НОВОТО ВПИСВАНЕ НА ИПОТЕКА В ХИПОТЕЗАТА НА ЧЛ. 172, АЛ. 2 ОТ ЗЗД

Повод за написване на настоящата статия е образуваното тълкувателно дело № 3/2018г. на ОСГТК на ВКС по следния въпрос „Може ли да се впише наново ипотека съгласно чл. 172, ал. 2 от ЗЗД, ако е изтекъл десетгодишният срок на действие на вписването и ипотеката е била заличена по реда на чл. 22 от Правилника за вписванията?“.

Нуждата от постановяването на тълкувателно решение (ТР) на ВКС е породена от констатираната от съда противоречива практика по въпроса.

Видно от разпорежданията и други актове на ВКС във връзка с образуване и насрочване на разглеждането на тълкувателното дело, има две противоположни гледни точки по формулирания въпрос.

Първата гледна точка е изразена в определение Nо 69 от 26.01.2012г. по ч.т.д. No 818/2011г., I т.о. и други актове на ВКС, в които е застъпена тезата, че понеже заличаването на ипотеката има конститутивно действие (чл. 179, ал. 3 от ЗЗД), то правото на ипотекарния кредитор да впише ипотеката наново с реда на новото вписване в хипотезата на чл. 172, ал. 2 от ЗЗД възниква само, ако ипотеката не е била заличена на основание чл. 22 от Правилника за вписванията поради изтекъл срок на действие.

Втората гледна точка е изразена в определение No 197 от 21.04.2016г. по ч.гр.д. No 1467/2016г., IV г.о. на ВКС, а именно, че вписването на заличаване на ипотеката на каквото и основание да е извършено (дори и поради изтичане на десетгодишният срок на действие) не е пречка за последващо отбелязване за нейно подновяване, нито за новото вписване след изтичане на десетгодишния срок на действие. Поради изложеното, в същото определение ВКС продължава, че „още по-малко вписването на заличаването поради изтичане на 10-годишния срок на действие може да бъде пречка за ново вписване на ипотеката, тъй като според чл. 172, ал. 2 от ЗЗД тъкмо изтичането на този срок е основанието за ново вписване.

Преди да преминем към изложението по същество, следва да обърнем внимание на няколко термина, които Законът за задълженията и договорите (ЗЗД) и Правилникът за вписванията (ПВп) използват и които се смесват по смисъл и съдържание, което резултира в незаконосъобразни актове на ВКС и съответно формиране на противоречива съдебна практика.

Първият термин е терминът „учредяване“ на ипотеката. Този термин е легален и е свързан с възникването и съществуването на ипотеката и нейната действителност. Съгласно чл. 166, ал. 1 от ЗЗД „ипотеката се учредява чрез вписване в имотния регистър, което се извършва въз основа на договор или на закона“.

Учредяване на ипотеката включва извършването на поредица от правни и фактически действия, т.е. осъществяването на определен фактически състав и съблюдаване на определени от закона строго формални предпоставки за действителност на ипотеката, при осъществяването на които възниква и започва да съществува ипотеката. Този фактически състав най-общо включва:

При договорната ипотека
- Действия пред нотариус – сключване на договор за учредяване на ипотека във формата на нотариален акт, който се подписва между кредитора, ипотекарния длъжник и кредитополучателя и от нотариуса в качеството му на длъжностно лице, което с подписа си удостоверява сключването на договора и спазването на формата и другите специални изисквания на закона за действителност на ипотеката;
- Действия на съдията по вписванията към съответната Служба по вписванията – вписване на договора за учредяване на ипотека като акт подлежащ на вписване в имотния регистър, като съдията по вписванията също проверява, дали са налице изискванията и предпоставките по закон за извършване на това вписване;
при законната ипотека
- действия пред нотариуса – писмена молба от кредитора, чийто подпис следва да бъде нотариално заверен, като нотариусът следи и тук за спазването на изискванията на закона;
- Действия на съдията по вписванията към съответната Служба по вписванията – вписване на молбата за учредяване на законна ипотека като акт, подлежащ на вписване в имотния регистър, като съдията по вписванията също проверява, дали са налице изискванията и предпоставките по закон за извършване на това вписване;

Вторият термин е терминът „вписване“ на ипотеката. Той също е легален термин и, както видяхме малко по-горе, е неразривно свързан с термина „учредяване“ на ипотеката. Казано по-точно, „вписването“ на ипотеката е конститутивният елемент за учредяване на ипотеката. То има конститутивен характер, тъй като ипотеката се счита за учредена само след вписването й в Имотния регистър (чл. 166, ал. 1 от ЗЗД) за разлика от договора за покупко-продажба на недвижим имот, чието вписване в Имотния регистър няма конституклтивно, а декларативно действие и не е условие за неговата .

