1. Новият Кодекс за застраховането, в сила от 1.1.2016 г. промени уредбата в правното положение на застрахователите и презастрахователите, тъй като беше необходимо да въведе изискванията на правото на Европейския съюз, създадени след приемането и влизането в сила на отменения Кодекс за застраховането от 2006 г. Той установи нови параметри към капиталовите изисквания на застрахователя и презастрахователя, нови правила за изчисляване на техническите резерви, както и нови принципи за инвестиране на активите като гаранция за финансовата стабилност и изпълнение на задълженията по застрахователните и презастрахователите договори с оглед спазването на разпоредбите на Директива (Платежоспособност II) Последната създаде правна рамка, която е обща за всички държави – членки на Европейския съюз относно устройството и дейността на застрахователите и презастрахователите. Директивата определи изискванията по отношение на платежоспособността и риска, с който всички застрахователи и презастрахователи трябва да се съобразяват. Освен хармонизирането на законодателството и регулацията, нейните изисквания позволяват на застрахователите и презастрахователите да повишават капиталовата си адекватност, да намаляват до минимум опасността от фалит и в същото време да водят до по-голяма защита на потребителите на застрахователни услуги – клиентите.[1].
2.Съобразявайки новите директиви и регламенти на органите на Европейския съюз, Кодексът за застраховането урежда едно доста голямо разнообразие от предприятия, които осъществяват застрахователна и презастрахователна дейност. Създадени са различни класификационни групи на видовете застрахователи и презастрахователи.
Според първото деление критерият е дали те имат достъп до единния пазар или не. В тази група са обособени два вида застрахователи – застрахователи с право на достъп до единния пазар и застрахователи, които нямат право на достъп до единния пазар. Естествено е, че кодексът установява различия в изискванията към финансовото състояние на двата вида застрахователи. Единият вид – тези, които имат достъп до ЕС и ЕИП (единния пазар) се подчиняват на изискванията по част втора, дял трети (тук влизат и заварените застрахователи, освен ако не подадат искане по чл. 38, ал. 6 КЗ да преминат към втория вид. Иначе техните лицензии остават и се приравняват на лицензиите на застрахователи с право на достъп).
Другият вид са застрахователи без право на достъп. Изискванията за тях се съдържат в част втора, дял четвърти – чл. 198-213 КЗ. Те не могат да извършват дейност на територията на ЕС.
Втората класификация се прави на базата на правно – организационната форма, в която са създадени застрахователите и презастрахователите. Първият вид застрахователи и презастрахователи могат да се учредяват във формата на акционерно дружество. Вторият вид – във формата на европейско дружество. Третият вид могат да бъдат взаимозастрахователна кооперация. Четвъртият вид, който може да избере застрахователят или презастрахователят, е европейско кооперативно дружество.
Третата класификационна група се основава на критерия седалище на застрахователя или презастрахователя. Първият вид са тези, които имат седалище в България и се лицензират от Комисията за финансов надзор. Те получават статута на местен застраховател.
Вторият вид са застрахователи или презастрахователи, получили лиценз в държава-членка. Те осъществяват дейността си на територията на България при условията на правото на установяване или свободата на предоставяне на услуги.
Третият вид са тези, които откриват клон и идват от трета държава. Те следва да получат лиценз от Комисията за финансов надзор.
3. Освен новото подреждане на отделните видове застрахователи и презастрахователи, Кодексът за застраховането въведе правната уредба на една относително нова правно-организационна форма за извършване на презастрахователна дейност[2]. В раздел 4-ти – чл. 22 от Кодекса за застраховането е дадена възможност да се извършва дейност чрез схема за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск, възпроизведена е дефиницията от отменения Кодекс за застраховането и е въведен режимът на правно регулиране на тази схема[3].
