Съотношението между паралелни производства пред съд и арбитраж

Статията изследва въпроса за съотношението между две паралелни производства между идентични страни със сходен или еднакъв предмет на спора, от които едното се развива пред държавен съд, а другото – пред арбитраж. Чрез съпоставка на българското процесуално право с разрешението на чуждестранните правни системи се стига до извод как следва да се процедира в подобна ситуация, така че да се избегнат евентуално недобросъвестно поведение на страните, забавяне на производството, както и рискът от противоречиви решения. Препоръчва се съответна промяна на законодателството, която да отразява българските процесуални разбирания по начин, който в същото време да стимулира страните да се доверят на избора си да сключат договори с арбитражни клаузи.

Значимост на темата

За паралелни производства или процеси се говори, когато един спор бъде отправен за решение едновременно към арбитраж, но и към държавен съд, като извън предмета на статията остават въпросите за паралелно протичащите производства в две различни държавни съдилища или между два арбитражни състава, както и спецификите, в случай че държавният съд не се намира в България, доколкото в тези случаи се поставят по-скоро класически въпроси на международното частно право, а не и на гражданския процес.

Описаната хипотеза може да се прояви принципно винаги, когато договорът между страните съдържа арбитражна клауза, доколкото тази клауза не дерогира възможността спорът да бъде разгледан от съд – както в случай на взаимно съгласие спорът да не бъде отнасян до арбитраж въпреки сключената клауза, така и заради евентуална недействителност на клаузата. Държавният съд, включително и българският, сам преценява дали може да разгледа делото – чл. 14, ал. 2 ГПК, като частноправното споразумение между страните няма как да дерогира суверенната правораздавателна власт на държавния съд, поради което възражението за наличие на арбитражна клауза трябва да се релевира от страната, а не се взима предвид служебно от съда. Тази негова характеристика на относителна процесуална предпоставка е възприета в  мнозинството от процесуалните законодателства[1].

От друга страна, когато има съмнение дали клаузата е действителна, отново не е изключено да се говори за паралелни производства, защото не само съдът, но и арбитражът разполага с правомощието да се произнася автономно по въпроса дали разполага с компетентност – това е така нареченият принцип Kompetenz–Kompetenz, който е възприет и в българското право чрез разпоредбата на чл. 19, ал. 1 от Закона за международния търговски арбитраж (ЗМТА). Този принцип, съдържащ се в чл. 16 от Закона-модел на УНСИТРАЛ за международния търговски арбитраж, е признат в повечето арбитражни законодателства, тъй като дава възможност на арбитражния състав да продължи разглеждането на делото дори и при отправено възражение срещу компетентността му, вместо да се налага да изчаква финалната преценка на съда при всяко отправено възражение срещу компетентността, независимо от това колко обосновано е то[2].

Действието на този принцип обаче често води до ситуация, при която и съдът, и арбитражът решават, че имат компетентност и приемат спора за разглеждане. В този случай, за разлика от вътрешната уредба на производството пред държавния съд (включително и в българския граждански процес по силата на чл. 213 ГПК), не може да се говори за обединяване или консолидиране на производствата по почин на страните или съда, защото спорът може да бъде разрешен само от една от двете юрисдикции. Ето защо не съществува възможност за компромисно и икономично разрешаване на въпроса за паралелната висящност на двете производства.

Темата е допълнително актуална в България поради все още неразрешените дискусии за обхвата на действие на арбитражната клауза в някои специфични хипотези: например дали правилото на чл. 301 ТЗ се прилага и спрямо арбитражната клауза[3]; дали при прехвърляне на вземането се прехвърля и арбитражната клауза[4], както и други подобни въпроси.  По тях има не само различни мнения в доктрината, но и противоречия между практиката на ВКС, формирана в производствата по отмяна на арбитражно решение по реда на чл. 47 ЗМТА, от една страна, и практиката на Арбитражния съд при Българската търговско-промишлена палата (АС при БТПП) като най-престижна и опитна арбитражна институция в България, от друга[5]. Ако се следва тази вече трайна практика за обхвата на арбитражната клауза в посочените хипотези, то и съдът (въз основа на разбиранията на ВКС), и арбитражът (въз основа на разбиранията на АС при БТПП) би следвало да приемат, че разполагат с компетентност, което прави напълно реалистична възможността за две паралелни производства.

Понятие за паралелни производства

В някои случаи паралелното водене на съдебен и арбитражен процес разкрива недобросъвестните намерения на една от страните – например ако икономически по-силната страна цели да предяви няколко паралелни иска, за да разори другата страна, която ще е принудена да се защитава по всеки един от тях; ако при вече заведено дело ответникът иска да забави разглеждането му, като предяви нов иск, по който да се образува отделно производство.

Възможно е обаче паралелното протичане на процесите да се дължи на най-различни други причини, като например обосновано съмнение в действителността на арбитражната клауза, опасение за погасяване на права (например в случай на предстоящо изтичане на давността, когато страната не е сигурна дали е налице валидна арбитражна клауза или дали клаузата обхваща процесния спор) или други. Не може да се приеме еднозначно, че става дума за въпрос на злоупотреба с процесуални права или тъкмо обратното – упражняване на гарантираното право на достъп до правосъдие, което неминуемо включва и арбитражното правораздаване.

