. Поради това отказът на съдебния изпълнител да конституира платилият гарант като взискател в изпълнителното производство срещу длъжника е незаконосъобразен” – Решение № 45 от 13.02.2015г. по в.г.д. № 60/2015г. на Окръжен съд Пазарджик.

Видно от гореизложените мотиви на съдебните актове е, че практиката по поставения въпрос е противоречива. Личното ми мнение е, че при изплащане на задължението на наредителя от страна на банката-гарант, последната встъпва в правата на удовлетворения кредитор. Т.е. налице е законова суброгация и в този смисъл банката-гарант се явява частен правоприемник на бенефициера. Приложима е разпоредбата на чл. 429, ал. 1 ГПК и платилият гарант следва да бъде конституиран като взискател в изпълнителното производство по издадения в полза на бенефициера срещу наредителя изпълнителен лист[3].

5. Предявяване на банкова гаранция за плащане

В задължителната практика на ВКС по реда на чл. 290 ГПК е прието следното:

„Липсва законово правило, въз основа на което би могъл да се направи извод, че за възникване на вземането по гаранцията е необходима и допълнителна предпоставка – предявяването на гаранцията за плащане. В този смисъл следва да се има предвид и разпоредбата на чл.6, вр. с чл.4 от Еднообразните правила за гаранциите на поискване/ЕПГП/ на Международната търговска камара, които са приложими с оглед препращащата норма на чл.288 ТЗ. Макар и в чл.4, ал.1 ЕПГП правото на бенефициера да претендира гаранцията да е изрично и самостоятелно предвидено, то не рефлектира върху самото вземане по гаранцията, а има значение единствено на покана към гаранта за изпълнение. Значението на представеното /изпратеното/ от бенефициера на банката – гарант писмено искане за плащане, придружено със самия гаранционен документ и други, посочени в гаранцията документи/ в случай, че са предвидени такива допълнителни изисквания/, следва да се отчита само с оглед поставянето на гаранта в забава – чл.69, ал.1 ЗЗД. Неизпълнението на обезпеченото договорно задължение, като условие за плащането на гаранционната сума, следва да е настъпило към момента на депозиране на искането от бенефициера. Дори обаче оправеното към банката искане да е реализирано преждевременно, това не рефлектира върху самото вземане на бенефициера, нито би могло да доведе до освобождаване на банката от поетото гаранционно задължение. След като искането за плащане е валидно и е в рамките на действие на гаранцията, то не би следвало бенефициерът да дължи отправянето на нова покана до банката-гарант за плащане на гаранционната сума.
В правомощията на гаранта е да прецени доколко при предявяване на гаранцията са спазени или настъпили предвидените в нея условия, включително и да провери с дължимата грижа изисквани от гаранцията и представени по нея документи. При възникнал спор относно обстоятелствата, съставляващи и основания за ангажиране отговорността на банката-гарант, бенефициерът разполага с правото да предяви вземането си по гаранцията по исков ред, чрез предявяване на осъдителен иск” – Решение № 153 от 19.12.2012г. по т.д.1189/2011г. на ВКС.

Тук се наблюдава сходство с предявяването на записа на заповед за плащане. Самото предявяване е ирелевантно за възникването на вземането, което настъпва с издаването на банковата гаранция и уведомяването на бенефициера за издаването и. Предявяването на банковата гаранция за плащане поставя единствено банката в забава. При безусловните банкови гаранции банката се задължава безусловно и неотменимо да плати на бенефициера сумата по банковата гаранция при поискване. При неплащане същата може да бъде осъдена от бенефициера, но самата банкова гаранция не е несъдебно изпълнително основание за разлика от записа на заповед.

Ако банковата гаранция е условна, плащането се извършва след като банката извърши проверка и констатира, че условията са изпълнени. В противен случай би последвал отказ за плащане и бенефициерът ще трябва да предяви правата си по исков път.

В банковата практика по издаването на банкови гаранции бенефициерите се уведомяват чрез съобщение за издаването на гаранцията изпратено от банката-издател до обслужващата банка на бенефициера. Възможно е банката да е една и съща.

Когато бенефициерът предявява гаранцията за плащане, подобно на записа на заповед, той може да използва съдействието на нотариус, който чрез нотариална покана да връчи оригинала на документа на банката. При връчването, нотариусът удостоверява извършеното предявяване и съставя протокол, или пък удостоверява предявяването върху нотариалната покана. Този способ за предяване се използва, когато банковата гаранция е издадена на хартиен носител, а не по електронен път, чрез „SWIFT”. Предявяването може да бъде извършено и по електронен път, чрез така наречения банков “SWIFT”, между банката на бенефициера и банката-гарант, ако са различни, за да бъде улеснена процедурата. Този способ за предявяване се използва, когато банковата гаранция е издадена по електронен път, чрез междубанковата система за извършване на плащания „SWIFT”. Предявяването се извършва чрез изпращане на електронно изявление от банката на бенефициера до банката гарант, по електронен път. Това е допустимо с оглед съществуващата уредба в ЗЕДЕП.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ:

Въпросите на банковите гаранции като способ за обезпечаване на вземания будят особен интерес и определено се нуждаят от по-дълбочинно изследване, което между впрочем, вече е сторено в монографията на доц. д-р Кристиан Таков – „Банковата гаранция”. Въпреки това, с оглед на дългият период от време, който е изминал от създаването на посочената монография – 18 години, както и поради натрупалата се противоречива съдебна практика, нуждата от осъвременяване на изследванията на част от проблемите на банковите гаранции е очевидна. Това може да се каже с още по-голяма сила за въпросите на исковите производства свързани с банкови гаранции, допустимостта да се налагат обезпечителни мерки върху произтичащите от тях вземания, както и възможността на банковия гарант да се суброгира в правата на бенефициера при вече образуван изпълнителен процес.

Настоящият материал, както и неговата първа част – „Преглед на съдебната практика относно банковата гаранция – 1”, имат за цел да синтезират натрупаната до момента съдебна практика по едни от най-наболелите и в същото време важни проблеми на института на банковата гаранция, като на отделни места, където е сметнато за необходимо, авторът е изложил своите собствени виждания, споделяйки и собствения си опит. Извън неговия фокус остават въпросите за видовете банкови гаранции и прехвърляемостта на правата произтичащи от тях[4].

Автор: Д-р Димитър Иванов

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1]Статията е публикувана за първи път в сп. Търговско и облигационно право”, 2016, №5, с.26.

[2]Подробно за възможността да бъде наложен запор на вземане по банкова гаранция и в кои случай вж. при Драгиев, Д. Обезпечителни мерки върху банкова гаранция. – Търговско и облигационно право, 2014, №11.

[3]Подробно за мотивите ми във връзка с това становище – Виж: „Дускусионни въпроси в изпълнителния процес – 2”. – Норма, 2016, № 2.

[4]Подробно по тези въпроси в Таков, К. Банковата гаранция, Сиби, 1998.