От текста на кодекса могат да се направят следните изводи за правната същност на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск:
Първо, тя е някакво образувание[4], което може да се създаде като персонифицирано или неперсонифицирано Учредителите решават дали да бъде юридическо лице или не. Ако не е персонифицирано, очевидно ще е договор за дружество по чл. 357 от Закона за задълженията и договорите. Това е договор, с който страните обединяват своите средства и усилия за съвместно извършване на дейност с оглед постигането на определена стопанска цел. Целта на неперсонифицираното образувание е да поема рискове от застраховател или презастраховател и да ги покрива със свои средства, които ще набира от трети лица чрез емитиране на дълг или чрез друг механизъм на финансиране. Третите лица получават статута на кредитори, които според текста на кодекса са подчинени на презастрахователните задължения на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск.
Второ, схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск не е застраховател или презастраховател, а трети вид образувание, което поема носенето на риска от застраховател или презастраховател.
Трето, схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск обезпечава задълженията на застраховател или презастраховател, като поема от тях риска, който те са поели по силата на застрахователни или презастрахователни договори.
Четвърто, схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск не е презастраховател в истинския смисъл, защото покрива поетите рискове не с прехвърлени от застрахователя или презастрахователя застрахователни или презастрахователни вноски, т.е. технически резерви, а със свои собствени средства. Презастрахователят обаче получава от презастрахования презастрахователни премии, чието предназначение е да покриват платените от презастрахования суми.
Пето, покритието на рисковата експозиция се осъществява чрез емитиране на дълг или друг механизъм на финансиране, т.е. то се извършва от кредитори на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск, които чрез емисията на дългови ценни книжа или чрез вноски финансират рисковото покритие. По друг начин казано, застрахователите и презастрахователите прехвърлят риска към схемата, а схемата от своя страна я прехвърля на кредиторите, като се изисква прехвърлянето на риска да е ефективно и степента на прехвърляне да е ясно определена и неоспорима.
Шесто, отношенията в рамките на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск се уреждат с договори. Между схемата и застрахователните или презастрахователните предприятия се сключват договори, които по начало са презастрахователни договори, но няма причина да се наричат и по друг начин, защото както изтъкнах по-горе, те не са същински презастрахователни договори. Назависимо от наименованието им, става въпрос за търговски договори, защото или и двете страни са търговци, ако схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск е персонифицирана (капиталово или персонално дружество), или защото едната страна – застрахователят или презастрахователят сключва договора във връзка с извършваната от него застрахователна или презастрахователна дейност, която е търговска по своя характер. Отношенията между страните са договорни и търговски. Самият чл. 318. б. А от Делегирания Регламент използва термините «презастрахователни договори или други подобни споразумения». Схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск може да сключва договори с повече от едно застрахователно и/или презастрахователно предприятие. Важното е, тя да не се засяга неблагоприятно от ликвидацията или несъстоятелността на едно от тях.
Седмо, по силата на този договор застрахователят или презастрахователят прехвърлят всички или част от поетите от тях по силата на застрахователни или презастрахователни договори рискове на схемата, като придобиват правото да искат при реализиране на риска тя да им възстанови платеното от тях застрахователно, респ. презастрахователно обезщетение или сума. За това те обаче не заплащат застрахователна или презастрахователна премия. При настъпване на застрахователното или презастрахователното събитие те имат право да искат схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск да им възстанови платеното от тях на оправомощените застраховани лица или на презастрахованите застрахователи. Схемата има задължение да извърши плащането. От финансова гледна точка то се покрива от паричните средства, получени от продажбата на дълга, който се емитира от схемата на трети лица, наречени кредитори. Схемата сключва с тях договор за емитиране на дълг или друг вид договори за участие на кредиторите в нейното финансиране. В ценните книжа се посочват сумата, лихвата и падежа. Смятам, че в случая става въпрос за договор за заем между схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск и заемодателите – кредитори. Но кодексът допуска и друг механизъм за финансиране. Освен това правото на кредиторите да искат връщане на заетата от тях сума, с която са финансирали рисковата експозиция на схемата, зависи от презастрахователните задължения на схемата – чл. 22, ал. 1 in fine от кодекса. Това означава, че, купувайки дълговите ценни книжа, те са поели и съответния риск, да не получат обратно средствата си, ако презастрахователните задължения на схемата станат изискуеми и се наложи да се покриват от платените от кредиторите суми. Регламентът поставя сигурността на застрахователя или презастрахователя, които са прехвърлили рисковите си експозиции на схемата, над интересите на кредиторите. Това обстоятелство се доказва и от следните правни положения:
На първо място, във всеки един момент вземанията на кредиторите са подчинени на презастрахователните задължения на схемата към застрахователя или презастрахователя – чл. 321, б. А от Делегирания регламент. Следователно, кредиторите обезпечават вземанията на застрахователите и презастрахователите към схемата.