Проблемът се усложнява поради липсата на ясна универсална дефиниция на явлението паралелни процеси, тоест каква трябва да е степента на сходство между производствата, за да се поставя въпросът за тяхното паралелно протичане. Всяка правна система разполага със собствена дефиниция, повлияна от разбиранията на съответния граждански процес, като освен това в арбитражната теория и практика се забелязва нежелание от придържане към стриктен стандарт за дефиниране на явлението[6]. Затова и се налагат по-скоро обобщени критерии, отколкото дефиниция[7]. Такива могат да бъдат открити в доклада на Международната асоциация по право (ILA) относно висящите процеси и арбитража от 2006 г.[8] Според ILA паралелни процеси са два процеса, които са висящи пред държавен съд и арбитражен състав, като страните са едни и същи, а един или повече от спорните въпроси се припокриват по същество. Тази дефиниция е достатъчно обща, за да може да обхване не само тясното разбиране за пълен идентитет на страните и основанието, но и по-широкото схващане за идентитет, което е застъпено в страните от англо-американския правен кръг, където по-често се говори и за сила на пресъдено нещо спрямо всички трети лица[9].

В практиката на Съда на Европейския съюз се налага подобно по-широко схващане. Типични примери за това са например решението по дело C-144/86 – Gubisch Maschinenfabrik v Palumbo, в което Съдът приема, че идентичност на основанието е налице при два иска, от които единият касае ангажирането на договорната отговорност на ответника, а вторият – установяването, че същият този договор е недействителен, при което ответникът по първото дело е ищец[10]. С това решение Съдът на Европейския съюз налага теорията, че два иска, обединени от общото си договорно правоотношение, са идентични, независимо от това какъв е техният петитум. Тази практика впоследствие е затвърдена с решението по делото C-406/92 – Tatry v Maciej Rataj. С тези свои решения Съдът налага също така идеята за единно понятие за идентитет по отношение на силата на пресъдено нещо по граждански дела на европейско ниво, като изоставя идеята да се предостави възможност за самостоятелни дефиниции на обхвата на силата на пресъдено нещо от страна на различните държави-членки. Въпреки това обаче предложеното тълкуване касае изключително въпроса за идентитета на делата като част от преценката на въпроса дали е налице висящ процес (lis pendens) по смисъла на чл. 27 от Регламент 1215/2012 г. на Парламента и Съвета („Брюксел I“). Ето защо прилагането на този стандарт в рамките на арбитражното производство не може да бъде абсолютизирано и е спорна неговата относимост.

Без да се навлиза по-задълбочено в тази тема, което предполага изследване на теорията на силата на пресъдено нещо, като обобщени белези на идентитета на паралелните процеси следва да се приемат идентичността на главните страни и идентичността на поне един въпрос, който попада в предмета и на двете дела. Тази дефиниция обаче трябва винаги да се поставя под съмнение с оглед на спецификите на спора – например съобразно особеностите на правото по седалището на арбитража (lex arbitri) или на правото на държавата, в която ще се търси изпълнение на арбитражното решение. Поради горното единствените безспорни случаи на паралелни процеси са тези, при които става дума за идентичност в тесния смисъл на думата, а именно – идентичност на основание, петитум и страни.

Разрешението в различните държави: липса на универсален критерий

Въпреки че принципът, че арбитражният състав сам преценява дали е компетентен, е валиден във всяка държава, възприела Закона-модел на УНСИТРАЛ, той е въведен по различен начин от гледна точка на действието му, приложното поле и начина за релевиране. Чл. 16 от Закона-модел на УНСИТРАЛ не дава отговор на въпроса дали арбитражът или съдът първи се произнасят по компетентността си[11]. Общата картина на Закона-модел е следната: държавният съд може да се произнесе по компетентността си паралелно с арбитража (чл. 8, ал. 2 от Закона-модел), а арбитражът може да се произнесе по компетентността си на общо основание (чл. 16, ал. 3 от Закона-модел), като това може да стане с междинен акт, който подлежи на съдебен контрол, или направо с окончателното си решение, което също подлежи на съдебен контрол за признаване и допускане до изпълнение.

Липсва уредба не само относно поредността, в която съдът и арбитражът се произнасят по компетентността си, но и относно обхвата на проверката, която съдът прави по отношение на арбитражната клауза. От чл. 8 от Закона-модел не може да се направи извод дали става дума за цялостна проверка или проверка prima facie, тоест без да се навлиза по същество относно съдържанието на клаузата. Нещо повече – чл. 8, ал. 2 от Закона-модел съдържа един сравнително неутрален изказ, като предвижда, че ако съдът приеме, че има валидна арбитражна клауза, той не се отказва от компетентността си, а напътства страните към арбитраж, което също се прилага по различен начин в различните държави[12].

Налага се и едно друго разграничение спрямо случаите, когато се развиват паралелни производства пред две съдилища, без да участва арбитражен състав. В този случай за държавите-членки на ЕС се прилага Регламентът „Брюксел I“, съответно измененият Регламент „Брюксел I bis”, като съгласно неговата уредба при искове с един и същи предмет и между едни и същи страни всеки съд, различен от първия сезиран, спира производството до установяване на компетентността на първия, след което, ако той установи, че е компетентен, всеки следващ съд се отказва от компетентността си да разгледа спора. Идентични са и разпоредбите на чл. 27, ал. 1-2 от Конвенцията от Лугано, които са приложими спрямо държавите-членки на Европейската асоциация за свободна търговия.

Арбитражното производство от своя страна е изрично изключено от обхвата и на двата акта – по силата на чл. 1, ал. 2, б. „г“ от Регламента „Брюксел I“, както и чл. 1, ал. 2, б. „г“ от Конвенцията от Лугано.

