Размисли върху вещния ефект на задатъка

I. Въвод
1. Традиционно в българската правна доктрина се застъпва или се отрича тезата за вещния ефект на задатъка. Това е една от причините в следващите редове да са изложени аргументи „за” и „против” различните схващания относно вещния ефект на задатъка. В изложението се застъпва и се разглеждат задатъкът според това какъв е неговият предмет, респ. възможно ли е при различни предмети задатъкът да има или да няма вещен ефект. На пръв поглед въпросът дали задатъка има вещен ефект и дали има значение какъв е предметът може да се стори чисто теоретичен, като би могло да се мисли в теоретични абстракции, но считам, че така поставените въпроси под формата на размисли върху един от аспектите на задатъка могат да бъдат и изключително практически насочени, не само поради функциите на задатъка, но и поради факта, че както по-долу се разбира, в някои случаи можем да си зададем въпроса дали изобщо фигурата или задатъчната клауза и даването на нещо като капаро представлява задатък, или би следвало да се приложат правилата за други фигури и институти, а защо не и да бъде прогласена нищожност. В следващите редове са разгледани различни материални и процесуални аспекти на проблема, тъй като в повечето изследвания проблемът се ограничава с материалноправна или процесуална аргументацията, която в част от случаите се свежда по-скоро до юридическа еквилибристика (игра на думи), която нито помага да бъде изяснен проблемът, нито помага на практиката.
2. В исторически план задатъкът е бил познат още на древните гърци и финикийците, откъдето се е запазило и понятието „arrha”. От сравнително-правна гледна точка, това понятие с лингивстична промяна се ползва и в Code Civil (Френския граждански кодекс)¹. В римското право, най-често при продажбата като консенсуален договор съгласието на страните могло да бъде дадено, изразено във всякаква форма. Често това поставяло въпроса в кой момент е сключен договорът. Един от честите проблеми в практиката на римските юристи бил въпросът, кога са завършили преговорите и кога се е появила договорната облигация между страните. За да се избегне този момент, римските юристи заимствали фигурата на задатъка, като страните по съответния договор правели едно съглашение, което се наричало arrha (задатък). Задатъкът е бил малка сума пари или дребна вещ, която доказвала сключването на договора². В по-късен етап от развитието на римското право, при император Юстиниан, чрез задатъка една от страните по договора е можела да се откаже от него, като загуби дадения задатък или като трябва да върне дадения задатък в двоен размер³.
Исторически задатъкът е познат на българското право още от отменения ЗЗД в чл. 122 и чл. 135⁴. Понастоящем съществува един текст в чл. 93 ЗЗД⁵.
II. Правна характеристика на задатъка и проблемът за вещното действие в българската доктрина
1. Както по-горе беше изяснено, още в исторически план задатъкът е съглашение между страните, следователно изисква съвпадане на насрещната воля на страните. Често практически и житейски страните не ползват термина „задатък”, а други – „капаро”, „отметнина”, „пишманлък”, „аванс”. Въпреки неточността от гледна точка на юридическата терминология, често волята на страните е именно да бъде даден задатък, като е възможно дори да не е ползван и никакъв юридически израз. В този случай съдът е длъжен, тълкувайки волята на страните, съобразно разпоредбата на чл. 20 ЗЗД, да изясни действителната обща воля на страните, като тълкува отделните уговорки във връзка една с друга и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността⁶.
Уговарянето на задатък може да бъде направено едновременно със сключването на главния договор, но няма пречка това да стане и на по-късен етап. От тук следващата характеристика на задатъка, той е акцесорно съглашение⁷. Този белег е от значение, с оглед ефектите на недействителността на главния договор – напр. ако главния договор е нищожен, то такъв ще е и задатъкът; погасяването на главния дълг погасява задатъка; в доктрината⁸ се приема, че новирането на главния дълг води до погасяването на задатъка, с оглед погасителния ефект на новацията. Струва ми се, че това не е неоспоримо. От буквалния прочит на чл. 107 ЗЗД, можем да направим извода, че ако задатъкът е даден от трето лице, то ако третото лице не се съгласи задатъкът да ползва и новото задължение, в този случай ще се погаси и задатъкът. Per argumentum a contrario, при наличие на съгласие от третото лице, задатъкът ще ползва и новото задължение. В този смисъл в чл. 107 ЗЗД е визирано единствено погасяване на обезпеченията, дадени от трети лица, но не и от самия длъжник. Струва ми се, че текстът има за цел да защити третото лице, а не длъжника. Последният може да се гарантира, като в новационното съглашение добави клауза за погасяване на обезпеченията, но това ще стане със съгласието на кредитора.
На следващо място, чрез задатък могат да се обезпечават всякакви съглашения, включително при участието в публична продан, отново се внася задатък в размер на 10 % – арг. чл. 489, ал. 2 ГПК. По правило задатъкът е неформално съглашение⁹. Предметът на задатъка не е ограничен от закон, т.е. в чл. 93 ЗЗД няма ограничение какво може да бъде дадено в задатък. За това често това са пари или вещи, които се предават при сключването на договора. Но както ще видим по-долу, струва ми се, че законодателят юридически е ограничил възможния предмет на задатъка, тъй като за някои сделки, за да бъдат действителни, е необходима тежка форма за тяхната действителност – напр. нотариален акт. Което веднага може да постави два въпроса – следва ли, когато за главната сделка е предвидена форма, то и за задатъка да бъде спазена същата тази форма като акцесорно съглашение? И на следващо място в теорията се застъпва схващането, че предмет на задатъка може да е недвижим имот, тук възниква проблемът, как следва да се извърши сделката за такъв имот, ако това изобщо е възможно? Тук следва да се има предвид и това, че не съществува двупосочна релативна връзка между главното и акцесорното съглашение.
2. Въпросът дали задатъкът има вещно действие (ефект) в доктрината е спорен. Аргументите pro et contra са разнопосочни, като най-често, обаче конкретизацията се състои в пример, който е угоден на автора на съответната теза. Струва ми се, че от тази гледна точка българската правна доктрина е длъжник на всички юристи, тъй като застъпването на едно или друго схващане и ползването на абдуктивни аргументи, за да се докаже една или друга теза, е вредно и грешно. Така под натиска на едни или други аргументи са се оформили различни становища.
2.1. Според част от авторите в правната доктрина^{10 11}, поради факта на предаването от едната на другата страна на предмета на задатъка, когато той е вещ, води до наличието на вещен ефект на задатъка – арг. чл. 24, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД. Поради това страната, получила задатъка, придобива собствеността върху предмета на задатъка. В този смисъл, ако са дадени пари или заместими вещи, а главният договор не може да се изпълни, поради случайно събитие, се дължало връщане на вещи от същия вид, количество и качество – арг. чл. 240, ал. 1 ЗЗД. От друга страна, при незаместимите вещи вещният ефект бил под отлагателното условие, че страната, която е дала задатъка, виновно няма да изпълни задължението си.
