Corporate governance, медиация и арбитраж в дружественото право

Corporate governance и медиацията в дружественото право

Corporate governance или правилата за добро управление на капиталови и най-вече на акционерни дружества и медиацията са две понятия, които, макар и не на пръв поглед, са свързани помежду си. Връзката между corporate governance от една страна и обхвата на споровете, решавани чрез медиация, е изтъкната в самите принципи на глобалното корпоративно управление – Statement on Global Corporate Governance Principles. Навлизането на медиацията като алтернативен способ за решаване на спорове и разширяването на нейното приложно поле е обусловено от все по-настоятелно насаждащото се убеждение, че конфликтите в отношенията между отделното лице и групата не са непреодолими. Corporate governance има за задача да изгради и формира структурите на отношения, а при медиацията става дума за консенсусно уреждане на възникналите във взаимоотношенията вътре в структурата конфликти. Друга обща черта на двете материи е релевантността на интересите и на подхода към тях, особено в случаите на колизия на интереси. Главната задача на corporate governance се състои в установяването на оправданите, справедливи интереси и изграждането на регулационни структури за овладяване на конфликта на интереси, които неизбежно произтичат с множеството участници в производствения и управленския процес и с оправомощените лица в предприятието. Медиацията улеснява преследването на интересите в случаите на спор. Наред с това тя основава уреждането на кофликтите върху изясняването и съблюдаването на интересите. Медиацията не стои на едно място – да разглежда и разсъждава върху претенциите и становищата на страните, а насочва вниманието си към целите за постигане на успешно и по възможност справедливо решаване на конфликта, към интересите, които лежат в основата на конфликта или се крият зад него.

Установено е в крайна сметка, че дори в големите публични дружества управлението и надзорът се намират в ръцете на малък брой лица. Между тях съществува интензивна връзка, чиято оптималност е меродавна за успеха на предприятието. Поради релевантността на структурите на взаимоотношенията за corporate governance и поради констатацията, че структурите на взаимоотношенията съдържат конфликтен потенциал, е необходимо да се анализира състоянието на формите на участие в конфликтите, задълбочено трябва да се проверява тяхната ефективност и ефикасност и да се мисли за алтернативни възможности. Последните само тогава са мислими, когато съществуващите възможности за искови претенции не се разглеждат като единственият начин за решаване на конфликти.

Защото във възникналите конфликти в тези структурни взаимоотношения социалната и управленческата среда придават конкретния им облик. Конфликтите са не някакъв отежняващ феномен, а една саморазбираща се съставна част на социалните връзки. Те показват къде съществуват търкания, противоречия и къде съществува нужда от промяна и приспособяване на управлението на търговското дружество. От тази гледна точка конфликтите включват като неизбежен елемент състоянието на наличните структури на взаимоотношения и необходимостта от тяхното изучаване. Вместо конфликтите да се приемат като едно неизбежно зло, чрез едно оптимално подхождане към тях може да се съхрани и подобри системата на взаимоотношенията вътре в търговското дружество.

Осъзнаването на конфликтността в контекста на дружественото и специално на акционерното право не е ново явление, както не е ново и използването на конфликтноспецифична терминология в правната уредба на акционерните дружества. Същото важи и за аспектите на решаването на конфликти. Така в билатерални отношения и в отношения с включване на трети лица като напр. съветите на дружеството, са законово предвидени форми на решаване на конфликти вътре в акционерното дружество.

В рамките на настоящето изложение се повдига въпросът, дали и в какъв обем медиацията би могла да допринесе за създаване на добри правила за управление. Медиацията се разглежда като средство за оптимизиране на двустранните преговори и като алтернатива на съществуващите форми за решаване на конфликти. Тя може да бъде полезна за решаване на конфликти, които възникват във взаимоотношенията между участниците в производствения и в управленския процес и са последица предимно на напрежението между отделните групи по интереси, които произтичат от естеството на предприемаческата дейност.

Общи преимущества на медиацията обаче са, че тя поставя фокуса върху интересите на участниците и вплита мрежата на отношенията в решаването на конфликтите. При медиацията може да се разкрият такива формирования на отношенията, които не биха могли да станат достояние в едно съдебно производство, а и поради ескалация на напрежението пред съда няма да има възможности за тяхното изглаждане. Именно като алтернатива на съдебното производство, участниците в медиацията могат да предотвратят непредвидимостта на съдебното решение.