При паралелни процеси с участието на съд и арбитраж обаче доктрината за lis pendens не се прилага. Причината е, че така би се подценило значението на арбитражната клауза, която много лесно би могла да бъде обезсмислена, без да има основание за това. В арбитражната практика това явление е известно като „торпилиране“ на арбитражната клауза – предявяване на иск пред съда, който често е по-удобен за ищеца, от което следва, че само защото той е първи, компетентността на арбитража е иззета[13]. Докато съдилищата на различните държави-членки са по презумпция равностойни и в общия случай няма причина за привилегироване на един от тях в случай, че повече от един разполага с компетентност, то при конкуренция между съд и арбитраж това не е така. Ето защо автономното разрешение на Регламента „Брюксел I“ и на Конвенцията от Лугано не се прилага по отношение на арбитража.

За целта се налага да се изследва съответното право на сезирания съд (lex fori), за да се прецени какви ще са последиците от паралелните процеси. Никоя от изследваните по-нататък държави не въвежда правилото, че lis pendens се прилага по отношение на арбитража, поради което решението на проблема трябва да се търси в други механизми, включително в културните и социални различия на държавите по отношение на подхода им към арбитражното производство[14].

Разрешенията в различни държави

Горните обстоятелства, които не са изяснени еднозначно от самия Закон-модел на УНСИТРАЛ, налагат да се разбере какъв подход са използвали водещите европейски юрисдикции, възприели Закона-модел, както и натрупаната по-важна практика по прилагането на принципните разбирания и подхода на Закона-модел, както и какви са разбиранията на доктрината и съдебната практика в тези юрисдикции.

Германия

В Германия принципът, че арбитражът решава дали е компетентен да разгледа делото, е предвиден в § 1040, ал. 1 от немския Zivilprozessordnung (ZPO), но от това не следва приоритет на арбитража при конфликт на компетентности. Напротив, видно от § 1032, ал. 1 ZPO, съдът прекратява като недопустимо производството, когато е повдигнат спор, който е включен в предмета на арбитражна клауза, но съществува изключение, че ако съдът установи, че клаузата е недействителна, неефективна или неизпълнима[15], той може да продължи да разглежда делото.

Отказът от разглеждане на делото от държавния съд поради наличието на арбитражна клауза се постановява с определение за неприемане на делото, с което искът се обявява за недопустим, като германският съд не се занимава със съществото на спора. Това определение обвързва всеки следващ съд, като според преобладаващото мнение то обвързва и арбитража при последвало негово сезиране[16]. Ако обаче арбитражният съд реши, че липсва арбитражна клауза, съдът е длъжен след това да разгледа спора, за да предотврати отказа от правосъдие, който заплашва страните. Тази обвързаност се основава на забраната за отказ от правосъдие, а не на формална обвързаност на съда от изводите на арбитража[17].

В същото време, ако съдът приеме, че има компетентност да разгледа делото, макар да е направено възражение за наличие на арбитражна клауза, той или продължава с разглеждането на делото, или се произнася с нарочно определение, което може да бъде обжалвано. След влизането в сила на това определение то обвързва арбитража, като ако въпреки това арбитражът впоследствие се произнесе с решение, то следва да бъде отменено на основание § 1059, ал. 2, т. 1, б. „а“ ZPO – невалидност на арбитражната клауза.

Друга възможност за оспорване на компетентността на арбитража е предявяването на установителен иск пред държавния съд с предмет валидността на арбитражната клауза. По немското право основание за подобен иск дава § 1032, ал. 2 ZPO, според който във всеки момент преди конституирането на арбитражния състав може да се предяви иск пред съда, който да прецени дали арбитражното производство е допустимо. Това значи, че въпросният иск не е предвиден единствено като положителен или отрицателен установителен иск, а може да бъде предявен и под двете форми. В съдебната практика е спорен въпросът дали в този случай страната трябва да докаже правен интерес[18]. В някои случаи е безспорно, че подобен интерес липсва – например ако страната е предявила иск пред съда, а ответникът е направил възражение за наличие на арбитражна клауза. Допълнителен аргумент за недопустимост в тези случаи е наложилото се мнение, че производството за проверка на компетентността след отправено възражение по реда на § 1032, ал. 1 ZPO има приоритет пред производството по ал. 2 на същата разпоредба.

Този иск обаче не може да попречи на арбитража да продължи разглеждането на делото, включително да се произнесе с решение. В случай, че арбитражът вече е конституиран към момента, когато страната заведе подобен иск, той ще бъде недопустим[19].

Франция

Френската система е пример за законодателство, което е създадено в полза на арбитража, даващо приоритет на арбитражната клауза пред възможността за сезиране на държавния съд. Докато чл. 1465 от Code de procédure civile (CPC) съдържа разпоредба, която предоставя на арбитража възможност да прецени самостоятелно дали е компетентен, в чл. 1448 CPC допълнително е въведен така нареченият „негативен ефект на принципа Kompetenz–Kompetenz“[20]. В случай на висящо арбитражно производство, ако съдът бъде сезиран със същия спор, той е длъжен да се десезира освен ако арбитражният състав все още не е конституиран или ако арбитражната клауза е явно недействителна, или явно неприложима. Под конституиране във френската доктрина се разбира да са налице всички елементи, необходими за функциониране на работата на състава, тоест арбитрите да са приели назначението си[21].

