ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ ЗА ИЗКЛЮЧВАНЕ НА СЪДРУЖНИК ОТ ООД. ПРЕГЛЕД НА ПРАКТИКАТА

Изброените в чл. 126 от ТЗ фактически състави за изключване на съдружник от ООД от Общото събрание целят защита на интересите на всички съдружници и са своеобразна санкция при неизпълнение на законови и договорни задължения. При основанията по чл. 126 (3) е въведено законово изискване процедурата по прекратяване на членство да включва отправяне на писмено предупреждение до съдружника, което, като част от цялостно неконкретизираната и непълна уредба на материята, води до противоречия в тълкуването и следва да бъде изяснено през призмата на широката му приложимост в практиката.

Първият аспект на темата е свързан с хипотезата на на две или повече процедури по изключване.

С Решение № 160 от 26.01.2010 г. по т.д. 379/2009 г. ВКС, І т. о се произнася по въпроса „Може ли едно и също предупреждение за изключване по чл. 126 (3) ТЗ да се ползва от дружеството при провеждане на две или повече процедури по изключване, когато предшестващото решение на ОС не е вписано или е отменено по съдебен ред?“. ВКС приема, че целта на писменото предупреждение по чл. 126 (3) от ТЗ е да уведоми съдружника за наличието на констатирани нарушения по повод на участието му или неучастието му в дружествените работи, също така представлява и известие, че дружеството би могло да предприеме действие по изключването му. Предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ следва да се връчи като документ на съдружника при всяка една предприета процедура по изключването му. Полученият писмен документ – предупреждение, не може да се ползва от дружеството при провеждане на две и повече процедури по изключване, независимо че предшестващо решение на Общото събрание за изключване не е вписано търговския регистър или е отменено по съдебен ред. В хипотезата на отменено по чл.74 ТЗ решение за изключване всяко последващо писмено предупреждение би могло да съдържа констатации за същите или сходни нарушения, като взетото решение не би противоречало на повелителните законови разпоредби, уреждащи процедурните правила за свикването на събранието, ако на съдружника отново е връчено писмено предупреждение. При иск за отмяна на последващо решение на Общото събрание за изключване съдът съпоставя основанието, на което е отменено предшестващото решение, като би могъл да зачете силата на присъдено нещо на съдебния акт, ако това решение на съдружниците за изключване е отменено на материалноправно основание, т.е. прието е, че констатираното от дружеството при двете проведени процедури по изключване нарушение не е извършено от съдружника.

Вторият аспект на темата е свързан с начина на оформяне на предупреженнието за изключване.
В Решение № 3 от 19.02.2010 г. по. т.д. 482/2009 г. на ВКС, Търговска колегия, І т.о.се приема, че че е възможно писменото предупреждение по чл.126 ал.3 ТЗ да бъде материализирано и в самостоятелен документ, да се съдържа в поканата по чл.139 ал.1 ТЗ за събранието (т.е. да бъде елемент от нея) или пък да е възпроизведено в протокол на предходно общо събрание на което съдружникът е присъствал в който случай изискването за писмена форма също би било спазено. Т.е. няма пречка към съдружникът да бъде предупреден за изключването и с повече от един писмени документа – нарочно предупреждение и предупреждение, съдържащо се в поканата по чл.139 ал.1 ТЗ, като посочените основания за изключване могат да бъдат идентични или допълващи се, стига те да са достигнали до съдружника в предхождащ ОС подходящ за подготовката му за защита срок. В предупреждението по чл.126 ал.3 ТЗ следва да бъде посочено основанието/основанията за изключване по т.1-4 на чл.126 ал.3 ТЗ. С оглед основанието, следва да е налице и съответната му конкретизация – в какво се изразява неизпълнението на задължение за съдействие: кое решение/решения на ОС не е изпълнено; естеството на действията против интересите на дружеството. Невнасянето на допълнителната вноска по т.4 е обективен факт и по отношение на него е конкретизацията е с оглед размера и срока на изпълнение на задължението.

В Решение № 97 от 11.11.2014 г. по в.т.д. 249/2014 г. на Апелативен съд – град Бургас е упоменато, че целта на законодателя е след като бъде предупреден съдружника, че извършва нарушения, да му бъде дадена възможност да коригира поведението си. А за да бъде фактически реализирано това, законът изисква изтичане на период от време между писменото предупреждение и изключването; целта е поправяне на поведението на съдружника, като самият той има време да се съобрази с посочените неправилни действия и предприеме необходимата корекция за отстраняването им. Намеренията за изключване не може да се извличат от покани за свикване на събрание с посочен дневен ред- изключване на съдружника, нито може да се инкорпорират в тях. Предупреждението към съдружника трябва да бъде конкретно и недвусмислено – в какво се състои неправомерното поведение, кога е извършено, кои разпоредби на дружествения договор или закона са нарушени, като се конкретизират действията или бездействията на съдружника и му се даден един разумен срок преди насрочено събрание да коригира поведението си, както и да подготви своята защита против изключването.