На второ място не се извършват плащания на кредиторите, ако в случаите на тези плащания схемата ще престане да бъде финансово обезпечена – чл. 321, б. Б от Делегирания Регламент.
На трето място, кредиторите нямат регресен иск срещу застрахователите и презастрахователите.
На четвърто място, кредиторите нямат право да искат ликвидация на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск.
Осмо, схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск подлежи на лицензиране, подобно на застрахователите и презастрахователите – чл. 22, ал. 2 Лицензът се издава от Комисията за финансов надзор, но условията и редът се определеят от Делегиран регламент (ЕС) 2015/35 на Комисията от 10.10.2014 г. за допълнение на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежеспособнсот II).
Тя се лицензира само ако отговаря на условията, посочени в Делегирания Регламент. Съгласно Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/462 на Комисията от 19 март 2015 година за установяване на технически стандарти за изпълнение по отношение на процедурите за одобрение от надзорните органи за учредяването на схеми със специална цел за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск и по отношение на процедурите за сътрудничество и обмен на информация между надзорните органи във връзка с такива схеми със специална цел, както и за определяне на форматите и образците за информацията, която трябва да бъде отчитана от такива схеми със специална цел в съответствие с Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета «за учредяването на схеми със специална цел за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск (наричани по-нататък „схеми със специална цел“) е необходимо предварително одобрение от надзорните органи, след получаването на което те могат да започнат поемането на рискове от застрахователните и презастрахователните предприятия». Условията и процедурите, които трябва да се спазват при издаване и оттегляне на одобрението, в това число изискванията за представяне на документи, са уредени в Директива 2009/138/ЕО и се допълват от горецитирания регламент. Съгласно чл 3 всяка схема със специална цел трябва да иска от надзорния орган на държавата членка да ѝ бъде издаден лиценз, с който й се разрешава да установи централното си управление на територията на тази държава членка. Надзорният орган на държавата членка, в която е учредена или предстои да бъде учредена схемата със специална цел, взема решение по всяко заявление за лиценз в срок от шест месеца от датата на получаването му. В своето решение за издаване на одобрение надзорният орган посочва дейностите, за които се издава лицензът на схемата със специална цел, а в съответните случаи — и условията, свързани с тези дейности. Надзорният орган уведомява заявителя за решението си да откаже издаването на лиценз, като посочва подробно мотивите си.
Тъй като Регламентът има пряко и непосредствено действие в Р България, той съдържа първичната правна уредба, която следва да се спазва, без да е необходимо да се създава национална правна уредба за това.
Девето, по силата на договора между застрахователите и презастрахователите от една страна и схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск, от друга страна, схемата има задължение да прави инвестиции в активи, които отговарят на изискванията на чл. 319-321 от Делегирания Регламент. Схемата инвестира свои активи по начин, който гарантира сигурността, качеството, ликвидността и рентабилността на портфейла от поетите застрахователни рискове.
Десето, Делегираният Регламент поставя редица, детайлно уредени императивни изисквания към платежоспособността на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск и лицата, които ги ръководят – чл. 322. Поставят се изисквания и към акционерите или членовете им с квалифицирано участие – чл. 323 от Делегирания Регламент.