По този начин е въведен предимството, съгласно което сезирането на арбитража създава автоматично задължение в тежест на съда да не приема спора за решаване, извън изрично изброените хипотези, в които съдът не проверява клаузата по същество. Така, ако арбитражът вече е сезиран, френският съд принципно няма право да взема решение дали е компетентен. Съдът трябва евентуално да изчака и ако арбитражният състав приеме, че не е компетентен, може след това да разгледа спора въз основа на определението на арбитража. Извън правомощието за преценка на клаузата остават всички хипотези на липса на компетентност – не само недействителността на клаузата, но например неарбитрируемостта на спора и други.

Тази prima facie проверка не се ползва с обвързващ характер спрямо бъдещи производства, поради което не може да попречи на евентуално последващо сезиране на арбитража. Ако обаче съдът приеме, че клаузата е недействителна, това обвързва и арбитража. Поради този особен ефект е недопустимо да се предяви установителен иск по отношение на валидността на клаузата[22].

Причините за това разрешение на френския закон могат да се търсят в цялостното положително отношение към арбитража, доколкото Париж е световен център на арбитража: Арбитражният съд към Международната търговска камара е най-престижната арбитражна институция в света. От това следва, че стимулирането на страните да ползват арбитражни клаузи следва да обхване и възможността клаузата да не бъде осуетявана при евентуално сезиране на държавния съд. Така се гарантира безпрепятственото развитие на арбитражното производство и се обезсмисля тактическото оспорване на арбитражната клауза, без да са налице сериозни причини за оспорване. По този начин освен всичко се постига и централизация при разглеждането на споровете относно действителността на арбитражната клауза, защото тези спорове не се разпределят между всеки един съд, който да се произнася индивидуално по действителността на клаузата, а се концентрират единствено в инстанцията, която се произнася по спорове за отмяна на окончателното арбитражно решение.

Швейцария

Швейцарското право стои по средата между немското и френското. Това се дължи до голяма степен на съдебната практика на швейцарския Федерален върховен съд, който разграничава отговора на въпроса според това дали седалището на арбитража е в Швейцария или извън страната[23]. Общата разпоредба на чл. 186, ал. 1 от Швейцарския закон за международното частно право (ШЗМЧП) също гласи, че арбитражът решава дали е компетентен. Със скорошно изменение на закона е добавена нова алинея, според която арбитражът решава дали е компетентен дори и когато пред съда или друг арбитражен състав има висящ спор със същия предмет, освен ако не са налице сериозни причини за спиране на производството. Въпросната промяна е явен сигнал, че швейцарският законодател иска да укрепи възможността на арбитража сам да се произнася по компетентността си по подобие на френското право, създавайки приоритет пред евентуално произнасяне на съда.

Преценката на съда, че няма компетентност, го обвързва във всеки следващ процес, но не обвързва арбитража, тоест арбитражът може впоследствие да приеме също, че няма компетентност. В случаите, когато швейцарските съдилища извършват prima facie преценката съгласно чл. 7 ШЗМЧП, тази преценка не е обвързваща, по подобие на разрешението във Франция.

В същото време съгласно чл. 7 ШЗМЧП ако страните са сключили арбитражна клауза, държавният съд следва да откаже да разгледа спора освен в три изброени хипотези: ако ответникът е взел отношение по съществото на спора, без да обяви, че това не значи приемане на компетентността на арбитража; ако съдът приеме, че арбитражната клауза е нищожна, неефективна или неизпълнима; ако арбитражният състав не може да бъде конституиран по причини, предизвикани от поведението на ответника. В съдебната практика на Федералния върховен съд се приема, че тази клауза се прилага, когато седалището на арбитража и на държавния съд е в Швейцария, докато при разлики в двете чл. 7 ШЗМЧП не важи и вместо него се прилага общата уредба на чл. 2, ал. 3 от Нюйоркска конвенция за признаване и допускане изпълнението на арбитражни решения от 10.06.1958 г. (НЙК) в случаите на проверка за допускане до изпълнение на арбитражното решение.

Разликата в проверката, която чл. 7 ШЗМЧП и чл. 2, ал. 3 НЙК предвиждат, е, че първата е prima facie и до голяма степен прилича на преценката, която френският съд може да извършва на основание чл. 1448 CPC. От друга страна, при възражение по чл. 2, ал. 3 НЙК съдът извършва цялостна преценка по съществото на клаузата и не е ограничен от основанията, посочени в чл. 7 ШЗМЧП. По тази причина Федералният върховен съд на Швейцария разграничава хипотезите, тъй като ако седалището на арбитража е в Швейцария, швейцарският съд ще може да се произнесе окончателно по компетентността на арбитража в евентуалното производство по отмяна на арбитражното решение, докато ако седалището на арбитража не е в Швейцария, швейцарският съд няма да има такова правомощие. Поради това в тези случаи прилагането на чл. 7 ШЗМЧП би означавало цялостно и неотменимо ограничаване на преценката на съда относно арбитражната клауза.

Швейцарското право също така е колебливо по отношение на възможността за предявяване на установителен иск пред държавния съд с предмет наличието на компетентност на арбитража. По отношение на положителния установителен иск се приема изцяло, че такъв иск е недопустим, защото страната няма интерес да иска потвърждаване на компетентността на арбитража, когато може просто да заведе дело пред него. По отношение на обратната хипотеза на предявен отрицателен установителен иск  съществуват различни мнения, като в практиката се споделя преобладаващо мнението, че такъв иск трябва да бъде допуснат в много редки случаи и да остане изключение[24].