Тук е мястото да обърнем внимание на нещо много важно. Вписват се само и единствено актове, които по действащата нормативна уредба подлежат на вписване. В горния случай вписването се извършва по отношение на договора за учредяване на ипотека и молбата за учредяване на законна ипотека. Като правно-технически термин „вписването“ на ипотеката е поредица от действия на съответния компетентен нотариус и съдия по вписванията от съответната Служба по вписванията, уредени в ПВп. Вписването става по-конкретно чрез подреждане на договора за ипотека, съответно молбата за законна ипотека в съответните ипотечни книги (чл. 15, ал. 1 от ПВп и чл. 16, ал. 3 от ПВп) и след записване на акта в предназначения за това входящ регистър, като върху самия акт се нанасят номерът, под който е записан в регистъра, датата, както и томът и страницата на партидната книга, в която е нанесено вписването (чл. 9, ал. 1 от ПВп).

Следователно, когато законът говори за „вписване“ на ипотека, се предполага винаги наличието на акт, който подлежи на вписване в Имотния регистър по начина, описан по-горе. Такъв акт, конкретно при ипотеката има само и единствено при учредяването й (съответно при учредяване на нова ипотека), което от своя страна предполага изпълнение на всички елементи от фактическия състав по „учредяване“ в зависимост от това, дали става въпрос за договорна или законна ипотека. Това е така също и защото само и единствено при учредяването на нова ипотека се извършва „вписването“ й в Имотния регистър. При подновяване и при заличаване на ипотеката вписване не се извършва, а се извършва отбелязване по партидата на ипотеката в Имотния регистър.

Третият термин е терминът „подновяване“ на ипотеката. Подновяване на ипотека може да се извърши само и единствено преди да е изтекъл 10-годишният срок на действие на ипотеката. Подновяването, както е постановено и в чл. 172, ал. 1 от ЗЗД, води до продължаване на срока на действие на първоначално учредената ипотека. Самото подновяване се извършва въз основа на писмена молба от кредитора, като съдията по вписванията подрежда един екземпляр от молбата в съответната ипотечна книга и извършва отбелязване отстрани на ипотечния акт, като посочва входящия номер на молбата за подновяване (чл. 18, ал. 2 от ПВп). Подновяване в изложения смисъл след изтичане на десетгодишния срок на действие не може да се извърши.

Молбата за подновяване на ипотека не е акт, подлежащ на вписване.

Последният термин е „заличаване“ на ипотеката. Заличаването на ипотеката, както ВКС правилно посочва в определение Nо 69 от 26.01.2012г. по ч.т.д. No 818/2011г., I т.о., има конститутивно действие, но това конститутивно действие се проявява само в хипотезите по чл. 179 от ЗЗД – когато заличаването се извършва въз основа на актовете, посочени там – въз основа на съгласието на кредитора, което трябва да бъде дадено в нотариално заверена форма или въз основа на влязло в законна сила съдебно решение. Тогава, когато е налице изтичане на десетгодишния срок на действие на ипотеката, самото изтичане на срока има правопогасяващо действие и в този случай заличаването е само техническо действие. То няма конститутивен характер. Както вече споменахме по-горе, заличаването също се извършва чрез отбелязване в имотния регистър (чл. 179, ал. 2, изр. 2-ро от ЗЗД и чл. 19, ал. 3 от ПВп).

Само при отчитане на съдържанието и смисъла на посочените по-горе легални термини може да се даде верен отговор на поставения пред ВКС за тълкуване въпрос.

Чл. 172, ал. 2 от ЗЗД постановява, че ако срокът на ипотеката изтече, без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване.

Това постановява и чл. 18, ал. 4 от ПВп – „Подновяване не се извършва, ако са изтекли 10 години от първоначалното вписване на ипотеката, съответно от последното подновяване. В такъв случай ипотеката може да се впише наново и има ред от новото вписване.“

И тук обръщаме внимание на това, че законът казва, че именно ипотеката като акт подлежащ на вписване следва да се впише отново. Как би могло да стане това освен при наличие на нов ипотечен акт, който материализира ипотечно право – било то договор за ипотека или молба за законна ипотека? ПВп не съдържа хипотеза, при която един и същи акт да може да се впише два пъти с два различни във времето номера. Точно това би се получило, ако се приеме, че вписването по чл. 172, ал. 2 от ЗЗД касае именно първата вече учредена ипотека, която се вписва наново и получава нов ред. Това е така, защото молбата за вписване на ипотеката не е акт, подлежащ на вписване, а процесуално действие, въз основа на което се иска ново вписване.