2.2. Според други автори¹² задатъкът “няма a priori вещен ефект” като обосновката е от следния пример „Според чл. 93, ал. 2, изр. 1 ЗЗД изправната страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Така законът дава основание на капароприемателя да държи вещта, като препречва пътя на неизправната страна да предяви иск по чл. 55 ЗЗД за връщане на даденото поради отпаднало основание след развалянето на договора. Изправната страна обаче не е станала собственик на вещта и държането ѝ е с облигационна основа – капароприемателят може да задържа вещта само срещу неизправната страна, не и срещу трети лица, тъй като облигационното ѝ право няма абсолютен характер. Тоест неизправната страна може валидно да прехвърли двата автомобила на трето лице, което съвсем спокойно ще си ги ревандикира от капароприемателя. Очевидно, за да има реален обезпечителен и обезщетителен характер, задатъкът винаги следва да представлява парична сума или вещи, които да представляват част от дължимото по сключения в необходимата форма основен договор, тъй като задатъкът няма a priori вещен ефект.”¹³. Т.е. авторът изхожда от относителното действие на облигацията и от абсолютното действие на вещния ефект като обосновава схващането си, чрез възможността за ревандикация. Струва ми се, че подобна теза стъпва на хлъзгавата основа на вещните претенции, които и до ден днешен не са изяснени напълно. В този смисъл, логично можем да си зададем въпроса за давността при вещните претенции и възприетото господстващо в доктрината, че вещните искове не се изсрочват по давност¹⁴. Това схващане не отговаря на историческата традиция на българското право – арг. чл. 37 и чл. 38 от Закон за давността (отм.), както и на юридическата конструкция. По характера си когато собственикът защитава материалното си право чрез ревандикационен иск, той има едно вземане към лицето за вещта, която то държи или владее без правно основание. На тази плоскост можем да установим, че изграждането на теза върху хлъзгавата основа на вещните искове едва ли е най-удачният аргумент. От друга страна същият автор, в цитираното съчинение оставя впечатление, че когато предмет на задатъка е вещ или пари, които са част от основната престация, т.е. при наличието на антиципирано плащане, което играе ролята на задатък по волята на страните, то тогава задатъкът би следвало да има вещен ефект¹⁵.
III. Размисли върху вещния ефект на задатъка
В този раздел ще се разгледат някои въпроси на вещния ефект на задатъка. Струва ми се, че проблемите могат да бъдат разгледани на няколко нива, затова и гледните точки, респ. подходът на изложението ще бъде различен. Безспорна, струва ми се, е само важността на проблема, тъй като в българското право е застъпено схващането, че придобивните способи¹⁶ са numerus clausus. От друга страна, по отношение деривативните придобивни способи е аксиоматична тезата, че въпреки наличието на свобода на договарянето – арг. чл. 9 ЗЗД, транслативните сделки са също numerus clausus.
1. Към въпроса за вещния ефект на задатъка на първо място следва да разгледаме проблема за това възможно ли е и има ли вещен ефект даването на задатък с предмет недвижим имот. В правната доктрина¹⁷ въпросът е широко обсъждан, като често се приема, че е възможно даването на недвижим имот в задатък.
Съгласно чл. 18 ЗЗД, договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт. От прочита на ЗЗД, бихме могли да се запитаме, вещно право ли е задатъкът, за да бъде сделката в най-тежката, позната на българското право форма за действителност – арг. чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Ако приемем тезата, че недвижим имот може да бъде предмет на задатък, то тогава, съгласно чл. 93, ал. 2, изр. 1 ЗЗД, ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Логично тук бихме могли да поставим въпросите, поставени по-горе дали вещните права и транслативните сделки са numerus clausus. Освен това бихме могли да разсъждаваме в следната посока – ако задатъкът няма вещен ефект, то неизправната страна няма да може да търси нито с вещен, нито с облигационен иск своя имот, тъй като претенцията й ще бъде блокирана от облигационното отношение. Но няма пречка неизправната страна, да прехвърли собствеността върху имота и при това положение, поради относителното действие на облигацията – арг. чл. 21, ал. 1 ЗЗД, третото лице да ревандикира имота, след което да го „върне” с някаква транслативна сделка на неизправната страна. При това положение изправната страна – лицето, което държи предмета на задатъка, на практика няма как да се защити, като едиствено му остава да носи доказателствената тежест при твърдение за злоупотреба с право – арг. чл. 8, ал. 2 ЗЗД¹⁸. Подобна материалноправна конструкция ми се струва сложна и донякъде безмислена, поради съображения от процесуално естество и проблеми с вписванията.
1.1. На първо място, следва да се изясни проблемът с нотариалното удостоверяване, тъй като след като се изясни този проблем, ще се изясни има ли въобще възможност да се конструира такава правна сделка.
Според прието становище в гражданскопроцесуалната доктрина¹⁹, нотариалното удостоверяване е официално, писмено, свидетелстващо (удостоверително) изявление на орган с нотариална компетентност, издадено в кръга на възложената на органа материална компетентност и по реда, установен в закона за отделни производства, в които засвидетелства с обвързаваща (материална) доказателствена сила (арг. чл. 179, ал. 1 ГПК)²⁰, удостоверява с тях частноправни изявления на лица и други релевантни обстоятелства, а в предвидените от закона случаи – и граждански субективни права.
Чрез нотариалното удостоверяване, нотариалният орган удостоверява факти (засвидетелства факти), които той е възприел непосредствено и са осъществени пред него, с негово участие.
Всички нотариални удостоверявания, независимо дали са извършени от нотариус по чл. 2, ал. 1 ЗННД, или от орган, който без да е нотариус има нотариални функции, се характеризират с няколко белега:
1.1.1. Сред множеството удостоверявания, нотариални удостоверявания са само тези, които изхождат от орган с нотариална компетентност и са извършени по реда на нотариални производства.
1.1.2. Всички нотариални удостоверявания (без изключение) са изявления за знание на нотариалния орган, а не волеизявления, насочени към пораждане, изменение или прекратяване на гражданскоправни последици. Нотариусът удостоверява волеизявления, но не прави волеизявления в това си качество, за това всички документи имащи нотариално удостоверяване са от категорията на свидетелстващите, а не на диспозитивните²¹. Нотарилните удостоверявания са официални твърдения на нотариалния орган относно това, което той е възприел като правно значими факти и обстоятелства, които се осъществяват пред него или с негово участие.
1.1.3. Предмет на нотариално удостоверяване са поначало само правно релевантни факти – правопораждащи, правопрекратяващи, правоизменящи и т.н²². Например удостоверяване на правна сделка – чл. 569, т. 1 ГПК – по реда на чл. 578 до чл. 586 ГПК – удостоверяват се само правопораждащите юридически факти на сключената сделка, не се удостоверяват нейните правни последици.