Англия

Английското право също е въвело принципа, че арбитражът решава сам дали е компетентен – чл. 30, ал. 1 от English Arbitration Act (EAA). По-особеното на тази разпоредба е, че за разлика от другите споменати юрисдикции, тя изрично е предвидена като диспозитивна, тоест страните могат да се разберат, че арбитражът не разполага с подобна компетентност. Приоритет в полза на арбитража не е предвиден, като това може да се изведе от средствата за релевиране на арбитражна клауза при спор, предявен пред съд. Така съгласно чл. 9, ал. 1 EAA страната, срещу която е предявен иск пред държавния съд, може да иска спиране на съдебното производство, като съдът разпорежда спиране, освен ако арбитражната клауза не е нищожна, неефективна или неизпълнима. Предпоставките са страната, която иска спирането, да е страна по писмено арбитражно споразумение, като предметът на спора трябва да е арбитрируем. Чл. 9 EAA е императивна норма и за приложението ѝ е без значение дали седалището на арбитража е в Обединеното кралство или не, както и това дали арбитражното производство вече е започнало или не.

В практиката обаче се е наложила и възможността английският съд да спира производството съгласно общата си компетентност да постановява спиране (така наречената „вътрешноприсъща“ [inherent] компетентност), когато смята, че е по-удачно арбитражният състав да се занимае първи с въпроса – например когато съдът не е сигурен дали съществува валидна арбитражна клауза и макар да не са налице предпоставките за спиране, нито такова да е поискано от някоя от страните, съдът предпочита да сезира арбитража, който да вземе решение по този въпрос[25]. Това придава допълнителна гъвкавост на английското процесуално право, която от една страна се критикува като недостатъчно предвидима за страните, но от друга, получава подкрепа за случаите, когато е необходимо приспособяване спрямо спецификите на казуса.

Исторически погледнато, спирането по чл. 9 EAA се възприема като компромис между необходимостта от гладко протичане на арбитражното производство и суверенитета на държавната власт на съда, която не може да бъде ограничавана от уговорки на страните.

В същото време чл. 32, ал. 1 EAA предвижда, че страната в арбитражното производство може да сезира държавния съд, който да прецени дали арбитражният състав има компетентност. Не на последно място, чл. 72, ал. 1 EAA предвижда и възможност за предявяване на установителен иск пред държавния съд, съгласно който страната, която е привлечена в арбитража, без да е приела компетентността му, може да оспори действителността на клаузата, правомерното назначаване на състава или обхвата на въпросите, предявени за разглеждане пред арбитража. От всичко това следва, че английското право предвижда най-разнообразни инструменти за разрешаване на конфликта между паралелните процеси, без да отдава приоритет на произнасянето на арбитража.

Въпреки това и в Англия съдебната практика прави известно корективно тълкуване, като приема, че трябва да се разграничават случаите, когато се твърди, че договорът, съдържащ арбитражната клауза, е невалиден, от такива, в които страната твърди, че изобщо не е давала съгласие за арбитраж. В първия случай решението принципно се взема от арбитража, което придава известен негативен аспект на принципа, че арбитражът се произнася сам по компетентността си, докато във втория това не е така.

Именно с оглед на липсата на приоритет английската арбитражна практика утвърди последователно института на anti–suit injunctions. Съгласно него английският арбитраж може да постановява определения, с които да задължава съда да не разглежда същия спор, за който вече е образувано арбитражното производство. Отвъд множеството дискусии в теорията и практиката[26], anti–suit injunctions като форма на обезпечение в полза на арбитража бяха до голяма степен лишени от релевантност с решението на Съда на Европейския съюз по делото C-536/13 – Gazprom, поради което няма да бъдат поставяни във фокуса на настоящата статия[27]. Макар да не са забранени по отношение на страните извън ЕС, когато се постановяват от арбитражен състав със седалище в Англия, тези определения намаляха значително и вече не се ползват със същото приложно поле като останалите инструменти за разрешаване на конфликта с паралелната висящност.

Изводи. Преглед на възможните разрешения

Като извод от сравнителноправния преглед може да се отбележи, че в страните, възприели Закона-модел на УНСИТРАЛ, няма съмнение, че арбитражът може да се произнася сам по компетентността си, но съществуват различни разрешения на въпроса как следва да се процедира от съда при два паралелно висящи процеса пред съд и арбитраж.

Възприемането на негативния ефект от принципа, че арбитражът се произнася за компетентността си, като съдът е обвързан от преценката на арбитражния състав и може да извършва единствено prima facie проверка на арбитражната клауза, води след себе си някои позитивни страни: така се създава ясно правило за действие при колизия между два паралелно висящи процеса.

Правилото е по-адекватно от приложението на правилото за висящ процес (lis pendens) съгласно чл. 27 от Регламента „Брюксел I“, респективно чл. 29 от Регламента „Брюксел I bis“, както и сходния текст от Конвенцията от Лугано. Освен това съдебният контрол за действителност на арбитражната клауза не се дерогира, защото в производството по отмяна на арбитражното решение съдът може да извърши такава преценка, но по централизиран път, от един-единствен съд, който и без това притежава изрично тези правомощия, без да се смущава бързото и ефективно развитие на арбитражното производство. Не бива да се подценява и обстоятелството, че от арбитражния състав би се очаквало да познава по-добре спецификите на арбитражното производство, поради което той би трябвало да се ползва с по-голямо доверие относно преценката на арбитражната клауза[28].