Действието на медиационното производство излиза извън пределите на конкретното решаване на спора. Тъй като интересите се разкриват и се търсят решения, които са добри и за двете страни, уреждането на конкретния конфликт води до подобряване на отношенията между засегнатите лица, а именно органите на търговското дружество и техните членове. Това има също така положително въздействие при решаването на последващите конфликти.

Конкретното ползване на медиацията при corporate governance – релевантни конфликти може да се илюстрира с два примера – споровете за пороци на решенията на общите събрания и споровете за предоставяне на информация. Общото между двата вида спорове е улесняване на контрола относно законосъобразността на решенията на общото събрание.

При спорове за пороци на решението чрез иска за отмяна на решението се контролира неговата законосъобразност. Относно управлението на предприятието от управителния съвет би могло да се контролира правото на надзорния съвет да осигури информация за управлението на дружествените работи и тази информация е предпоставка за да може да се контролира поведението на членовете на управителния съвет при двустепенната система на управление на акционерното дружество.

В същото време с тези два примера се поставя границата за прилагане на медиацията. Медиацията не може да бъде премахната чрез предявяване на искове, тъй като страните винаги се приканват от съда да се помирят и да достигнат доброволно до едно общо решение. Използването на медиацията е затова възможно и дотолкова възможно, доколкото упражняването на контролните права не е забранено или отменено.

Функцията на обективния контрол върху законосъобразността на решенията улеснява провеждането на медиация само като допълнение на исковете за отмяна на решенията. По този начин медиацията може да допринесе за намаляване и дори отпадане на практика на исковете за отмяна на решенията, а по този начин и за оптимизиране на corporate gоvernance като повиши ефективността на контрола. Така ще се пресеят някои чужди на отмяната моменти. В много случаи исковете за отмяна се предявяват не с цел упражняване на контрол върху решенията, а с цел забавяне или утежняване на управлението на дружеството. За разлика от съдебното производство, медиацията може да разкрие тези мотиви, които биха могли да бъдат свързани с финансови интереси или със злепоставяне на дружеството от страна на ищеца.

Ако управителният съвет наруши правото на информация на надзорния съвет или на акционерите, и съветът, и акционерите няма да могат да изпълнят надлежно своето контролно задължение. Надзорният съвет трябва да разполага с възможността да реализира своите информационни притезания. Ако той се възползва от своите права по съдебен ред, може да възникне като странично действие влошаване на атмосферата на взаимоотношения между участниците. Ако надзорният съвет реши да освободи членовете на управителния съвет, отношенията с тях окончателно се прекратяват.

Такива последици не са подходящи и удачни във всички случаи. Дори тогава, когато се касае за единичен проблем, може да се стигне до извода, че едно такова освобождаване не е уместно. Ако възникне различие в становищата между управителния и надзорния орган относно задължението за информация на управителния съвет, този конфликт трябва да се потуши, за да се улесни една по-нататъшна съвместна работа. Приносът на медиацията е да съобрази атмосферата на отношенията в конфликтната ситуация като се включи в отстраняването на конфликта и решаването на спора. Медиацията служи за оптимизиране на контрола, като се подобри информационната среда за надзорния съвет, без която той не може да упражнява своите правомощия.

Ако отношението между управителен съвет и надзорен съвет се подобри чрез медиацията, това се отразява положително и върху доверието на вложителите и акционерите, респ. съдружниците. В крайна сметка това води до увеличаване на успеха на предприятието.

Конфликтите относно задължението за даване на сведения обикновено съвпадат с конфликтите относно предмета, за който се дава информация. Именно там, където становищата на участниците се различават, е желателно да се дискутират мненията на управителния и надзорния орган. В случай на конфликт е от особена важност каква препоръка ще бъде отправена към управителния съвет. Затова от голямо значение е в случай на спор да се проведе медиация, ако двустранните дискусии не постигнат целта си. От една страна медиацията може да възстанови комуникацията между участниците, която представлява основата за консултиране. От друга страна тя може да предотврати по – нататъшната ескалация на конфликта и неблагоприятните последици от това, като напр. освобождаване на членове на управителния съвет.

