ВЛАДЕНИЕ И КОНТРОЛ ПРИ ФИНАНСОВИТЕ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ – ЗАКОНОДАТЕЛСТВА И СЪДЕБНА ПРАКТИКА НА ДЪРЖАВИ ЧЛЕНКИ НА ЕС

1. Съдебната практика на Обединеното кралство

Проблемът с осъществяването на владение и контрол върху предоставено обезпечение с договор за залог по реда на ЗДФО е дискутиран в контекста на съдебна практика от Обединеното кралство и, по-специално, решенията по делата Gray v G–T–P Group Ltd, Re F2G Realisations Ltd (in liquidation) /делото Gray/ [1] и Lehman Brothers International (Europe) (in administration)/делото Lehman Brothers/[2]. Тези дела са коментирани както в чуждестранната правна литература, така и у нас[3].

Обединеното кралство е транспонирало Директива 2002/47/ЕО[4] с акт на делегирано законодателство – Statutory Instrument (S.I.) 2003 No. 3226/The Financial Collateral Arrangements (No.2) Regulations 2003 (накратко „S.I. 2003/3226”). Необходимо е да бъдат направени някои важни уточнения, които са ключови за изясняване на смисъла на посочената по-горе съдебна практика. Следва да се има предвид, че посочените по-горе решения са постановени от Канцлерското отделение (Chancery Division) на High Court of Justice (High Court). High Court е въззивна инстанция спрямо по-нисши съдилища в Обединеното кралство (напр. county courts, magistrates’courts и Crown court)[5]. High Court не е най-висшата инстанция и решенията му са от значение за по-нисшите съдилища на територията на Англия и Уелс. Друг съществен момент, който не е дискутиран в нашата правна литература, посветена на тази съдебна практика е, че тя разглежда понятията за „владение” и „контрол” през призмата на обезпечения, които са характерни и традиционни за Обединеното кралство.

Следва да се има предвид още едно обстоятелство – при постановяване на решенията си по делата Gray и Lehman Brothers High Court използва аргументи от решения, които нямат нищо общо с договорите за финансово обезпечение и третират обезпечения, характерни за английското прецедентно право (common law)[6]. За да обоснове мотивите си по делото Gray, High Court се позовава неколкократно решения, които уреждат специфични проблеми на обезпеченията в common law[7] – напр. Re Spectrum Plus Limited (in liquidation)[8], Agnew v Commissioners of Inland Revenue[9], Re Cosslett (Contractors) Limited[10] и Queen’s Moat Houses Plc v. Capita IRG Trustees Limited[11]. За обосноваване на мотивите по делото Lehman Brothers са използвани също специфичните за английското право решения – Re Spectrum Plus Limited (in liquidation)[12], Agnew v Inland Revenue[13] и Re Bank of Credit Commerce International SA (No. 8)[14]. Същевременно, решението по делото Gray споделя мнението, че Директива 2002/47/ЕО следва да се тълкува автономно по отношение на „владението и контрола” (“possession and control”), които нямат дефиниция в Директивата[15].

Автономното тълкуване е общопризнат и специфичен метод при тълкуване актовете на правото на Европейския съюз. Този тълкувателен метод предполага прилагане на автономен и независим подход, при който се избягват критериите на националното право на държавите членки и се прилагат наднационални критерии. На следващо място, автономното тълкуване изисква изясняването на термините и попълване на празнотите в акт на Европейския съюз да се извършват въз основа на критериите и разпоредбите на самия акт, а не въз основа националните законодателства на държавите членки[16]. При наличие на празноти, от значение е практиката на Съда на Европейския съюз (преди това – Съда на Европейските общности), който е овластен да тълкува актовете на Европейския съюз[17]. Наред с това, актът на ЕС следва да се тълкува и сравнителноправно, като се привличат други източници на Общностното право, както и националните законодателства на държавите членки в тази сфера[18].

От казаното е видно, че в решението си по делото Gray при изясняване съдържанието на термините „владение и контрол” английският съд не се е съобразил с изискванията на автономното тълкуване на понятията в актовете на ЕС. High Court, макар и декларативно признавайки автономното тълкуване, не е приложил специфичния тълкувателен подход, изхождайки преимуществено от целите и разпоредбите на Директива 2002/47/ЕО, нито е използвал сравнителноправен подход, привличайки други Общностни източници и други национални законодателства на държави членки, транспонирали директивата, а директно се е обърнал към английски прецеденти, специфични за обезпеченията по неговото национално право (common law).