4. В заключение схемата със специална цел, която регламентира чл. 22 от Кодекса за застраховането поставя въпроса, дали не се извършва пробив в принципната постановка на застрахователното право, че застрахователна и презастрахователна дейност могат да се извършват само от акционерни дружества или от взаимозастрахователни кооперации. Схемата със специална цел може да бъде всякакъв вид капиталово или персонално дружество според дефиницията на кодекса. Нещо повече дори, тя може да бъде и неперсонифицирано образувание. Смятам, че на въпроса трябва да се отговори отрицателно. Схемата не може да извършва застрахователна дейност. Тя не може да сключва застрахователни договори с физически или юридически лица. Тя не е и правен субект, който извършва активно презастраховане. Тя не се намира в правоотношения със застрахованите и презастрахованите лица (лицата, които извършват пасивно застраховане). Затова схемата със специална цел не би могла да застраши правата и интересите на тези лица, включително и ако се намира в производство по несъстоятелност. Поради тези причини и за нея не важат задължителните правно-организационни форми, които законът изисква за застрахователи и презастрахователи, които обезпечават интересите на застрахованите лица – да бъдат акционерни дружества или кооперации.
Автор: Проф. Д-р Поля Голева
[1] Тези положения се изтъкват в мотивите на проекта на Кодекса за застраховането, публикувани в www.fsc.bg/d.php?id=1979 и в други анализи, намерили израз в интернет.
[2] Отбелязвам че е относително нова за България, защото тя стана известна още през 2007 г., когато беше дефинирана в т. 44 от Допълнителните разпоредби на Кодекса за застраховането от 2006 г. (сега отменен). Но детайлна правна регламентация липсваше в кодекса. Сега на тази правно-организационна форма е отделено по-голямо внимание в новия кодекс. От особено значение е препращането към съответните регламенти на ЕС, които предоставят една разгърната и цялостна регламентация на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск.
[3] Освен в Кодекса за застраховането правната уредба на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск се съдържа по-подробно в Делегирания Регламент (ЕС) 2015/35 на Комисията от 10.10.2014 г. за допълнение на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II), публикувана в ОВ L 12/1 от 17.01.2015 г. и в Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/462 на Комисията от 19.03.2015 г. .(ОВ L 76/23 от 20.03.2015 г.).
[4] Директива 2009/138/ЕО, наречена още Платежеспособност II, обаче не използва термина „неперсонифицирано”, а говори за капиталово или персонално дружество. Според мене кодексът неоправдано усложнява отношенията, които възникват във връзка с учредяването на схемата със специална цел, когато в противовес на директивата дава втора възможност тя да бъде неперсонифицирана. С изключение на персонификацията кодексът изцяло възпроизвежда дефиницията на схемата за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск от Директивата (Платежеспособност II), според която схема със специална цел за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск означава всяко предприятие – капиталово или персонално, различно от съществуващо застрахователно или презастрахователно предприятие, което поема рискове от застрахователни или презастрахователни предприятия и което напълно гарантира претенциите чрез емисия на дълг или всякакъв друг финансиращ механизъм, при което правата за изплащане на дълга, които имат кредиторите или лицата, осигуряващи финансиращия механизъм, са подчинени на презастрахователните задължения на това предприятие.
Подобни статии
Суброгацията според новия Кодекс за застраховането
Проблематичната правна уредба на погасителната давност в застраховането у нас
ПРЕХВЪРЛЯНЕ НА ПЛАТЕЖНА СМЕТКА
СЪДЕБНА ЗАЩИТА ПРИ НАСТЪПИЛ РИСК ПО ДОГОВОР ЗА ЗАСТРАХОВКА С ПРЕДМЕТ НЕИМУЩЕСТВЕНО БЛАГО НА ДЛЪЖНИКА ПО ДОГОВОР ЗА БАНКОВ КРЕДИТ
Многократното застраховане и съзастраховането
