Преглед на някои решения, в които ВАС е съобразявал законосъобразността на обжалвания административен акт с нормите от чл. 8 на ЕКПЧ, които регламентират правото на зачитане на личния и семейния живот

В практиката все по-често се срещат случаи, при които чужденец сключва брак извън пределите на Република България с български гражданин, притежаващ недвижим имот у нас. След това съпрузите изразяват желание да заживеят в България и лицето, което не е български гражданин подава заявление за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид „D“) в Република България. В една голяма част от случаите обаче чужденецът получава отказ да му бъде издадена исканата виза, без да се посочва каквато и да била причина.

С нормите от чл. 8 на Европейската конвенция за защита правата на човека (ЕКПЧ) е регламентирано правото на зачитане на личния и семейния живот, на жилището и тайната на кореспонденцията, както и предпоставките, при наличието на които посочените права могат да бъдат ограничавани. При прегледа на практиката на Върховния административен съд може да се заключи, че до обсъждане на чл. 8 от ЕКПЧ в повечето случаи се стига при преценка законосъобразността на издавани индивидуални административни актове или наложени принудителни административни мерки по Закона за чужденците в Република България, на чужденци, които пребивават на територията на страната, а също така и по дела, които се отнасят до отказ за предоставяне на бежански или хуманитарен статут по Закона за убежището и бежанците.

Съгласно чл. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) чужденец по смисъла на този закон е всяко лице, което не е български гражданин. Чужденец е и лице, което не е гражданин на нито една държава в съответствие с нейното законодателство. В чл. 26, ал. 3 от ЗЧРБ се посочва, че се отказва издаването на разрешение за пребиваване или продължаване срока на пребиваване на чужденец, който е сключил брак с български гражданин или с чужденец или който е осиновен от български гражданин или от чужденец, получил разрешение за пребиваване, ако са налице данни, че бракът е сключен или осиновяването е извършено единствено с цел заобикаляне на нормите, регламентиращи режима на чужденците в Република България, и получаване на разрешение за пребиваване.

Интересен казус е разгледан в Решение № 12081 от 29.08.2012 г., постановено по адм. д. № 16429 от 2011 г на ВАС. Производството е образувано по касационна жалба на ръководителя на консулската служба в посолството на Република България в гр. Никозия, Република Кипър, срещу решение №4226 от 27.09.2011г. на Административен съд София – град, постановено по административно дело №2367/2011г. С обжалваното решение АССГ е отменил отказа на ръководителя на консулската служба в посолството на Република България в гр. Никозия, Република Кипър, да издаде на гражданин на република Пакистан, виза за дългосрочно пребиваване, вид „D“.

Фактите са следните: Зулкарнайн е гражданин на република Пакистан. През 2009 г., в гр. Лисас, Република Кипър, сключил граждански брак с българския гражданин Маргарита Лазарова, която притежава недвижим имот – апартамент в гр. Пазарджик. На 11.01.2011 г. Зулкарнайн подава заявление за издаване на виза за постоянно пребиваване в Република България, в консулския отдел на посолството в България в Република Кипър. Двамата със съпругата си изразили желание да живеят в България, като към заявлението били приложени всички необходими документи. На 10.03.2011 г. Зулкарнайн получил отказ да му бъде издадена виза, като не била посочена каквато и да била причина.

Според ръководителя на консулската служба в посолството на Република България в гр. Никозия, обжалваното решение е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано, тъй като съдът не е конституирал надлежните по делото страни. Според касатора съдът е трябвало да конституира като ответник по делото наред с ръководителя на консулската служба и органите, които по силата на нормативната уредба дават становище при издаване на виза, вид „Д” – дирекция „Миграция” в МВР и Държавна агенция „Национална сигурност”. Също така според касационния жалбоподател отказът да се издаде виза, вид „Д” не е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, защото издаването на виза било правна възможност, не субективно право, чието реализиране зависи изцяло от преценката на компетентния орган. Счита, че издаването на виза е акт по смисъла на чл. 128, ал. 3 АПК – повечето от основанията за отказ се отнасят пряко или косвено до националната сигурност и осъществяването на външната политика на страната.