1.1. Правна уредба на финансовото обезпечение под формата на договор за залог в Обединеното кралство

SI 2003/3226 възприема различни отклонения от текста на Директива 2002/47/ЕО. По отношение на субектите, които могат да бъдат страни по договор за финансово обезпечение, SI 2003/3226 допуска те да бъдат всички субекти, с изключение на физическите лица[19]. Директива 2002/47/ЕО изброява всички лица, които могат да бъдат страни по договор за финансово обезпечение, което означава, че други лица не би следвало да бъдат страни по такива договори (чл. 1 (2) Директива 2002/47/ЕО). S.I. 2003/3226 не спира дотук. Друго допълнение, което придава на договорите за финансово обезпечение един привкус, характерен за common law, но непознат за континенталното право, е нормативно предоставената възможност договорът за залог да бъде сключен чрез пет различни форми на обезпечение, характерни за common law: pledge, mortgagе, lien, fixed charge и floating charge (Reg. 3 S.I. 2003/3226). Тези форми на залог са непознати за Директива 2002/47/ЕО.

1.1.1. Pledge

Тази форма на обезпечаване е близка до тази на реалния залог по българското право. При pledge временно се прехвърля владението (possession) с цел да се обезпечи едно задължение[20]. Собствеността върху обезпечението остава на залогодателя[21]. За разлика от българското право, при реалния залог на вещи (чл. 157, ал. 2 ЗЗД – кредиторът няма право да си служи с нея, освен ако е уговорено противното), в английското право кредиторът може да ползва вещта на свой риск и дори да я залага при същите условия и за дълг, който не е по-голям от този, за който тя е вече заложена[22]. Редица автори в Обединеното кралство споделят мнението, че независимо от приликите с континенталния залог, при pledge съществува изричното изискване предметът на залога да се намира във владение (possession) на кредитора[23].

1.1.2. Mortgage

Предмет на mortgage може да бъде земята, сградите, които са построени върху нея и всички движимости прикрепени към нея[24]. Mortgage е близка до ипотеката по ЗЗД, като английското право урежда няколко разновидности на това обезпечение. Първата разновидност е legal mortgage. При нея ипотекарният длъжник следва да притежава вещно право върху земята, което право може да бъде simple fee или lease. Втората разновидност е equitable mortgage, при която ипотекарният длъжник разполага с т.нар. equitable interest върху земята (напр. е бенефициер по учредена в негова полза доверителна собственост – trust)[25]. При equitable mortgage съществува възможността за обезпечение и с бъдещо имущество. С придобиване на имуществото, то се счита за ипотекирано от деня на сключването на договора за ипотека[26]. Друга разновидност е equitable charge, при която правата на длъжника по обезпечението са по-ограничени от тези при equitable mortgage[27]. Ипотеката (mortgage) може да бъде учредена и върху движими вещи[28], за разлика от българското право (срв. чл. 149, ал. 1 ЗЗД).

1.1.3. Lien

Тази форма на обезпечаване е близка до правото на задържане (чл. 91 ЗЗД и чл. 315 ТЗ). Lien може да произтича от закона, но може да бъде и договорен[29].

1.1.4. Fixed charge и floating charge

Този вид обезпечения са от най-голямо значение за настоящото изложение, защото именно те са били предмет на делата Gray и Lehman Brothers. Fixed charge е близък по значение до реалния залог по ЗЗД. При този вид обезпечение се ограничават правата на длъжника по обезпечението, които права той може да упражнява само със съгласието на кредитора[30].

Посочват се три характеристики, които определят floating charge: 1) предмет могат да са активи (настоящи и бъдещи) на търговци, с които активи те търгуват 2) търговецът може да се разпорежда свободно с тези активи 3) до момента на т.нар. „кристализиране”[31]. В литературата се признава, че практиката среща трудности при практическото разграничаване между fixed charge и floating charge[32]. Важно е да се посочи, че изискването за владение и контрол при договорите за финансово обезпечение се отнасят само за floating charge като форма на договора за залог[33].

1.2. Делото Gray

Делото Gray се отнася за залог на вземания по банкова сметка, които вземания следвало да обезпечават задължения, произтичащи от договор за платежни услуги[34]. В решението е прието, че G-T-P не е осъществявало „владение и контрол”, тъй като обезпечителят не е бил лишен от възможността да се разпорежда с наличностите по сметките до момента на настъпване на неизпълнението[35]. Съгласно решението и английската правна теория лишаването на обезпечителя се отнася до т. нар. „негативен контрол”[36]. Контролът може да бъде негативен (лишаване на обезпечителя от възможността да се разпорежда с обезпечението) или позитивен (когато обезпеченото лице може да се разпорежда с обезпечението, без да е необходимо съгласието на обезпечителя)[37].

1.3. Делото Lehman Brothers

В решението по делото Lehman Brothers е дискутиран и въпросът за предоставено финансово обезпечение между Lehman Brothers International (Europe) (“LBIE”) и Lehman Brothers Finance SA (“LBF”). Интересно е да се посочи, че решаващият състав се съгласява, че проблемът с владението и контрола може да възникне само  само при договора за залог, а не и при прехвърлителния договор. В случая обезпечителят LBF си е запазил правото до момента на принудителното изпълнение да се разпорежда с предмета на обезпечението.