Важно е тук да се уточни, че в един единствен случай, при констативните нотариални актове за удостоверяване право на собственост върху недвижим имот, нотариусът не удостоверява юридически факти, а удостоверява правни последици от осъществени в миналото юридически факти, които той не възприема непосредствено, а ги възприема чрез писмени или писмени и гласни доказателствени средства, които му се предоставят. Т.е. нотариусът засвидетелства своите правни изводи от доказателства, а именно, че в патримониума на молителя е възникнало правото на собственост. Тук веднага следва да направим уточнението, че за разлика от съдебния акт, актът на нотариуса е следствие от едно охранително производство и не формира СПН, обратно – актът на съда е следствие от спорно, състезателно производство и формира СПН.
1.1.4. В българското право е възприет принципът на законоустановеност на нотариалните удостоверявания. Този принцип намира опора и в позитивното право в разпоредбата на чл. 569 ГПК.
1.1.5. Предмет на удостоверяване по реда на нотариалните производства могат да бъдат само частноправни изявления.
1.1.6. В българското право нямаме едно общо нотариално производство, а общи правила, които важат за всички нотариални производства, и съответни специални правила при различните видове. Общо също така е, че различните нотариални производства представляват смесени динамични фактически състави, по реда на които се извършват нотариални удостоверявания. Но самите видове нотариални удостоверявания ги диференцират от гледна точка предмета на удостоверяването. От тук, тъй като уредбата на производствата е подчинена на принципите на диференциация и специализация, има толкова видове нотариални производства, колкото са видовете нотариални удостоверявания.
1.1.7. От направения кратък преглед по отношение нотариалното удостоверяване можем да направим заключението, че не е възможно да се даде в задатък недвижим имот. Съображенията са следните – дори главната сделка да бъде сключена във формата на нотариален акт и страните да уговорят и такава клауза, то тогава имотът би преминал веднага върху капароприемателя. Дори да уговорят условие, то тогава се изправяме пред проблема, че страната ще трябва да направи изявление в същата форма, пред нотариуса, което той да удостовери, а по аргумент от чл. 569 ГПК, нямам такова нотариално удостоверяване, респ. производство. Бихме могли да си зададем и въпрос, как нотариусът да провери факта на неизпълнението, който ще следва да удостовери, за да се сбъдне условието? Това той очевидно не би могъл да направи, тъй като компетентен ще е съдът, а и, както беше изяснено, нотариусът удостоверява факти, в чието осъществяване участва или са се осъществили пред него, т.е. той ги е възприел (по изключение се удостоверява и право). Следователно, няма нотариално удостоверяване, респ. производство, нито нотариусът има възможност да провери фактите, които следва да удостовери, при това положение, струва ми се, е безпредметно по-нататъшното обсъждане на въпроса може ли да предоставим недвижим имот като задатък и има ли това действие вещен ефект. Въздържам се от коментар на аргумент, по отношение двойния размер на задатъка, който дължи приемателят в случай, че той не изпълни договора. Може да зададем единствено въпрос – какъв е двойният размер на имота, който следва да се върне от неизправния детенционер на капарото? Логичният отговор би бил – два имота, но отново се поставя въпросът тогава, за вещния ефект на задатъка, тъй като, ако задатъкът няма вещен ефект, тогава изповядването на някоя от познатите транслативни сделки би било „друга сделка”, а не задатък. В този смисъл ако по силата на самия задатък като облигационно съглашение се появи вещен ефект при недвижимите имоти, възниква проблемът за това, че в теорията господстващо се застъпва тезата това, че придобивните основания са expresiss verbis уредени. Очевидно теоретичната конструкция се разколебава. Поставя се освен това и въпросът по какъв начин нотариусът да изповяда подобна сделка за два недвижими имота, след като едната страна едва ли ще даде съгласието си за прехвърляне на втория имот. Остава и въпросът с процесуалните проблеми на нотариалните удостоверявания. Накрая можем да си зададем въпрос, ами ако лицето няма имот, можем ли да търсим равностойността му. Ако изходим от чл. 20а ЗЗД, ще излезе че подобна претенция цели едностранно изменение на договора. Мисля че така очертаната проблематика, може да бъде очертана и с оглед други появяващи се проблеми. Следователно, това може да доведе до вече направения извод по отношение на задатъка с предмет недвижим имот.
1.1.8. За пълнота е необходимо накратко да се разгледа поставеният проблем и в светлината на констативните нотариални актове. По-горе беше изяснено, че при констативния нотариален акт нотариусът прави правен извод за наличието на едно възникнало право в патримониума на молителя в нотариалното производство. Тук е необходимо да направим първо някои уточнения, след което да видим практически дали е възможно да се стигне до положение, при което едно лице, получило в задатък недвижим имот, да поиска да му се издаде констативен нотариален акт.
Констативният нотариален акт за разлика от конститутивния не привнася нищо ново във вещноправното (материалноправното) положение, той не създава форма за действителност на правна сделка, по силата на която се придобива имот, а само удостоверява притежаваното от молителя вещно право. В този смисъл констативният нотариален акт има пряк летимиращ ефект и доказателствено значение²³. Разпоредбата на чл. 587, ал. 1 ГПК, предпоставя съществуването на правото на собственост – „когато собственикът на имот няма документ за правото си” – може с надлежни писмени доказателства да установи правото си. В този смисъл констативният нотариален акт няма правосъздаващо действие, но има пряко доказателствено действие и легитимиращ ефект.
В разпоредбата на чл. 587, ал. 1 и ал. 2 ГПК са предвидени два вида констативни нотариални актове. Първият вид – тези, при които собственикът установява правото си пред нотариуса с надлежни писмени доказателства – напр. крепостен акт и нотариално завещание, т.е. доказва се осъществяването на правоприемство от титуляра на собствеността до молителя в нотариалното производство и тъй като нотариусът прави правен извод, то веригата на правоприемства подлежи на доказване в нотариалното производство. При това положение, в контекста на настоящото изследване, капароприемателят, подавайки писмената молба за откриване на нотариалното производство – арг. чл. 571 ГПК, ще успее да приложи доказателства, за това че е получил на облигационно основание държането на предмета на задатъка и евентуално правомерното упражняване на правото да се откаже от сделката (т.е. че е развалил поради неизпълнението от другата страна). При това положение обаче, нотариусът ще откаже издаването на констативен нотариален акт, тъй като ще се позове на господстващото мнение в българското право, че придобивните основания са numerus clausus, а чрез задатъчно съглашение не можем да прехвърлим правото на собственост. Дори да приемем обратното, не виждам с какви официални свидетелстващи документи ще удостоверим пред нотариуса надлежното упражняване на правото на капароприемателя да се откаже от сделката, тъй като съгласно чл. 93, ал. 2 ЗЗД, правото се упражнява, чрез адресирано едностранно волеизявление. Нещо повече, дори да е съставена нотариална покана, в която да е обективирано волеизявлението, това не придава материална доказателствената сила на нотариалната покана по отношение факта на неизпълнението, тъй като предметът на нотариалното удостоверяване при нотариалната покана е, че едно лице е отправило до друго лице частноправно волеизявление с определено съдържание, което е полученото от адресата на определена дата, а както бе изяснено, материалната доказателствена сила обхваща само предмета на нотариалното удостоверяване. В този смисъл нотариусът няма как да провери дали твърденията на лицето съответстват на обективното правно положение, тъй като не може да направи извод, кога и как е възникнало правото в патримониума на лицето. С оглед на тези съображения, струва ми се, че първият вид констативни нотариални актове, включително и като производство, е неприложим.