От своя страна ответникът по касационната жалба – гражданина на Пакистан, счита същата за неоснователна. Сочи, че ако българската гражданка живееше постоянно в България, то семейството щеше да бъде разделено и именно поради това тя живее в Република Кипър.

Върховният административен съд споделя изводите на първоинстанционния съд, че отказът е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. Той сериозно засяга права и интереси на гражданина на Пакистан и съобразно принципа, залегнал в чл. 120, ал. 2 от Конституцияата, подлежи на съдебен контрол. По аналогия с чл. 38, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (отм.) отказът да се издаде виза на Зулкарнайн подлежи на съдебен контрол. Правилно АССГ е приел за неоснователен довода, че акта попада в изключенията на чл. 128, ал. 3 АПК, тъй като не засяга непосредствено външната политика, сигурността и отбраната на страната. Органът се е произнесъл, без да получи становището на службите за административен контрол на чужденците, както и без да изложи каквито и да било мотиви за отказа. Оперативната самостоятелност на органа се отнася до преценката на обстоятелствата, изчерпателно изброени в чл. 10 ЗЧРБ. Само когато намери за основателно да откаже издаването на виза на едно от посочените в чл. 10 ЗЧРБ основания органът не е длъжен да излага мотиви. Според мен АССГ правилно приел, че е нарушен и чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), тъй като откъсването на Зулкарнайн от семейството му сериозно би нарушило правото на личен и семеен живот.

Споделям изводите на първоинстанционния съд, че отказът да се издаде виза е индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Аргумент в тази насока е разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от Наредбата (отм.). Съгласно приложение № 7 към тази правна норма отказът да се издаде виза на член на семейството на гражданин на Европейския съюз, на държава от Европейското икономическо пространство и на Конфедерация Швейцария подлежи на съдебен контрол. Това национално законодателно решение е в съответствие с чл. 5, §2 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004г. относно правото на гражданите на Европейския съюз и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, която сочи, че от членовете на семейството на гражданин на Европейския съюз, „които не са граждани на държава-членка, се изисква само да притежава входна виза в съответствие с Регламент (ЕО) №539/2001 или в съответствие с националното законодателство, когато това е необходимо“. Регламент (ЕО) №539/2011 на Съвета от 15.03.2001г. за определяне на третите страни, чиито граждани трябва да притежават визи, когато преминават външните граници на държавите-членки, както и тези, чиито граждани са освободени от това изискване в своя чл. 2 сочи, че за целите на този регламент виза е разрешение, издадено от държава членка, което се изисква за влизане в тази държава-членка с намерение за престой за общ период не повече от три месеца или влизане в тази държава-членка с цел транзитно преминаване през нейната територия. Тоест това е виза за транзитно преминаване или планиран престой на територията на държавите-членки с продължителност не повече от три месеца в рамките на всеки шестмесечен период, считано от датата на първото влизане на територията на държавите-членки по смисъла на чл. 2, §2 от Регламент (ЕО) №810/2009г. на Европейския парламент и на Съвета от 13.07.2009г за създаване на Визов кодекс на Общността. Съгласно чл. 32, § 3 от този регламент кандидатите, на които тази виза е отказана, имат право на обжалване. Тоест посоченото в националната правна норма – чл. 38, ал. 2 от Наредбата, право на обжалване по съдебен ред на отказа да се издаде виза е право, което гражданите на трети страни, членове на семействата на европейските граждани, имат по силата на регламента. Визите, които разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от Наредбата (отм.) визира са визи, които се издават на чужденци по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ, тоест на лица, които не са европейски граждани или членове на семейството на европейски гражданин. В това число са и членовете на семейството на българските граждани, тъй като Директива 2004/38/ЕО се прилага за българските граждани само дотолкова, доколкото да им гарантира възможността да упражнят правото си на свободно движение (т.е. да им гарантира възможността безпрепятствено да напуснат собствената си страна, което право е част от правото на свободно движение и без което последното не би могло да се реализира). Съгласно чл. 3, § 1 Директива 2004/38/ЕО се прилага за всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава-членка, различна от тази, на която са граждани и членовете на техните семейства. Съгласно чл. 9а, ал. 2 ЗЧРБ на чужденците се издават три вида визи – за летищен транзит (вида „А“), за краткосрочно пребиваване (вид „С“) и за дългосрочно пребиваване (вид „D”). Визите за летищен транзит и за краткосрочно пребиваване са визите, предмет на регламентиране от Регламент (ЕО) №810/2009г. и с оглед на посоченото по-горе отказа за тяхното издаване, съгласно чл. 32, §3 подлежи на съдебен контрол. Извън така установената европейска регламентация остават само визите за дългосрочно пребиваване (вид „D”). Тези визи съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985г. са национални визи. Те се издават от държавата-членка, съгласно нейното национално законодателство.