Идеята за използването на медиацията като нещо, което е полезно за доброто управление на търговското дружество, не се ограничава само до двата споменати случая. Както се оказа, понятието за corporate governance обхваща многобройни конфигурации от взаимоотношения. От тях може да произтичат и многобройни потенциални конфликти.

Намесата на медиацията при спорове, в които са въвлечени акционери, означава допълване на правните средства за защита, които стоят на разположение на всеки акционер и по този начин може да се засили доверието на акционера в неговото правно положение и да се увеличи също така желанието за инвестиране на вложителите. За отделния акционер разговорът с дружеството и органите, които го представляват, може да засили мотивацията му за участие в дружествените процеси.

Няма пречка в уставите на АД да се приеме като задължителна клауза провеждане на медиация в случай на конфликти. Такава клауза може да се включи като задължителна и в правилниците, които приемат колективните органи на управление – надзорен съвет, съвет на директорите, управителен съвет. Ако се стигне до конфликт, би могъл да се проведе медиационен процес с участието на вътрешни или външни медиатори или медиационни комисии, напр. медиационен съвет.

Изизскванията, които се поставят към медиаторите, са изключително високи. При избора на медиатор разбира се на първо място е изискването за неутралност, но трябва да се има предвид и неговата експертност, компетентност по спорния проблем, а така също трябва да се съобрази факта, че същият е запознат със структурата и дейността, с особеностите на управлението на АД. Компетенността обхваща знания относно правните, стопанските и организационнопсихологическите връзки. Това включва по-нататък психологическите и педагогическите умения и способности на медиатора в общуването му със страните по конфликта, както и способността му да ръководи медиационния процес. За да се акцептира едно лице като медиатор, от значение са също така емпатичните възможности, риторичната му способност и доверието, което и двете спорещи страни имат в него.

Арбитражът в дружественото право

Арбитражното решаване на спорове в рамките на дружественото право и предимно на търговските дружества, е една привлекателна алтернатива на държавното правораздаване. Основанието за арбитражно решаване на спорове е най-напред наличието на писмено арбитражно споразумение между участващите страни. Дори в големи дружества, респ. дружества с бързо сменящ се персонален състав, се предпочита регулиране на базата на устава, тъй като приложното поле на арбитражната клауза, независимо от наличието на споразумение между отделни акционери за еднакво гласуване, може да важи и да се прилага за всички акционери и членове на органите на управление, които участват в дружеството. Такива уставоустановени арбитражни клаузи по принцип са допустими както от гледна точка на арбитража, така и от гледна точка на акционерното право, т.е. те са валидна база за дружествени арбитражни производства. Дори в немското право се очаква тези клаузи изрично да бъдат потвърдени от законодателя.

В същото време не трябва да се изпускат някои изисквания към координацията на производството. Това важи специално за производство, което завършва с решение със сила на пресъдено нещо, защото при него трябва да се съблюдава съгласието на всички засегнати с арбитражната клауза лица и да се осигури участието на всички членове на дружеството. Затова е по-реалистично да се мисли, че въвеждането с устава на арбитражна клауза би било възможно при АД с по-малък брой акционери, респ. с известни акционери, а не с анонимни членове на дружеството. Трябва да се има обаче предвид, че от арбитраж са изключени исковете за отмяна на решения на общите събрания. В същото време може да се мисли за клаузи с широк субективен обхват, който да включва както акционери, така и членове на органите на управление. В рамките на допустимото, арбитражните споразумения могат да обхващат широк кръг правни субекти и широк кръг предмети на спорове. Така че няма пречка арбитражната клауза да се формулира по такъв начин, че да се отнася до всички спорове и претенции срещу дружеството, срещу акционерите и органите на дружеството и споровете да са свързани с отношенията вътре в дружеството. Това могат да бъдат спорове между дружеството и неговите членове; дружеството и органите на управление или по-точно техните членове или между членовете на органите, както и между самите акционери. Във всички случаи обаче споровете следва да бъдат свързани и ограничени до дружествените работи. Тъй като спорове от трудови отношения не могат да бъдат обект на арбитражно решаване, в договора за възлагане на управление между дружеството и члена на управителния орган може да се включи арбитражна клауза, ако този договор не е трудов, а мандатен.