Вторият вид констативни нотариални актове са регламентирани в новелата на чл. 587, ал. 2 ГПК и са за случая, когато няма документ или достатъчно доказателства. В този случай не остава нищо друго освен да се издаде констативен нотариален акт по обстоятелствена проверка – арг. чл. 587, ал. 2 и ал. 3 ГПК – за придобиването на имота по давност. Провежда се разпит на трима свидетели и чрез така събрани гласни доказателствени средства, нотариусът проверява осъществяването на елементите на изтеклата придобивна давност. С факта на подаването на писмената молба до нотариуса се счита, че лицето (молителят) се е позовало на изтичането на придобивната давност – арг. чл. 120 ЗЗД, във вр. чл. 84 ЗС in fine. Още тук обаче възниква проблемът, тъй като капароприемателят не е владелец. Ако приемем тезата за наличието на вещен ефект на задатъка, то при това положение капароприемателят, ще е станал собственик по силата на облигационната сделка – арг. чл. 24, ал. 1 ЗЗД. Ако приемем обратното становище, че задатъкът няма вещен ефект, то все пак държането на съответната вещ – недвижим имот – е на облигационно основание, като капароприемателят е държател, а не владелец. Тъй като облигационният и вещният закон са безмълвни в това отношение, струва ми се, че следва да се приложат по аналогия на закона правилата за залог и ипотека и съответно правилата за наем – арг. чл. 46, ал. 2 ЗНА, във вр. чл. 149 и сл., във вр. чл. 228 и сл. ЗЗД. Ползването на аналогия на закона се обосновава не само от наличието на празнота, а и от обстоятелството, че задатъкът на първо място има обезпечителна функция, която е близка до залога и ипотеката като на практика разликата е по отношение реда за удоволетворяване, както и възможността да се ползва вещта. В този смисъл, ако последната се ползва, струва ми се, че ще възникнат отношения, подобни на наема, нещо повече – считам, че ако е даден в задатък недвижим имот, ще следва капародателят да бъде допуснат до имота, за да извършва необходимите поправки и подръжка извън обикновените, за да може да не претърпи загуби. Обикновените поправки обаче, струва ми се, че следва да бъдат за сметка на капароприемателя, тъй като последният от една страна държи имота на друго лице на облигационно основание, което ограничава възможността за въздействие на капародателя върху имота, освен това капароприемателят има интерес съответният имот да бъде поддържан, за да може да реализира своето обезпечение, тъй като имотът, намиращ се в добро състояние, е в състояние да обезпечи интереса му от евентуалното неизпълнение, тъй като не виждам пречка ако страните са уговорили, че имота представлява 20 % от стойността на сделка, а в последствие цената му се намали, да се търси разликата до допълване размера на капарото.
При така изложеното схващане за това, че капароприемателят е държател, а не владелец на имота, няма как да се осъществи института на придобиване на правото на собственост върху недвижим имот, чрез изтичане на придобивна давност, тъй като нормата на чл. 79, ал. 1 ЗС регламентира фактическия състав на придобивната давност при недобросъвестно владение, включващ като елементи изтичането на определен в закона период от време и владение по смисъла на чл. 68, ал. 1 ЗС.
Фактическият състав на владението съгласно чл. 68, ал. 1 ЗС включва както обективния елемент на упражнявана фактическа власт, така и субективния елемент вещта да се държи като своя .
Владението е упражняване на фактическа власт върху вещ, която владелецът държи, лично или чрез другиго, като своя, в този смисъл ако държателят – капароприемател едностранно да установи владение за себе си, т. нар. interversio possessionis – при което липсва съгласие на досегашния владелец (собственика – капародател), като промяната на намерението, т.е. намерението да се свои вещта, трябва да бъде демонстрирана и насочена към досегашния собственик (капародателя)²⁴ – в този смисъл ППВС № 6/1974 г. Държането е упражняване на фактическа власт върху вещ, която лицето не държи като своя. Владението по чл. 68 ЗС се характеризира с два основни признака: обективен – упражняване на фактическа власт върху вещта/corpus/ и субективен – намерението да се държи вещта като своя (animus domini). При държането фактическата власт се упражнява за друг. Държателят няма намерение да свои вещта. Според презумпцията на чл. 69 ЗС владелецът държи вещта като своя, докато не се докаже, че я държи за другиго. Това е оборима законна презумпция. Тя е и обща гражданскоправна норма с оглед действието си спрямо лицата, защото се прилага за всички гражданскоправни субекти, без оглед на това дали притежават или не права на собственост върху една и съща вещ. Законодателят е установил оборимата презумпция в полза на владелеца, поради трудността за доказване на намерението за своене като психично състояние. Чрез нея с оглед на това, което обикновено става, е формулирано заключение за наличие на неизвестен факт, а именно субективния признак на владението (animus domini) – намерението да се държи вещта като своя, като се изхожда от друг установен факт – обективния признак на владението (corpus) – упражняване на фактическа власт върху вещта. Съдът е длъжен да я приложи точно и еднакво спрямо всички лица и случаи, за които се отнася. Тя го задължава да приеме, че щом като е доказан фактът от хипотезата, то съществува и не се нуждае от доказване и предполагаемият факт. При нея, както и при всички оборими законни презумпции, доказателствената тежест се размества и страната, която я оспорва, трябва да я обори (така ТР № 1/2012 г. от 6 август 2012 г. по тълкувателно дело № 1 по описа за 2012 г. на ОСГК; ТР № 4/2012 г. от 17 декември 2012 г. по тълкувателно дело № 4 по описа за 2012 г.).
С оглед на горното, нотариусът няма да може да установи придобиването на имота чрез придобивна давност, тъй като лицето не е било владелец, а дори да направи подобен правен извод, считам че капародателят винаги може да защити правото си с положителен, респ. отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК, който да бъде обективно кумулативно съединен с иск с правно основание чл. 537, ал. 2 ГПК, с който се търси след установяване със СПН на действителното правно положение, обезсилване на акта на нотариуса, т.е. на констативния нотариален акт по обстоятелствена проверка.
Изводът от горното е еднозначен – че дори производството за издаване на констативен нотариален акт в двете му разновидности е неприложимо, следователно не е възможно да дадем в задатък недвижим имот, тъй като няма нито как да се изповяда сделка, нито как да се удостовери правото на собственост – ако приемем, че такова е възникнало изобщо, освен в хипотезата на interversio possessionis, при който случай както се изясни примерът, даден в правната доктрина за противопоставимост на задатъка не е актуален, а зависи единствено от заинтересованато лице да защити правото си на собственост.