1.4. Привилегия на залога по английското и българското право

Друг съществен момент е свързан с привилегията на различните видове залози, уредени в common law. В българското право залозите, независимо от реда, по който са учредени, се ползват с една и съща поредност при удовлетворяване (привилегия) /чл. 136, ал. 1 ЗЗД; чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ и чл. 94, ал. 1, т. 1 ЗБН/. В common law в зависимост от вида на залога е различен и редът на неговата привилегия. Например, когато има два залога legal fixed charge от значение ще бъде редът на тяхното учредяване[38]. При конкуренция на floating charge и fixed charge върху едно и също имущество с предимство ще се ползва fixed charge[39]. Когато обаче спрямо floating charge е започнало принудително изпълнение (т.нар. „кристализиране”), редът на всеки fixed charge, който е учреден след това ще бъде последващ[40]. Floating charge ще се ползва с приоритет пред последващо учреден fixed charge, ако в договора за floating charge се съдържа забрана за последващо учредяване на залог (известна като клауза „negative pledge”)[41].

Важно е също така да се посочи, че решенията по делата Gray и Lehman Brothers са взети на базата на специфичното за common law разграничение на режима на fixed charge и floating charge. Освен това, заложеното имущество под формата на финансово обезпечение не е част от масата на несъстоятелността и в този смисъл горепосочените привилегии не са относими към него.

2. Законодателството на държави членки на ЕС, където делата Gray и Lehman Brothers биха били невъзможни или с различен изход

2.1. Нидерландия и Дания

Фактът, че законодателствата на Нидерландия (Раздел. 7.2., Burgerlijk Wetboek) и Дания (Раздел 18a Værdipapirhandelsloven) не възпроизвеждат неясния текст в Директива 2002/47/ЕО за владението и контрола, е вече дискутиран в правната ни доктрина[42]. По този начин, тези държави са избегнали влизането в дискусии за това що е „владение” и „контрол” по смисъла на Директива 2002/47/ЕО, съответно по смисъла на законодателния акт, с който директивата е транспонирана в националното право. Ако делата Gray и Lehman Brothers бяха отнесени към компетентните съдилищата в Нидерландия или Дания едва ли щяха да бъдат решени по описания по-горе ничин.

2.2. Естония и Люксембург

Естония и Люксембург уреждат изрично правните последици на „владението” или „контрола”. За пример може да послужи Законът за собствеността на Естония, съгласно който сключването на договор за финансово обезпечение се доказва писмено или в друга нормативно приравнена на писмената форма и начинът на предоставяне на финансовото обезпечение дава възможност на обезпеченото лице да контролира предмета на финансовото обезпечение. Неспазването на тази разпоредба не влияе на действителността на договора за финансово обезпечение (§ 314² (1) Asjaõigusseadus).

Законодателството на Люксембург урежда владението и неговото действие по отношение на трети лица по различен начин в зависимост от вида на финансовия инструмент предмет на залога. Ако заложеният финансов инструмент е безналичен, прехвърлянето на владението и действието му спрямо трети лица ще бъде действително при спазване на алтернативно дадени хипотези, като: 1) със сключване на договора за залог, когато финансовите инструменти са по сметка на обезпеченото лице; 2) със сключване на договор между обезпечител, обезпечено лице и посредник; 3) с регистрация по съответната сметка и др. (чл. 5 (2)(а) Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière). При наличен финансов инструмент владението се предоставя с неговото предаване на обезпеченото лице или трето лице, или по реда на други специални закони (чл. 5 (2)(b) Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière). При финансови инструменти, които подлежат на регистриране, предоставянето на владението се постига с регистрацията на това предоставяне в регистъра, който се води при емитента (чл. 5 (2)(c) Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière.). Предоставянето на владението при финансови инструменти на заповед има действие от джиросването им (чл. 5 (2)(d) Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière).

Съгласно законодателството на Люксембург, ако залогът е с предмет вземания, предоставянето и владението имат действие спрямо длъжника и трети лица от сключването на договора за залог (чл. 5 (4) Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière). Въпреки това, длъжникът може валидно да погаси задължението си, ако докаже, че не е знаел за сключването на договора за залог (чл. 5 (4) Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière). В случай, че обезпеченото лице в Люксембург не владее финансовото обезпечение по някой от горепосочените начини, то той би загубил само привилегията си (чл. 5 (1) Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière).

Видно е, че ако делата Gray и Lehman Brothers се разглеждаха пред компетентните инстанции в Естония и Люксембург, то решенията по тях щяха да са доста различни с оглед спазването на националните им законодателства.