Поради неправилното тълкуване и влагане на неточен смисъл в понятието вписване по смисъла на чл. 172, л. 2 от ЗЗД ВКС е формирал трайна незаконосъобразна практика, като е приел, че в случая се касае за специфична облекчена процедура, при която веднъж учредената ипотека, чийто 10-годишен срок на действие е изтекъл и тя не е била подновена, но в същото време не е било извършено заличаването й, може да се впише наново (т.е. с нов ред), без да се налага в същото време да се извършват всички действия и актове, извършени при първоначалното й учредяване. Според ВКС новото вписване по тази облекчена процедура се извършва въз основа на молба на кредитора. Подобен прочит на закона обаче е крайно погрешен. Той не само противоречи на логиката на уредбата на ипотеката, но и създава рискове за сериозно увреждане на интересите на трети добросъвестни лица. Нека разгледаме следния пример. Едно лице (ипотекарен длъжник) учредява договорна ипотека в полза на друго лице (ипотекарен кредитор) за обезпечаване на свои задължения към него. Десетгодишният срок на действие на ипотеката изтича и никоя от страните не предприема действия в свой интерес – кредиторът не е предприел действия за подновяване на ипотеката, а ипотекарният длъжник за заличаването й. Две години след изтичане на десетгодишния срок ипотекарният длъжник продава имота на трето добросъвестно лице, което след като се запознава с факта, че срокът на действие на ипотеката е изтекъл отдавна и тя не е била подновена, купува имота, който действително към този момент е необременен от тежести. В същото време обаче, кредиторът разбира за продажбата, подава молба за вписване на ипотеката с нов ред на основание чл. 172, ал. 2 от ЗЗД и в съответствие с практиката на ВКС, за което не уведомява и не иска съгласие от ипотекарния длъжник и изведнъж третото добросъвестно лице се оказва с вписана и действаща върху имота му ипотека. Това не само дълбоко несправедливо, но и създава много сериозни рискове за миниране на целия граждански оборот.

Освен това, също както и при института на погасителната давност, бездействието на кредитора в случая следва да бъде санкционирано с негативни за него правни последици. Това е логично, защото именно кредиторът е този, който има интерес от запазване на ипотеката, защото тя обезпечава негово вземане и гарантира събирането му. Няма нито правна, нито логическа опора в това да се прехвърлят негативните правни последици от бездействието на кредитора върху длъжника. Толерирането на бездействието на кредитора по начина, по който ВКС го прави в практиката си, може да доведе до злоупотреба с право, при което да се засегнат права и интереси на трети добросъвестни лица, както бе посочено по-горе.

Молбата на кредитора по чл. 172 от ЗЗД не е акт, подлежащ на вписване по смисъла на закона и тя не създава ипотечно право и именно затова законът казва, че ипотеката се вписва наново (в смисъл – учредява се). Акт, подлежащ на вписване, е именно този за учредяване на ипотеката. След като той първоначално е бил вече вписан, няма как след изтичане на десетгодишният период от време да се впише повторно, наново, както казва ВКС. Може да се впише наново само един нов ипотечен акт.

С оглед на гореизложеното, вписването на ипотеката по смисъла на чл. 172, ал. 2 от ЗЗД следва да се разбира в смисъла на учредяване на нова ипотека с изпълнение на всички необходими за това действия и създаване на съответните, подлежащи на вписване актове. Разбиране на закона в друг смисъл е недопустимо. Както вече по-горе посочихме, когато говори за вписване на ипотека, законодателят визира конститутивният елемент от фактическия състав по учредяване на ипотеката, който обаче няма самостоятелно значение без останалите елементи от т.нар. учредяване. Казано с други думи, ипотека с изтекъл 10-годишен срок на действие не може да бъде вписана наново въз основа на едностранно изявление на кредитора, без да е дадено съгласие за това от страна на ипотекарния длъжник или съответно третото лице, придобило право на собственост върху ипотекирания имот от длъжника в нов ипотечен акт.[1]

В заключение, на поставения от ВКС въпрос по тълкувателно дело No 3/2018г. следва да се даде отговор в смисъл, че е недопустимо вписването наново на ипотека по смисъла на чл. 172, ал. 2 от ЗЗД (освен в хипотезата на ново учредяване), когато 10-годишният срок е изтекъл и когато същата е била заличена от Имотния регистър по реда на чл. 22 от ПВп. Предвид изложените по-горе разсъждения, би било недопустимо вписването наново на ипотека по смисъла на чл. 172, ал. 2 от ЗЗД (освен в хипотезата на ново учредяване), когато 10-годишният срок е изтекъл дори и същата да не е била заличена от Имотния регистър по реда на чл. 22 от ПВп. Това е така, защото, както и по-горе споменахме, заличаването на ипотеката от Имотния регистър е само едно техническо действие, което няма връзка с правното действие на ипотеката, което след изтичане на 10-годишния срок по ЗЗД се прекратява ex-lege и може да се възобнови само и единствено чрез ново учредяване на ипотека.

Автор: Калин Добрев

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1] В този смисъл Кожухаров, Ал. „Облигационно право – обща част“, книга втора, изд. „Софи-Р“, стр. 213-214; Марков, М. – „Ипотеката“, изд. Сиби, 2008г., стр. 285; обратно Калайджиев, А. – Облигационно право обща част, Седмо издание, изд. Сиби, стр. 796