От друга страна, съществуват редица съображения срещу негативния аспект на принципа, че арбитражът се произнася за компетентността си. Това особено много си личи в случаите, когато страната изобщо не е давала съгласие за арбитраж, но въпреки това трябва да изчака да премине цялото производство, за да може да релевира тази липса на съгласие в производството по отмяна. Много често липсата на съгласие е свързана с анализ по същество (например при цедиране на договора и съпътстващата арбитражна клауза), от което следва, че prima facie проверката на държавния съд няма да може да обхване тези случаи. Особено внимание се обръща на ситуации, при които все още няма висящ спор пред арбитраж. Тогава страната, която твърди, че няма арбитражна клауза, трудно би успяла да преодолее негативния ефект на Kompetenz–Kompetenz, като би трябвало да изчака евентуалното възникване на спор пред арбитража или да започне сама такъв спор единствено с тази цел.

Идеята за предявяване на установителен иск пред държавния съд крие в себе си също предимства и недостатъци. Рисковете от подобен подход са, че така се поставя под съмнение действието на принципа, че арбитражът решава сам дали е компетентен, като това особено много си личи, ако се позволи предявяването на подобен иск след започването на арбитражното производство. Много често, в случай на различни юрисдикции, пред които се гледат двете производства, може да става дума за типичен случай на forum shopping. Отделно от горното, при две паралелни решения, които си противоречат, се наблюдава симптомът на т.нар. „състезание по изпълнение на решението“ – страните се борят да изпълнят решението в тяхна полза, преди другата страна да е направила същото, без да се съобразят всякакви други критерии за преимущество на едно от двете производства[29]. Именно с оглед на това състезание и на различните мотиви при предявяването на установителен иск се поставя въпросът за адекватността на спирането на производството. Този въпрос е най-ясно уреден в Англия чрез разпоредбата на чл. 9 EAA.

Българското разрешение. Предложения за промяна

България е възприела подхода на Закона-модел на УНСИТРАЛ чрез приемането на ЗМТА, като е възприела и принципа, че арбитражът се произнася сам по компетентността си.

В българската правна система, за разлика от френската, не съществува негативен ефект на този принцип, тоест българският съд не е длъжен да се съобрази с арбитражния състав, ако последният смята, че има компетентност да разгледа делото. Подобен приоритет не може да се изведе и с оглед на ясната разпоредба на чл. 14, ал. 2 ГПК, която предвижда, че гражданският съд е универсален орган за разглеждане на граждански спорове, без да има спорове, по които гражданският съд няма право да определя дали е компетентен – независимо дали в полза на арбитражен състав или на особени юрисдикции.

В българското право също така изглежда е безспорно, че не е възможна пряка изпълняемост на актовете на арбитража по едно висящо производство (арг. чл. 404 ГПК), като независимо от вида на разпореждането, актовете на арбитража могат да бъдат изпълнени само доброволно и не са обвързващи за съда[30].  Освен това съгласно чл. 19 ГПК съдът не е длъжен да прекрати производството и да укаже на страните, че следва да потърсят решение на спора си пред арбитраж, като по този начин не се поставя по-висок стандарт за правомощията на съда от посочения в чл. 8, ал. 1 от Закона-модел на УНСИТРАЛ.

Поради това и решението на ЗМТА и ГПК е най-близо до формулировките на германския ZPO, тоест буквално препращане към уредбата на Закона-модел на УНСИТРАЛ, без да се извежда приоритет на съда или арбитража. От това следва, че дори и арбитражът да е сезиран със спора, държавният съд не е обвързан от неговата преценка, включително ако арбитражът приеме, че е компетентен да разгледа спора.

Чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК също не може да се тълкува като разпоредба, която оправдава спирането на производството в този случай. Дори и да се приеме, че под „съд“ се разбира и арбитражният съд поради липсата на йерархия в правораздавателната власт между съд и арбитраж, то подобно схващане би влязло в противоречие с чл. 14, ал. 2 ГПК. Нещо повече – трудно може да се твърди, че въпросът по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК е въпрос за компетентността на съда, защото такъв въпрос няма значение за „правилното разрешаване на спора“ в тесния смисъл на тази дума. По начина, по който е формулирана разпоредбата, става дума за въпроси, които имат значение за вече приетия за разглеждане спор, а не изобщо за възможността за неговото разглеждане. Систематично погледнато, ако съществуваше подобна възможност за спиране, нейното логично място е в чл. 8 ЗМТА, а не в чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК. Трябва да се вземе предвид, че при създаването на разпоредбата на чл. 182, ал. 1, б. „г“ ГПК (отм.), почти напълно идентична с чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, арбитражът по частноправни спорове в България на практика не е съществувал, поради което законодателят надали е имал предвид да уреди възможност за спиране с оглед на паралелен процес пред арбитражен състав.

Необходимо е да се приеме, че съществува презумпция в полза на съда или арбитража, за да се намери изходна позиция за разрешаване на конфликта на паралелната компетентност. Препоръчително е преимущество да бъде дадено на арбитражната клауза, освен ако от нея не си личат очевидни пороци, които налагат да бъде обявена за недействителна. Това е така, защото сключването на арбитражна клауза, когато prima facie не изглежда недействителна, създава определено предположение относно волята на страните, което не следва да се пренебрегва от държавния съд.

Това решения ще има няколко положителни последици, една от които е налагането на България като юрисдикция, отворена към арбитражното производство и ценяща уговорката между страните в тази насока. Освен това, възможността за отмяна на арбитражното решение съгласно чл. 47 ЗМТА се запазва, от което следва, че изцяло от страната, инициираща арбитражното производство, зависи дали иска да поеме риска евентуалното решение да бъде отменено в крайна сметка поради липса на арбитражно споразумение – чл. 47, ал. 1, т. 2 ЗМТА.