1.2. Проблем при недвижимите имоти представлява и вписването на изповяданата сделка. Дори да допуснем, че нотариусът ще изповяда сделката, последната следва да бъде вписана, за да бъде противопоставима на третите лице – арг. чл. 113 ЗС, във вр. чл. 112, б. „а”.
Дълго време в правната доктрина се води спор възможно ли е прехвърлянето, респ. вписването на вещни права върху недвижим имот като се уговори модалитет – срок или условие. С приемането на ЗКИР на пръв поглед, този спор изглежда решен, тъй като съгласно чл. 59, ал. 1, т. 2 ЗКИР, във вр. чл. 61, ал. 1, т. 11 и т. 13 ЗКИР, допускат в партидата на всеки недвижим имот, която се състои от пет части в част „Б” на партидата да се впишат номерът и датата на нотариалния акт или на друг акт по чл. 112 от Закона за собствеността, подлежащ на вписване, както и датата на вписването, както и обстоятелството, че актът е под условие или срок. Струва ми се, че въпреки привидно ясната уредба, има прекалено много неясни моменти.
Аспектите на проблематиката, могат да бъдат разгледани в най-различен ракурс, но за целите на настоящото изложение е достатъчно да засегнем няколко детайла. От една страна, законодателят е поставил наравно модалитети като срок и условие. Въпреки, че в курсовете по гражданско право (обща част), въпросът е обхванат от по-общия проблем за модалитетите на сделките, то считам, че е неправилно в една точка – чл. 61, ал. 1, т. 13 ЗКИР, да се поставят и срокът, и условието, доколкото едното е бъдещо сигурно събитие, което пък от своя страна не представлява проблем, т.е. в гражданския оборот се знае, че събитието ще настъпи със сигурност – напр. определена дата. В този смисъл дори бъдещото сигурно събитие да е смъртта на човешкия индивид, то отново с голяма сигурност може да се провери дали съответното лице е починало, респ. кога е починало, с оглед настъпването на срока²⁵. Поради което не виждам проблем да се впише сделка с недвижим имот с модалитет срок.
Условието по дефиниция е бъдещо несигурно събитие – арг. чл. 25, ал. 1 ЗЗД, чието сбъдване има обратно действие, освен ако страните не са уговорили друго, съгласно правилото на чл. 25, ал. 2 ЗЗД, във вр. чл. 9 ЗЗД. Още по дефиниция за условието не е ясно неговото сбъдване. Това обстоятелство само по себе си води до несигурност в гражданския оборот, тъй като обратното действие при едно прекратително условие и евентуалното му настъпване ще има за последица отпадане правата на приобретателя с обратна сила, съответно – и на последващите приобретатели. В тази хипотеза попада дори потестативното условие, тъй като не е ясно дали съответното лице ще изрази волята, или ще извърши действието, представляващо потестативното условие. Нещо повече, ако разгледаме проблематиката на потестативното условие, можем да си зададем въпроса може ли нотариусът да удостовери неговото настъпване? Считам, че отговорът на този въпрос е отрицателен, тъй като нотариусът няма как да възприеме обстоятелството, което следва да удостовери. Нещо повече, няма нотариално удостоверяване, респ. производство по удостоверяване на сбъдването на условие. Най-близко до такова удостоверяване е т.нар. „акт за морски протест” – вж. чл. 347 и сл. КТК, но той е изрично уреден, а както беше изяснено, нотариалните удостоверявания са numerus clausus и извън изрично предвидените други няма. При това положение, дори условието да е уговорено като потестативно, няма как последното да бъде нотариално удостоверено.
На следващо място, въпреки че ЗКИР в разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 13 предвижда вписването на сделка с недвижим имот под условие, то няма как да бъде извършено, тъй като ЗКИР не предвижда производство по вписване на сбъднало се условие. В този смисъл може да се изтъкне един сравнителноправен аргумент – с новия Codice Civile (ИтГК от 1942 г.) в Италия е решен практическият и теоритичен спор възможно ли е извършването на сделка с недвижим имот под срок или условие. В art. 1356, II и art 1357 е предвидено²⁶, че сделка с недвижим имот под срок или условие е допустима, като настъпването на срока или сбъдването на условието трябва да се впишат в имотния регистър (т.е. има предвидено производство, по реда на което да се извърши съответното вписване), като до момента на вписването срокът или условието, респ. настъпването или сбъдването им, са непротивопоставими на третите лица²⁷. Нашият законодател, обаче не е довел разбирането си за вписванията докрай, поради което логично можем да си зададем въпроса дали въпреки предвиденото в закона е възможно да се изповяда, респ. впише, такава сделка, след като няма ред за вписването на сбъдването или настъпването на условието (вкл. на потестативното условие) и срока.
Проблемът стои с голяма тежест, с оглед проблематиката на сигурността на граждансия оборот. В контекста на настоящото изследване, можем да си зададем въпроса дали даването на недвижим имот в задатък, разглеждано като вид условие – т.е. дали другата страна ще изпълни, отново се сблъсква с процесуалния проблем за реда, по който следва да се впише, но този път в регистърното производство. Тук отново може да се зададе логичният въпрос как съдията по вписванията да провери факта на сбъдването на условието, за да впише това обстоятелство? Впрочем, тук се поставя и още един проблем, а именно, че при реалната система на вписванията се вписват права (ами ако условието е отглателно?), докато при персоналната система на вписвания се вписват обстоятелства (факти). Ако използваме аргумента, даден от ИтГК, ще установим, че всъщност в Италия системата допуска изключение с оглед сигурността на оборота. Но у нас законодателят, въпреки че опитва да изгради реална система, чиято последица е имотен регистър, който би следвало да има позитивна и негативна публичност (т.е. обществено доверие), всъщност в ЗКИР отново се казва, че се вписват обстоятелства, а не права, което е нелогично – вж. чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗКИР, чл. 77, ал. 1, т. 2 и т. 6 ЗКИР.
С оглед така направения кратък преглед на проблематиката на вписванията, досежно вписването на сделки под срок или условие, следва заключението, че е несъстоятелна тезата, че е възможно даването на недвижим имот в задатък, което даване било под условие изпълнението на сделката, тъй като липсва процесуален ред в регистърното производство, по който да се впише сбъдването на условието. От тук можем да направим и един по-генерален извод, че законодателят въпреки, че е уредил вписването на сделки под срок или условие, не е предвидил ред за вписването на сбъдването, респ. настъпването на тези модалитети, като de lege ferenda следва да се предвиди такъв ред в регистърното производство. Считам, че de lege ferenda е наложително да съществува и разпоредба, която да е подобна на art. 1357 Ит.ГК, по отношение действието на вписването спрямо трети лица, тъй като по този начин гражданският оборот ще бъде защитен. За да това да се случи е необходимо имотният регистър у нас да се ползва с обществено доверие, т.е. да се изгради по реалната система и да се вписват права, а не обстоятелства (факти).