Въпросът кой е оправомощеният да отправя предупреждение по чл. 126 (3) ТЗ орган е със съществено значение. По него се е произнесъл ВКС в Решение № 56 от 08.09.2010 г. по т.д. 472 от 2009 г. С определение № 633 от 05.10.2009 г. по същото дело е допуснато касационно обжалване поради противоречивото разрешаване на въпроса кой е оправомощеният орган на ТД, правно и организационно обособено като ООД, да отправя предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ за изключване на съдружник – основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, а по отношение на въпроса приложима ли е санкцията по чл.126 ТЗ по отношение на съдружник за действия, визирани в ал.3, т.1-3 от цитираната разпоредба на ТЗ, но извършени от него в качеството му на управител, или отговорността му може да бъде реализирана само по реда на чл.145 ТЗ е счетено, че е налице селективния критерий на чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Върховният касационен съд намира, че предупреждението по чл.126, ал.3 ТЗ не следва да бъде отправено задължително по решение на общото събрание на дружество. Изключването е най-тежката санкция, прилагана по отношение на съдружник и ако волята на законодателя бе отправянето на предупреждение да бъде предварително санкционирано от общото събрание, то той задължително би го включил при изчерпателното изброяване на правомощията му, визирани в чл.137 ТЗ. Очевидно е, че въвеждането на такова изискване би блокирало реализирането на това право на ТД по отношение на съдружник, притежаващ повече от 50% от капитала му, какъвто императив би противоречал на основните принципи на дружественото право. Като се изхожда от преобладаващите диспозитивни норми, с които то е регламентирано, не може да бъде отречено правото на ТД да възприеме подобен регламент, но той трябва изрично да се съдържа в дружествения договор. По изложените съображения ВКС приема, че правилно е разрешението на поставния въпрос, съдържащо се в Решение № 293 от 10.06.1994 г. по гр.д.№ 246/1994 г., 5-членен с-в, според което предупреждението по чл.126, ал.3 ТЗ може да бъде отправено както от всеки съдружник, така и от управителя. Споделят се изводите на въззивния съд за незаконосъобразност на атакуваното по реда на чл.74 ТЗ решение поради отсъствието на материалноправните предпоставки по чл.126, ал. 3 ТЗ. Съобразно разпоредбата на чл. 145 от Търговския закон, управителят отговаря за причинените на дружеството вреди. Отговорността му е договорна, тъй като произтича от мандатните правоотношения и възниква при неизпълнение на задълженията му към дружеството. Тази отговорност се различава от отговорността на редовия съдружник, тъй като и в случаите, в които действията, респ. бездействията на управителя се обхващат от фактическия състав на чл.126, ал.3,т.1- т.3 ТЗ, тя винаги има имуществено изражение и може да бъде анжгажирана единствено по реда на чл.145 ТЗ, но не съставлява основание за изключването му като съдружник.

В Решение № 213 от 09.11.2009 г. по ч.т.д. 463 от 2009 г. в производство по чл. 25 (4) изр. 2, Варненският апелативен съд , ТО, намира, че непредставянето на решение на ОС за отправяне на писмено предупреждение за изключване на съдружник, не съставлява предвидено от закона основание за постановяване на отказ за вписване на обстоятелствата по подаденото заявление. Изключването на съдружника не е последица от връчването на писмено предупреждение, а е от компетентността на ОС, което преценява дали конкретните действия или бездействия на съдружника, посочени в предупреждението, представляват основания за изключването по см. на чл.126 , ал.3 ТЗ. Предупреждението може да бъде отправено от всеки съдружник или от управителя / така и Р -293-1994г. на ВС/.В конкретния случай е налице отправено и получено от изключения в последствие съдружник предупреждение по чл.126 , ал.3 ТЗ.

Задължителна практика на ВКС по чл. 290 ГПК съществува и по въпроса за законосъобразността на едновременното изпращане на предупреждение за изключване на съдружник в ООД и на покана за събрание за изключването, който е предмет на обсъждане в решение № Ф-203/18.11.1887 г. по ф. д. № 160/1997 г. на ВКС, V г. о. Според тази практика, намерила израз в решение № 160/26.01.2010 г. по т. д. № 379/2009 г. на ВКС, І т. о., и в решение № 3/19.02.2010 г. по т. д. № 482/2009 г. на ВКС, І т. о., писменото предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ за изключване на съдружник в ООД може да бъде материализирано и в отправената покана по чл.139, ал.1 ТЗ, с която съдружникът се уведомява за свиканото събрание за изключването му, като от значение за основателността на иска по чл.74, ал.1 ТЗ е предупреждението да съдържа информация за констатираните нарушения, заради които е започната процедура за изключване, и да е достигнало до съдружника в предхождащ събранието срок, подходящ за подготовката му за защита по време на събранието.