По горепосоченото дело става въпрос именно за виза за дългосрочно пребиваване на чужденец. Националният законодател в чл. 10 ЗЧРБ е посочил основанията за отказ за издаване на виза, но не е посочил нищо, относно възможността този отказ да се обжалва. За да се отговори на въпроса подлежат ли отказите за издаване на тези визи на съдебен контрол трябва да се прецени засягат ли и какви права на адресата на акта и адресата субект ли е, който попада под юрисдикцията на българския закон, за да може да се позове на него. Няма акт на Европейския съюз, който да създава право на граждани на трети страни на дългосрочно пребиваване в държава-членка на Европейския съюз. Такова право не е предвидено и в Хартата на основните права на Европейския съюз. ЕКПЧ също не гарантира такова право. Тя гарантира, чл. 2 от Протокол №4, право на всеки гражданин, който свободно се намира на територията на дадена държава, да се придвижва свободно и свободно да избира своето местоживеене в нея, а в чл. 3, т. 2 предвижда, че никой не може да бъде лишен от правото да влезе на територията на държавата, на която е гражданин. Но Конвенцията не гарантира право на допускане в друга държава. Международният пакт за граждански и политически права, в сила за България от 23.03.1976г., също гарантира – чл. 12 и 13, правото на всеки, който се намира на законно основание на територията на една държава, да се придвижва свободно в нейните предели, правото да напусне свободно пределите на всяка страна, включително и своята, както и правото, да не може да бъде произволно лишен от правото да влезе в собствената си страна, но не предвижда право на чужденеца на влизане и пребиваване в друга държава. Следователно в позитивното национално право няма действаща правна норма, в това число и международен договор, който пряко да създава права на чужденеца за пребиваване на територията на страната. А щом няма и не се намира гарантирано от държавата правило, което да позволява определения вид поведение, значи и следва, че не е налице субективно право, което да бъде нарушено от отказа да се разреши право на дългосрочно пребиваване в нашата страна.
Налице е обаче специфичност на случая и тя е резултат на факта, че чужденецът е член на семейството на български гражданин, той е съпруг на български гражданин. Това поставя въпроса налице ли са някакви права, които чужденецът би могъл да претендира, че ще му бъдат нарушени с постановения отказ. Съгласно чл. 8 ЕКПЧ всеки има право на зачитане на личния и семейния живот. По делото е безспорно, че от 2009г. чужденецът и българската гражданка са семейство. Вярно е, че понастоящем българската гражданка е упражнила правото си на свободно движение и се намира в друга държава-членка на Европейски съюз, но това не значи, че тя няма право да се върне, когато пожелае в страната си. Ако обаче, на чуждия гражданин не му бъде предоставена виза за дългосрочно пребиваване, той не би могъл да получи разрешение за продължително – до една година по смисъла на чл. 23, ал.1, т. 2 ЗЧРБ, пребиваване в страната. Този факт безспорно би затруднил упражняването на гарантираното му от конвенцията право на семеен живот. Той би поставил и българския гражданин в ситуация да избира между правото на семеен живот и правото да живее в собствената си държава без за лишаването от едното да му е гарантирано правото на ефективна съдебна защита. А съгласно чл. 13 ЕКПЧ всеки, чиито права, провъзгласени от Конвенцията, са нарушени има право на ефикасни правни средства за тяхната защита.