2. На второ място проблематиката на вещния ефект на задатъка може да се разгледа в светлината на правилото en fait de meubles possession vaut titre. В исторически план това правило е утвърдено в правната доктрина и практика – чл. 35 от Закона за давността (отм.)²⁸ и чл. 323 ЗИСС (отм.). От днешна гледна точка правилото намира опора в разпоредбата на чл. 78 ЗС.
Първоизтичникът на цитираното правило е art. 2276 Code Civil (ФГК)²⁹. Проследявайки развитието на правилото в исторически план от ФГК до чл. 78 ЗС, достигаме до извода, че релевантният текст от българското право стестнява значително приложното поле на правилотo, тъй като изисква възмездност на придобновното основание. С оглед на това се поставя въпросът възмездно ли е придобивното основание по смисъла на чл. 78 ЗС при предоставянето на движима вещ, включително пари като капаро по договор? От гледна точка на вещното право, би следвало да отговорът да е „Зависи”. Ако договорът, по който е дадено капарото, е транслативен, т.е. едно деривативно придобивно основание, и е престирана сума или движима вещ, която е част от престацията, тогава можем да заключим, че този договор, респ. даването на капарото като реално действие, ще доведе до вещен ефект на задатъка. Като вещният ефект ще бъде в зависимост от правата на капародателя – ако сумата или вещта са негова собственост, то ефектът ще е въз основа на транслативната възмездна сделка, а ако капародателят не е собственик, то придобиването ще е a non domino по силата на чл. 78 ЗС. В другия случай е възможно главната сделка да не е транслативна сделка – напр. договор за заем за послужване, договор за наем, но въпреки това едната страна да е дала на другата задатък. Приложимо ли е правилото на чл. 78 ЗС? В доктрината към текста на разпоредбата на чл. 78 ЗС често се добавя – който придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, годно да го направи собственик (к.м.³⁰), т.е. годно да прехвърли правото на собственост – транслативна сделка. Граматическото тълкуване на разпоредбата обаче, не води до такъв извод. На практика до такъв извод, не може да доведе и историческото и сравнителноправно тълкуване, тъй като акцентът пада не върху основанието, а върху владението, като понастоящем ограничението е владението да се придобие възмездно. Струва ми се, че тълкуването следва да се разшири като се премахне доктриналната добавка – годно да го направи собственик. В този смисъл, дори сделката да не е транслативна, достатъчно е последната да е възмездна, за да може правилото на чл. 78 ЗС да намери приложение.
Проблем представляват обаче, сделките които не са възмездни. С оглед граматическото тълкуване на чл. 93 ЗЗД, няма пречка по сделка, която е безвъзмездна, да бъде предоставено капаро, тогава чл. 78 ЗС не е приложим. Всъщност строго погледнато придобиването на собственост на оригинерно основание по чл. 78 ЗС, може да остави впечатление, че задатъкът няма вещен ефект, тъй като чл. 93 ЗЗД е облигационно основание, а не вещно, каквото е чл. 78 ЗС. Струва ми се обаче, че това не отговоря на законодателната идея. Капарото има реален характер, т.е. трябва да се престира реално. Когато се даде определена сума пари като задатък на основание чл. 93 ЗЗД, дори при безвъзмездна сделка, следва да приемем, че последната преминава в собственост на капароприемателя. Т.е. в чл. 93 ЗЗД е вплетена идеята на правилото en fait de meubles possession vaut titre. Последното всъщност е проявление на това, което най-често се случва житейски, а именно, че щом едно лице държи определена вещ, то я и владее, а щом я владее, е собственик³¹.
Тази последователност от житейски съждения е намерила израз и в законодателството. При систематическото тълкуване на чл. 68-70 ЗС, правим извода, че държането е упражняване на фактическа власт върху вещ, която лицето не държи като своя, а владението е упражняване на фактическа власт върху вещ, която владелецът държи, лично или чрез другиго, като своя, т.е. с намерение да я свои. Предполага се, че държателят е владелец, т.е. държи вещта като своя, докато не се докаже, че я държи за другиго или че е детенционер – арг. чл. 69 ЗС. Като при владението се предполага и добросъвестността – арг. чл. 70, ал. 2 ЗС. Следователно законодателната воля е отразила това, което най-често се случва в живота, а именно, че щом едно лице държи една вещ, то е с намерение да я свои, т.е. че държи за себе си вещта като своя, т.е. че е владелец, а най-често владелецът е и собственик на вещта, тъй като владението освен фактическо състояние, е и елемент от сложното право на собственост – правомощието владение, което въпреки че по правната си природа се отличава от фактическото състояние владение, то по външното си проявление (фактическото им проявление), те не могат да се различат. Тъй като даването на задатъка има реален характер и фактически и правно се обективира в предаването на съответната движима вещ или пари, можем да заключим, че когато не се изисква форма по-тежка от обикновената писмена, то задъткът по чл. 93 ЗЗД има вещен ефект, тъй като намира приложение правилото en fait de meubles possession vaut titre, което е общо за нашето право, а не само за вещното право. ЗЗД сам по себе си акцентира, че правилото е общо, тъй като при родово определени вещи, каквито са парите, които най-често се предоставят в задатък, собствеността се прехвърля, чрез предаването им – арг. чл. 24, ал. 2 ЗЗД in fine³². При парите вещният ефект струва ми се, че може да се подкрепи и от гледна точка на евентуалната претенция на изправната страна. Най-често изправната страна, ако това е капародателят, иска от съда да осъди капароприемателя да му заплати двойния размер на търсената сума, или да му заплати определена сума, ако са уговорили, че капароприемателят дължи връщането само на сума в размер на даденото капаро. С осъдителния иск с правно основание чл. 93, ал. 2 ЗЗД ще се търси осъждане за заплащане на стойността на определена сума, а не връщането на дадената сума като вещи. От теоретична гледна точка отделните банкноти или купюри са вещи, които могат да бъдат ревандикирани по чл. 108 ЗС³³. Считам, че това разбиране е само теоретично, без практическа стойност. От практическа гледна точка, за да може съответното лице да предяви ревандикационен иск, в обстоятелствената част и в петитума на исковата молба – арг. чл. 127, ал. 1, т. 4 и т. 5 ГПК, трябва да индивидуализира вещите, за чието връщане се търси защита-санкция чрез осъждането. При банкнотите единственият начин за индивидуализация е чрез тяхната серия, номер и номинал, придадени от БНБ при отпечатването им. Тук логично следва и въпросът относно положението на монетите като законно платежно средство – те нямат серия и номер, бихме ли могли да ги ревандикираме? Без да отговаряме на така задения въпрос, считам че още тук вратите на гражданския процес ще се затворят при проверка редовността на исковата молба, тъй като ищецът няма как да индивидуализира вещта, чието връщане иска, тъй като исковата молба ще бъде върната с разпореждане като нередовна – арг. чл. 129, ал. 3 ГПК.