Проблемът за връчването на предупреждението в подходящ срок е обсъждан и в Решение № 28 от 10.06.2010 г. по т.д. 112 от 2010 г. на Апелативен съд – Бургас. Постановено е, че за да се пристъпи към изключване на един съдружник от дружеството първоначално трябва да му се отправи писмено предупреждение, в което ясно да се впишат конкретните нарушения и действия, насочени против интересите на дружеството, както и да се посочи срок в който предупреденият съдружник да предприеме мерки за отстраняването им. Получавайки това предупреждение за изключване, съдружникът ще разполага с достатъчно време да поправи поведението си, като преустанови действията, които са в противоречие на закона и с изискванията на дружествения договор, да изпълни задълженията си и евентуално да организира своята защита пред общото събрание. Не следва да съществуват обстоятелства, които да налагат извода, че предварително има формирана воля за изключване на съдружника, а не нагласа към полагане на усилия и на двете страни към поправяне на допуснатите нарушения, с оглед продължаване нормалната дейност на дружеството. Процедирането по този начин лишава предупреденият съдружник от възможността да коригира поведението си, а това е в противоречие с целта на закона и на чл. 126 ал. 3 ТЗ, както и на практиката на ВКС. Това мотивира незаконосъобразност на взетите решения на проведеното събрание на, поради което същите следва да бъдат отменени, в какъвто смисъл е и решението на първоинстанционния съд.

Важнен аспект е надлежното връчване на предупреждението.
В Решение № 74 от 14.07.2011 г. по т.д. 633/2010 на ВКС-ТК, І т.о. се разисква този въпрос. Установява се за приложима общата разпоредба на 139 (1), тъй като са били безспорно установени писменият характер на поканата, съдържанието й, както и на съпътстващото я предупреждение за изключване.
Решение № 40 от 23.01.2014 г. по т.д. 26 от 2014 на Пловдивски апелативен съд в производство по реда на чл.274 и сл. ГПК във връзка с чл.25, ал.4 ЗТР намира, че е неправилен отказът за вписване и на основанието, че изключваният съдружник не е редовно поканен по реда на чл.139 ТЗ за провеждане на ОС, в дневният ред на което е включено неговото изключване. Такава писмена покана е изпратена, а оформянето й в един документ, с предупреждение за изключване, не противоречи на императивни разпоредби на ТЗ. По делото е установено, че инкорпорираните в един документ писмено предупреждение за изключване и покана за свиканото общо събрание на съдружниците, са изпратени на адреса на изключвания съдружник с международна куриерска фирма, като пратката е доставена на 26.08.2013 година. Обстоятелството дали са били редовно връчени на съдружника, в охранителното производство не могат да бъдат установени, доколкото в Търговския закон не е регламентиран начин на връчване. В съдебната практика в тези случая се приема, че връчването е редовно, ако поканата и писменото предупреждение са достигнали лично до съдружника, независимо от начина на неговото уведомяване. Извън обхвата на проверката по чл.21 ЗТР е нарушението на членствените права на съдружниците в търговските дружества, които могат да бъдат предмет на преценка за законосъобразност в отделен исков процес по чл.74 и чл.71 от ТЗ.

В тази връзка следва да се отбележи, че претенции във връзка с връчването като основание за отмяна (в производство по чл. 74 ТЗ) следва да бъдат направени в исковата молба, с която се иска защита по реда на чл. 74 от ТЗ, тъй като предвид установения в чл.74, ал.2 от ТЗ преклузивен срок за предявяване на исковете по чл.74 от ТЗ, в т.6 от ТР № 1/2002 г. е възприето разбирането, че разглеждането и произнасянето по основания за отмяна, въведени допълнително от ищеца извън този срок, е процесуално недопустимо (Решение № 109 от 25.06.2010 г. по т.д. 860/2009 г. на ВКС, ТК, 2 ТО).
В хипотезата на изключване на чуждестранен съдружник е възниквал въпросът за превод на предупреждението.

В Решение № 109 от 25.06.2010 г. по дело №860/2009 на ВКС, ТК, II т.о. отправянето на поканата и на предупреждението на български език, без превод на арменски или руски език, не опорочава взетите решения, предвид отсъствието на изискване в дружествения договор за превод на кореспонденцията между дружеството и съдружника и разпоредбата на чл.3 от Конституцията, според която българският език е официален на територията на Република България.

В Решение № 161 от 15.03.2007 г. по т.д. 936/2006 г. на ВКС, ТК, II т.о. е установено, че щом в дружествения договор, в сила датата на провеждане на ОС, няма предвидена изрична клауза за езика, на който следва да се изготвят и изпращат документи между съдружниците, а дружеството е местно юридическо лице, регистрирано по реда и условията на българското материално право (ТЗ ), то за него на общо основание ще важи правилото, установено в чл. 3 от Конституцията, определящо българския език като официален език.

Автор: Милена Гонева