В съдебната практика на ВАС се срещат и случаи, в които жалбоподателите поддържат, че изпълнението на принудителната административна мярка (ПАМ) би довело до непропорционална намеса в семейния им живот чрез разделяне на семейството. Така например в решение № 1889 от 12.02.2009 г. по адм. д. № 4577 от 2008 ВАС приема, че жалбоподателят трябва да установи, че вследствие на изпълнението на ПАМ семейството е разделено. В случая производството е образувано по жалба на гражданин на Йордания против заповед на Началник направление „Документи за самоличност и паспортен режим“ (ДНСП) при Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ е разпоредено налагане на принудителна административна мярка „отнемане правото на пребиваване в Република България“. Релевира оплакване за допуснати нарушения на международното законодателство, а именно нормата на чл. 8 от Европейската конвенция за правата на човека, нарушаване правото на семеен живот, чл. 13 от Международния пакт за граждански и политически права – договор в системата на ООН при който България е страна (ратифициран ДВ, бр. 43/1976 г.) ВАС отбелязва, че във връзка с доводите за нарушение на чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи безспорно разпоредбата на чл. 8 регламентира правото на всеки на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговата кореспонденция. В жалбата се сочи именно нарушение на правото на семеен живот. С решението от 11.01.2007. на Европейския съд по жалба № 61259/2000 г., е констатирано нарушение на чл. 8 от ЕКЧП досежно правото на личен и семеен живот, но съдът е изходил и от констатираното нарушение на чл. 13 от Конвенцията, а именно от липсата на процесуална възможност за обжалване, при което независим орган да осъществи контрол до каква степен вмешателството в личния и семейния живот съответства на втория параграф на чл. 8 от ЕКЧП. С настоящата жалба всички възражения за нарушение на вътрешното и международното законодателство, както относно валидността, така и за нейната законосъобразност са направени и пътят за доказването им не е преграден, тъй като на жалбата е даден ход по същество. Както нееднократно се е произнасял Европейският съд по правата на човека, според установения принцип на международното право, държавите имат правото, без да нарушават ангажиментите, произтичащи за тях от договорите, да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на втория параграф на член 8 от ЕКПЧ. Съгласно същия, намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, параграф втори са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата.

С оглед събраните доказателства, ВАС намира възражението за нарушение на правото на личен и семеен живот, което е и основното възражение против оспорения административен акт за неоснователно. За да е налице то, нарушението следва да е реално, осъществено в действителност. От фактите, установени пред Европейския съд по правата на човека, се установява, че към момента на издаване на обжалваната в настоящото производство заповед, семейството е било разделено, което е било наложено от съображения в интерес на националната сигурност, в хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 1 от Закона за чужденците в Република България, при наличие на неоспорени и необорени данни, водещи до извод, че жалбоподателят действа против сигурността на страната. Към настоящия момент при новото разглеждане на делото, не се представиха доказателства, че семейството е разделено и фактически основания за твърдение за нарушение на правото на семеен живот не са налице. Както бе посочено по-горе в мотивите наличието на решение на Европейския съд по правата на човека не освобождава страните от доказване на твърденията си в хода на съдебния процес.

От анализа на практиката на ВАС може да се заключи, че се не са редки случаите, в които при отмяна на акта и връщане на преписката на административния орган съдът дава указания, с изпълнението на които фактически се съобразяват и прилагат разпоредби от ЕКПЧ. Неприкосновеността на семейния живот е основно право на гражданите, което е гарантирано от Конституцията на Република България ( чл. 32, ал. 1, изречение второ) и чл. 8 от ЕКПЧ.

Автор: Кристиян Трендафилов