В подкрепа на горното становище, че правилото en fait de meubles possession vaut titre, има общо приложение, можем да приведем още един аргумент. Ако допуснем, че едно лице е записало всички номера и серия на банкнотите, които предоставя, то исковата молба би била редовна, а ако е и допустима, то би могло да се развие едно съдебно производство. При това положение с оглед доказателствената тежест – арг. чл. 154 ГПК, ищецът ще трябва да докаже пълно и главно собствеността си върху парите. Ако правилото en fait de meubles possession vaut titre, не намира приложение, то винаги ще сме изправени пред probatio diabolica, тъй като няма как да докажем деривативната верига от придобивни основания до нас, за да може да се докаже и нашето право на собственост, дори да приемем, че лицето има титул, в който подробно са описани банкнотите, респ. купюрите. С оглед на това може да се направи заключение, че придобиването на владението върху пари, винаги е основание, владелецът да стане техен собственик. За това и винаги, когато се предостави като капаро сума пари на основание чл. 93 ЗЗД, то последното е основание за придобиване на владението, а оттам и с оглед на цитираното правило – на правото на собственост върху парите. Тук може да се добави и един исторически аргумент, който подкрепя приложението на правилото, а именно принципът Cum de lucro duorum quaeratur, melior est causa possidentis³⁴.
2.1. Докато парите като категория родово определени вещи, можем да определим като особен вид вещи, с оглед техния вещен режим³⁵, то има ли задатъкът вещен ефект като облигационно основание спрямо останалите движими вещи?
2.1.1. Ако задатъкът е част от престацията по транслативна сделка, не виждам проблем да кажем, че капарото има вещен ефект, тъй като антиципирано прехвърля правото на собственост върху част от престацията – съответната движима вещ, доколкото последната е делима. По отношение на неделимите вещи, считам че последните могат да бъдат дадени в задатък като се предадат изцяло или се прехвърли идеална част от правото на собственост върху вещта. Като при това реалният характер на задатъка ще се прояви, чрез „даването” на съответната идеална част. Проблем отново ще бъде двойният размер на връщането на задатъка. Струва ми се, че при това положение следва капароприемателят да върне съответната идеална част от вещта, като за горницата, т.е. за до двойния размер, може да има две позиции. От една страна може да се застъпи становището, тълкувайки волята на страните съобразно чл. 20 ЗЗД, че последните имплицитно са включили във волята си изключване на правилото на чл. 93, ал. 2 ЗЗД, за връщане на двойния размер на задатъка. От друга страна, мислима е и друга хипотеза, връщане на идеалната част от правото на собственост върху вещта и вземане за определена парична сума, равностойна на паричната оценка на върнатата идеална част. При това положение от процесуална гледна точка считам, че вземанията ще са две – едното на основание чл. 93, ал. 2 ЗЗД, което по същността си ще следва да има ефект, подобен на чл. 19, ал. 3 ЗЗД, за да замести волята на страна, която не желае да върне идеалната част от правото на собственост. Проблемът обаче е, че потестативните права се регламентират expressiss verbis, а конститутивните искове са допустими в предвидените от закона случаи – арг. чл. 124, ал. 4 ГПК. При това положение единственото защитно средство, което остава, е осъдителен иск и косвено принудително изпълнение чрез изпълнителни глоби – арг. чл. 527 ГПК.
Втората претенция – за равностойността, тъй като ще има квазидоговорен характер считам, че трябва да бъде с правно основание чл. 59, ал. 1 ЗЗД, тъй като няма друго основание, на което да се иска съответната сума. Всъщност мислимо е според мен, ако не искаме връщане на съответната идеална част от правото на собственост от неделимата вещ, да искаме на основание чл. 59 ЗЗД заплащането на двойния размер на стойността на съответната идеална част, тъй като отказването на от договора по чл. 93, ал. 2 ЗЗД, всъщност по правната си природа е проявление на чл. 87 ЗЗД, а е ноторно, че развалянето на договора има обратно действие. Всъщност при отпадане на основанието съгласно чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД, собственикът ще има и облигационна претенция, а също така и вещна такава – арг. чл. 108 ЗС. Но тази претенция ще бъде само по отношение на идеалната част, а ако правилото за връщане на двойния размер не е изключено, то в този смисъл единственият начин да се търси е иск с правно основание чл. 59, ал. 1 ЗЗД. Т.е. ще бъдат налице два обективно кумулативно съединени осъдителни иска с правно основание чл. 93, ал. 2 ЗЗД³⁶ и чл. 59, ал. 1 ЗЗД.
От така направеното изложение по отношение на движимите вещи, обаче не следва да се направи извод, че задатъка няма вещен ефект. Не мога да приема тезата, че вещните права се защитават само с вещни искове. Считам, че е възможна защитата на вещно право и чрез облигационни искове. Напр. какво пречи на капароприемателя да упражни правото си като се откаже (развали) от договора, след което да предяви отрицателен установителен иск³⁷, с който да отрече правото на другата страна върху предмета на задатъка.
3. На следващо място се очертава проблем с разпоредбите на чл. 152 ЗЗД и чл. 209 ЗЗД. Считам, че за да се разгледа проблемът, следва да разгледаме няколко хипотези чрез допускане на едно или друго схващане.
3.1. Ако приемем, че задатъкът има вещен ефект, то тогава, ако престацията по основното правоотношение е различна от предмета на капарото, можем да си зададем въпроса дали по този начин не се заобикаля чл. 152 ЗЗД, респ. чл. 209 ЗЗД.
Смятам, че чл. 93 ЗЗД изключва разпоредбата на чл. 152 ЗЗД, тъй като целта е изправната страна предварително да държи задатъка, от който да се удоволетвори след като се откаже от договора, поради неизпълнение от контрахента му. Така погледнато обаче в момента на даването на задатъка капароприемателят все още не става собственик на предмета на задатъка. Той ще стане собственик по-късно, когато се откаже от договора и задържи предмета на задатъка. Въпреки това чл. 93 ЗЗД изключва, възможността да се иска прогласяване на нищожност на задатъчната клауза, тъй като целта на капарото е да се уговори предварително удоволетворяване на изправната страна.
Все пак остава проблемът, когато в задатък е даден недвижим имот. При това положение отново се изправяме пред очертаните по-горе проблеми. Ако допуснем все пак, че капарото има вещен ефект, то тогава ще се окаже, че чл. 152 ЗЗД ще бъде обезмислен, тъй като при всяка сделка едната страна ще поиска даването на задатък, чийто предмет ще е недвижим имот и така лесно, може да се уговори един предварителен начин за удоволетворение на кредитора. Струва ми се, че не това е идеята на законодателя. Както беше изяснено, исторически капарото възниква с доказателствена функция като се е предоставяла най-честно малка сума пари. Следователно, историческото тълкуване води до извод, че чл. 93 ЗЗД ще изключи приложението на чл. 152 ЗЗД, но само в хипотезата, когато предмет на капарото са пари или заместими вещи, а не недвижими имоти. Ако примем противното, тогава чл. 152 ЗЗД се обезмисля. Нещо повече, при това положение струва ми се, че можем да говорим и за заобикаляне на закона³⁸.