По отношение на случаите, за които съществуват трайни и принципни противоречия, е добре да се предизвика по-широк дебат и да се стигне до общо решение, което да гарантира предвидимост на уредбата. Това е особено необходимо в случая със спорните хипотези на приложение на чл. 301 ТЗ спрямо арбитражната клауза и на прехвърляне на арбитражната клауза като част от договора за прехвърляне на вземане. Тези проблеми могат да бъдат решени безпротиворечиво единствено по законодателен път, доколкото изводите на държавния съд не са обвързващи за арбитража, както и обратното.

Поради горното е препоръчително предвиждането на специално основание за спиране на делото пред  държавния съд.Когато съдът е сезиран със спор, по който има арбитражна клауза и в същото време вече е сезиран и арбитражният състав, да има възможност да спре делото, за да може арбитражът да се произнесе дали има компетентност да разгледа спора. Изключенията, при които съдът може да продължи разглеждането на спора, биха могли да включват явна недействителност, неефективност или неизпълнимост на клаузата.

В случай, че още не е предявен иск пред арбитража, а страната има съмнения, че липсва валидна клауза, възможността за предявяване на отрицателен установителен иск следва да се запази. В случай, че другата страна обаче заведе впоследствие дело пред арбитража, то отново трябва съдебното производство да бъде спряно, защото в противен случай има две нежелани алтернативи – паралелно протичане на двата процеса, при което има риск от противоречиви решения, като страните би трябвало да се защитават и в двете производства. Може да се даде приоритет на съдебното производство, което не следва нито от принципното съотношение между съд и арбитраж, нито е оправдано с оглед на възможността за завеждане на установителни искове само за да се осуети действието на арбитражната клауза.

Следва да се има предвид, че предвидимостта изисква страните да знаят достатъчно предварително евентуалната съдба на арбитражната клауза, която са сключили. Това няма как да се постигне, когато арбитражните състави и ВКС постановяват противоречива практика по принципни въпроси на действителността на клаузата. В същото време практиката по чл. 47 ЗМТА не е обвързваща за арбитража, а и тя се постановява след приключване на арбитражното производство. От това следва, че трябва да се предвиди механизъм за отстраняване на противоречията, което значи, че отрицателният установителен иск за установяване на липса на компетентност на арбитража трябва да бъде признат за допустим и да може да се предявява във всеки един момент до предявяване на иска пред арбитража.

По отношение на положителния установителен иск следва да се подкрепи становището, изразено в швейцарската доктрина и съдебна практика, че такъв иск е лишен от правен интерес. Ако страната твърди, че арбитражът има компетентност да разреши спора, тя може направо да го сезира, без предварително да прибягва до държавния съд. В този случай рестриктивното разбиране на чл. 124 ГПК относно правния интерес следва да намери приложение, тъй като страната няма по-различен интерес от този да инициира валидно арбитражното производство, като преценката дали това е възможно може да бъде направена от самия арбитраж.

От друга страна, не трябва да се подценява обстоятелството, че определението за спиране от страна на арбитража не подлежи на съдебен контрол, поради което то не може да доведе до допълнително паралелно производство по отмяна пред съда[31]. Затова в арбитражното производство може да се предвиди възможност за спиране на делото, като за разлика от спирането от съд, тази възможност зависи от преценката на състава дали спиране е необходимо при съобразяване на всички възможни фактори. Ако става дума за „торпедо искове“, чиято цел е да попречат на арбитражното производство, арбитражът може да продължи да разглежда делото, докато в противен случай ще изчака решението на държавния съд. Не се ли предвиди подобно основание за спиране, ще се постави въпросът за последиците от евентуално съдебно решение, с което арбитражната клауза се обявява за недействителна, спрямо решение на арбитража по съществото на спора. Подобно състезание между страните и евентуалните противоречиви актове, постановени в тяхна полза, трябва да се избегне[32].

По отношение на въпроса за това кога има идентитет на спора, е препоръчително, независимо от тълкуването на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, да се приеме едно по-широко схващане. Идентитет следва да е налице, ако спорът е между същите страни и засяга сходни юридически факти (например един и същи договор, без значение от петитума на двата спора, или едни и същи обуславящи факти, дори и те да имат отношение към различни искове). Само така ще може да се запази тълкуването в полза на арбитража, без да се стига до противоречиви решения в широкия смисъл на думата. Относно този въпрос обаче трябва да се имат предвид разликите в третирането на проблема в светлината на приложимото право по спора.

 

Като заключение може да се препоръча de lege ferenda изменение в чл. 8, ал. 2 ЗМТА, като се добави следният текст: „Когато в тези случаи [случаите на чл. 8, ал. 2, изр. 1 in fine] страната е предявила отрицателен установителен иск с предмет валидността на арбитражната клауза, арбитражният състав може по своя преценка да спре делото до приключване на производството пред съда.“

 

Заедно с това следва да се измени и чл. 19, ал. 1 ЗМТА, като се добави следното изречение: „Когато съдът е сезиран с иск, във връзка с който страните са сключили арбитражна клауза, съдът спира производството, освен ако арбитражната клауза не е явно недействителна, неефективна или неизпълнима.“

Заб: Статията е публикувана за първи път в списание Studia Juris, бр. 1/2019 г., 76-90.

 

Автор:Анастас Пунев

---

---

---

 

[1] Вж. Сталев, Ж. – Арбитраж по частноправни спорове. С.: Сиела, 1999, с. 69.

[2] Повече за принципа и неговите проявления в Закона-модел и в различни юрисдикции – вместо всички вж. Born, G. – International Arbitration: Law and Practice, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law, 2012, pp. 51 ff.