Арбитражът може да бъде институционален или ад хок. Когато се решават спорове с много участници, е необходима една подробна уредба на производството и координация на протичането на процеса. Тя се предоставя по принцип на едната или на повечето страни – по начало на дружеството, респ. неговия съвет на директорите или управителен съвет. Управителният орган има за задача да изготви правилата на арбитража ад хок. Но заради ресурсните ограничения се предпочита тази функция да се изпълнява от институционален арбитраж, защото той разполага с по-добър капацитет и опит в реализирането на арбитражни производства. В Германия и Швейцария съществуват вече институционални арбитражи, които са се заели с решаването на такива спорове[1].

Тъй като арбитражното решение има сила на пресъдено нещо спрямо всички акционери и съдружници, то освен първоначалните ищец и ответник трябва да се осигури възможността в производството да участват всички засегнати от процеса лица. Как ще стане това на практика, е предоставено на всяко дружество само да решава. Важна предпоставка за това е, засегнатите от арбитражното решение лица да бъдат уведомени за започване на производството и да им се даде възможност да се присъединят в процеса с всички процесуални права на страна. Те могат да изразяват собствени становища, да представят доказателства и да продължат процеса, ако първоначалната страна се откаже. На акционерите трябва да се даде срок да се конституират като страна, ако желаят. Възможо е да се стигне и до удължаване на срока по искане на страната.

В арбитражната клауза могат да се посочат броя на арбитрите и техните имена. Най-често арбитрите са трима, като всяка страна посочва арбитър, а двамата арбитри – председател.

Всички лица, които са засегнати от арбитражното решение, разполагат с възможността да участват в избирането на арбитър. Писменото съгласие може да бъде материализирано в един документ или да се съдържа в отделни писмени изявления.

Арбитражният процес се характеризира с високата степен на доверие, което участниците имат в решаващия орган.

У нас при включване в уставите на акционерните дружества на арбитражни клаузи, трябва да се имат предвид ограниченията по чл. 19, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс – спорът да е имуществен, да не е свързан с вещни права върху недвижими имоти или права по трудово правоотношение, както и страна по него да не е потребител по смисъла на пар. 13, т. 1 от Закона за защита на потребителите. Следователно, в дружественото право според българското законодателство са възможни спорове за заплащане на дивиденти, за връщане на допълнителни парични вноски, за изплащане на дружествени дялове или на цената на акциите при тяхното обратно изкупуване, както и други спорове, свързани с упражняване и защита на имуществените права на акционерите и съдружниците.

Що се отнася до ролята на арбитража в европейското право, бих се спряла само на две положения.

Първо, общоустановено е, че Регламент Брюксел 1 не изключва арбитражното решаване на споровете между предприятия от държави членки. По делото на Газпром (С-536/13) специално се обръща внимание на това, че държавните съдилища, намиращи се в държавата по седалището на арбитражния съд, нямат никакви средства за да попречат на едно паралелно производство, така че страната, която остава вярна на арбитражното споразумение, се напътства към правна защита, осъществена от арбитражен съд[2].

Второ, няма пречка, а дори е желателно, арбитражните съдилища със седалище в държави членки да отправят преюдициално запитване към Съда на ЕС. Шпунар – Генералният адвокат на Съда на ЕС на посочената в бел. 2 конференция изясни въпроса, дали арбитражни съдилища имат право да поставят правни въпроси на Съда на ЕС и отговорът му беше положителен. Участниците в конференцията се обединиха около становището, че арбитражните съдилища, макар да не са част от съдебната система на една държава, трябва да бъдат признати за „съдилища” , а Съдът на ЕС да се превърне във върховен съд, чиято главна задача е да въведе единство в тълкуването и прилагането на актовете на ЕС. Съдът на ЕС, който от 719 дела има произнасяния по преюдициални запитвания по 476 дела годишно, трябва да изпълнява тази главна задача и в сферата на арбитражното правораздаване и в бъдеще следва да отговаря в по-голяма степен на запитвания, отправени от арбитражни съдилища, вкл. и по въпросите на дружественото право[3].

Автор: Проф. д-р Поля Голева

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1] Вж. Laimer, S. Gesellschaftliche Nebenvereinbarungen in Europa, 2013; Lehmann, J. Mediation in Beschlussmaengelstreitigkeiten, 2013, Lutz, R. Der Gesellschafterstreit, 2013

[2] Arbitration and EU LAW. Tagung an der Law School der New York University. 2017, р. 63.

[3] Пак там, с. 64.