Типичната сделка, чрез която се обезпечава кредитора по една сделка, когато обезпечението е недвижим имот, е ипотеката. По този начин кредиторът е обезпечен, като за да се удоволетвори от имота, е необходимо да се извърви пътя на исковия и изпълнителния процес. Какво обаче се случва, ако допуснем задатъкът да има вещен ефект? При това положение кредиторът – капароприемател като изправна страна ще се откаже от договора и ще получи собствеността на един недвижим имот, който след това може да задържи за себе си или да извърши други сделки с него. На практика кредиторът ще се удоволетвори с отправянето на адресирано едностранно волеизявление, че се отказва от сделката. Считам, че така не само се заобикаля чл. 152 ЗЗД, но и се ползват нетипични сделки – задатък с предмет недвижим имот, вместо ипотеката, с цел кредиторът да избегне исковия, респ. изпълнителния процес по ГПК. В този смисъл по отношение на неджимите имоти, задатъкът няма как да има вещен ефект, тъй като на първо място институтът не е създаден с тази цел, той е създаден за да има доказателство, че сделката е сключена и някаква вещ или сума, които са в неголям размер, с които изправната страна да може да се удоволетвори от евентуално направени разноски или започване на изпълнението, а не за да се обезпечи кредиторът като се избегне ипотеката. Нещо повече, ипотеката се вписва, докато за задатъка няма предвидено вписване, което ще направи оборота изключително нестабилен.
На следващо място, както се изясни, ако се допусне задатъкът да има вещен ефект по отношение на недвижимите имоти, то се открива пътя за флагрантно заобикаляне на закона. В случая обаче, ако страна по сделката твърди, че е налице заобикаляне на закона, ще трябва да иницира исков процес, чрез отрицателен установителен иск, за да се прогласи нищожност. По този начин едната страна, която е възможно дори да е икономически по-слаба ще се натовари с разноски и ще поеме по пътя на исковия процес, а преди това евентуално и на обезпечителния, за да може да защити правото си.
3.2. Съгласно чл. 209 ЗЗД, продажбата с уговорка за изкупуване е недействителна, за разлика от търговското право, където ако търговските са уговорили писмено е възможно да имаме продажба с право на изкупуване – арг. чл. 333 ТЗ. Очевидна е волята на законодателя, да защити гражданския оборот и да допусне по-голяма свобода на договоряне при търговсците като професионалисти. В светлината на настоящото изложение, считам че ако допуснем задатъка да има вещен ефект по отношение на недвижими имоти, то чл. 209 ЗЗД ще бъде лесно умъртвен, тъй като страните ще уговарят предмета по главното правоотношение, а като обезпечение лесно ще се предостави недвижим имот като очевидната цел на страните ще е всъщност предотавянето на обезпечение, чрез нетипична сделка, за да се избегне забраната на чл. 209 ЗЗД. Като тук е възможно да се разсъждава в две посоки. Първата е, че подобна сделка ще е нищожна поради заобикаляне на закона, с изложените по-горе аргументи. От друга страна е възможно да се мисли за прикриването на едно фидуциарно прехвърляне чрез система от сделки, която ще излгежда по следния начин – фидуцианта (капародател) предоставя капаро (симулативна сделка) на фидуциара, след това фидуцуанта скрито прехвърля имота (прикрита сделка) на фидуциара без насрещна престация. Между фидуцианта и фидуциара се прави фидуциарна уговорка, като фидуциара дава contra letter, след което фидуциара чрез прикрита сделка връща имота на фидуцианта без насрещна престация, а между временно между двамата има втора симулативна прехвърлителна сделка, която прикрива връщането на имота. При така очертаната фидуция, струва ми се, от какво настъпва транслативния ефект на капарото, след като нямаме отказване от сделката (разваляне). Напрактика дори да имаме система от сделки, считам че те ще бъдат нищожни поради заобикаляне на закона, а не поради наличието на симулация, въпреки че и последното е възможно. Струва ми се, че заобикалянето на закона отговаря на поставения проблем по отношение на чл. 152 ЗЗД и чл. 209 ЗЗД, т.е. не е възможно чрез предоставяне на предемета на капарото да заобиколим забраните на императивнити правни норми. Единственото отклонение, което законодателят е допуснал в чл. 93 ЗЗД, възможността за задържане предмета на задатъка, респ. искането да се върне в двоен размер, следва да се тълкува само по отношение на пари и заместими вещи.
4. Вместо заключение
В така представеното съчинение, струва ми се, че се отговори на въпроса по отношение вещния ефект на задатъка при недвижими имоти. На следващо място считам, че поставените в изложението въпроси, подлежат на дикусия и трудно с оглед ограничения обем може да се даде отговор, нещо повече често отговора, както стана ясно не е еднозначен. От друга страна обаче, можем да кажем, че по отношение парите както се изясни, задатъка има вещен ефект, поради техните особености и наличието на правилото en fait de meubles possession vaut titre. При това положение не могат да се споделят тези, че a priori задатъка няма вещен ефект, след като се установи, че такъв е налице по отношение на парите като официално платежно средство, което е най-бързо ликвидно. Не мога да споделя оспорената теза, тъй като казуистичното извеждане на правило, считам за грешно, защото правилото е такова при изследването на общия случай, а не от едно изключение да се извежда правило. Подобен подход по-скоро вреди отколкото да помага, тъй като е по-лесно да очертаем общия случай и да отговорим на въпросите има ли задатъка вещен ефект и ако има кога и къде се проявява той. След като отговорим на това, струва ми се че по аргумент от противното, когато не сме в общия случай, попадаме в изключението – т.е. липсата на вещен ефект както е при недвижимите имоти.

автор: Васил Александров
Юрист, хон. ас. по Римско частно право в ЮФ на СУ.

Подобни статии

Някои размисли върху чл. 97, ал. 2 от ЗЗД в контекста на разпоредбите на чл. 37 от ЗОЗ и чл. 310 и чл. 311 от ТЗ ИПОТЕКА ВЪРХУ БЪДЕЩИ ВЕЩИ – ВАРИАЦИИ НА ХИПОТЕЗИ И ПРАВНИ РАЗМИСЛИ ПО ТЯХ Глоси върху ЗЗП Бележки върху иска по чл. 40 от ЗУЕС в светлината на съдебната практика на ВКС по чл. 290 от ГПК Бележки върху неимуществените вреди в светлината на Тълкувателно решение № 4 от 29.01.2013 г. по т.д. № 4/2012 г., ОСГТК на ВКС