[3] Вж. напр. Първанова, Б. – За приложението на чл. 301 от Търговския закон по отношение на арбитражното споразумение, достъпна на https://gramada.org/приложението-чл-301-търговския-з/, а в обратния смисъл Тумбев, Е. – За приложимостта на чл. 301 от Търговския закон към арбитражните споразумения, e-digest DPC, брой 60/2014 г., достъпна на https://www.dpc.bg/p/doc/dpc-dpco-digest-april-june-2014-303.pdf

[4] Вж. напр. Иванов, А. – Въпроси относно обема на прехвърляните права при цесия, Търговско и конкурентно право, кн. 4/2010 г., 23-34, а в обратния смисъл Драгиев, Д. – Действие на прехвърлянето на вземане (цесия) върху арбитражна клауза, Търговско и облигационно право, кн. 3/2015 г., 34-46.

[5] Вж. Решение на АС при БТПП от 18.03.2009 г., публикувано на https://www.bcci.bg/resources/files/reshenieKolegiaNo1.pdf

[6] Повече за това явление при Schaffstein, S. – The Doctrine of Res Judicata Before International Commercial Arbitral Tribunals, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law, 2016, § 4.126. Според авторката в арбитражната практика се избягва коментар на въпроси като например как се определя приложимото право към силата на пресъдено нещо и нейния обхват.

[7] Вж. Erk-Kubat, N. – Parallel Proceedings in International Arbitration: A Comparative European Perspective, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law, 2014, p. 16.

[8] Докладът е достъпен на https://www.law.columbia.edu/sites/default/files/microsites/columbia-arbitration-day/files/ila_recommendations_on_res_judicata_2006.pdf

[9] Вж. Schaffstein, S. – Op. cit., p. 16.

[10] Подробно за това дело при McLachlan, C. – Lis Pendens in International Litigation, Leiden: Brill, 2009, pp. 130 ff.

[11] Вж. Erk-Kubat – Op. cit., 36-37.

[12] Вж. Liatowitsch, M., M. Bernet – Probleme bei parallelen Verfahren vor staatlichen Gerichten und vor Schiedsgerichten, Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht IV, Zürich: Schulthess, 2005, 148-152, според които трите обобщени принципни възможности са да липсва всякаква координация между съдебното и арбитражното производство; да има предимство на една от двете юрисдикции с оглед на фактическата страна на спора; или да има предимство с оглед на момента на предявяване на иска.

[13] Относно „торпилирането“ – вж. напр. Carducci, G. – Arbitration, Anti-Suit Injunctions and Lis Pendens under the European Jurisdiction Regulation and the New York Convention, Arbitration International, Vol. 27, No. 2, 177-178.

[14] Вж. Erk-Kubat – Op. cit., pp. 110 ff.

[15] За разликата в тези понятия – вж. Blackaby, N., C. Partasides, A. Redfern, M. Hunter – Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2009, para. 2.182.

[16] Вж. Erk-Kubat – Op. cit., pp. 94 ff.

[17] Ibid, p. 195.

[18] Вж. Erk-Kubat – Op. cit., p. 148.

[19] Ibid., p. 193.

[20] Подробно за това понятие и неговото прилагане – вж. Gaillard, E., Y. Banifatemi – Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators, достъпна на https://www.shearman.com/~/media/Files/NewsInsights/Publications/2008/07/Negative%20Effect%20of%20CompetenceCompetence%20The%20Rule__/Files/View%20Full%20Text/FileAttachment/IA_070208_01.pdf

[21] Вж. Erk-Kubat – Op. cit., pp. 38 ff.

[22] Ibid., 147-149.

[23] Вж. Erk-Kubat – Op. cit., pp. 40 ff.

[24] Вж. Erk-Kubat – Op. cit., pp. 154 ff.

[25] Повече по въпроса при Luttrell, S., Isuru Devendra, “Inherent Jurisdiction and Implied Power to Stay Proceedings in Aid of Arbitration: “A Nice Question””, 32 Journal of International Arbitration, Issue 5/2015, 493–509.

[26] На български проблемът за anti-suit injunctions е разглеждан от Диева, В., К. Петров, Св. Пиронев – Приложение на института „anti-suit injunction“ като средство за борба с паралелните съдебни и арбитражни производства – преди и след делото Gazprom v Lithuаnia? – Търговско право, 2017, № 2, 33-52.

[27] Относно явлението вж. напр. Vishnevskaya, O. – Anti-suit Injunctions from Arbitral Tribunals in International Commercial Arbitration: A Necessary Evil?, 32 Journal of International Arbitration, Issue 2/2015, pp. 173–214.

[28] Подробно за съображенията да се предвиди негативен ефект на Kompetenz-Kompetenz – при Barceló, John J. – Kompetenz-Kompetenz and Its Negative Effect – A Comparative View, достъпна на https://osf.io/ctfnr/download/.

[29] Вж. Erk-Kubat – Op. cit., p. 155.

[30] Вж. Сталев, Ж., А. Мингова, О. Стамболиев, В. Попова, Р. Иванова – Българско гражданско процесуално право, 9. изд., Сиела, 2012, с. 820.

[31] Вж. Сталев. Ж. – Арбитраж по частноправни спорове, с. 94, относно необжалваемостта и на определението за прекратяване на арбитражното производство поради липса на компетентност.

[32] Пак там, с. 72, като се посочва, че арбитражът разполага с подобна възможност и следва да я използва в тези случаи, за да се избегне отмяна на арбитражното решение на основание чл. 47, ал. 1, т. 3 ЗМТА.