3. Изисквания на ЕЦБ към floating charge като възможно обезпечение

Въпреки дискусията относно създаване на механизъм или регистър за прозрачност на предоставените финансови обезпечения, до такова крайно решение не се е стигнало[43]. ЕЦБ приема изрично плаващото обезпечение (floating charge) като възможност за обезпечаване (чл. 25а Приложение II, Хармонизирани условия за участие в TARGET2 на ЕЦБ)[44]. Участващите в TARGET2 централни банки имат право на „плаващо обезпечение” (floating charge) върху настоящите и бъдещи кредитни салда на участника по неговата сметка в платежния модул, с което се обезпечава всяко настоящо или бъдещо вземане, възникващо от правоотношението между страните (чл. 36 (1б) Приложение II, Хармонизирани условия за участие в TARGET2 на ЕЦБ). Сумите, платени по сметката в платежния модул, върху чието салдо е учреден залог, се залагат неотменимо със самия факт на плащане, без каквото и да е ограничение, като обезпечение за пълното изпълнение на гарантираните задължения (чл. 36 (3) Приложение II, Хармонизирани условия за участие в TARGET2 на ЕЦБ).

4. Изисквания към обезпечените финансови задължения

В правната теория се приема, че обезпечените финансови задължения са дефинирани широко[45]. Въпреки това, се твърди, че обезпечените финансови задължения следва да произтичат от стандартизирани договори за деривативи[46]. Посочва се още, че обезпечаването на други задължения, като например произтичащи от договор за кредит, с финансови обезпечения е крайно неудобно, защото този вид обезпечения следва да се прилагат само при сделки с деривативи[47]. Това твърдение би било вярно само при заем на финансови инструменти[48].

Интересното е, че дискутираните и в нашата правна теория решения по делата Gray и Lehman Brothers нямат за предмет обезпечения, които са предоставени във връзка с договори за деривативи. Сключеният договор между F2G и G-T-P, от който произтича обезпеченото финансово задължение по делото Gray, няма нищо общо с рамковите договори за търговия с финансови деривативи, разработвани от International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA)[49]. Процесният договор, от който произтичат обезпечените финансови задължения по делото Lehman Brothers, урежда попечителските функции на една от страните (LBIE) спрямо нейните клиенти[50] и също няма отношение към стандартизираните посочени по-горе договори. И по двете дела няма данни да е оспорван фактът, че финансовите обезпечения са предоставени във връзка с правоотношения, които нямат нищо общо с пазара на деривативи. Ако се приеме тезата, че финансовите задължения трябва да са свързани с деривативи, то вероятно двете решения на High Court биха имали съвсем различни решаващи мотиви. Поради акцесорната природа на обезпечителните сделки и тяхната зависимост от главното задължение (в случая, финансово задължение), те биха били изначално недействителни поради факта, че обезпечават задължение, което не попада в обхвата както на директивата, така и на националния законодателен акт, който я е възприел. Това би улеснило до голяма степен постановилия решенията High Court и би го предпазило от изследването на проблема за владението и контрола.

Не може да се приеме, че финансовите задължения са свързани само задължения, свързани с деривативи[51]. Това би ограничило съществено приложното поле на финансовите обезпечения в разрез с целите и разпоредбите на Директива 2002/47/ЕО. Ако приемем, че финансовите задължения трябва да произтичат само от сделки с деривативи, то какви биха били последиците за всички сключени и регистрирани договори за финансови обезпечения в системата на „Централен депозитар” АД, имащи за предмет финансови инструменти, различни от деривативи? Подобно тълкуване не съдейства за правната сигурност и ефективност на договорите за финансово обезпечение, заложени като цели в чл. 1, ал.2 ЗДФО.

Пример за обезпечаване на задължения, които е възможно да нямат нищо общо с деривативи, са и използваните от Европейската централна банка в системата TRAGET2 обезпечения[52].

Споделяме мнението, изказано в литературата, че не е удобно използването на вземания по банкова сметка, които са получени при усвояване на банков кредит, за обезпечаване на финансови задължения[53]. Обикновено, в банковата практика предоставянето на обезпечения предхожда усвояването на отпуснатия от банката кредит и средствата от него трудно биха могли да обезпечават задълженията по кредита.

5. Необходимост от „блокиране” на финансовото обезпечение

В българското право блокирането е дефинирано като забрана за разпореждане с държавни ценни книжа (ДЦК) /т. 3, § 1 ДР, Наредба № 5 от 4 октомври 2007 г. за реда и условията за придобиване, регистриране, изплащане и търговия с държавни ценни книжа, Издадена от Министерството на финансите и Българската народна банка (Наредба № 5 на МФ и БНБ)/[54]. Изискването за блокиране на обезпечение, се отнася само за особения залог с предмет ДЦК (чл. 30, ал. 1; чл. 33, ал. 3-4 Наредба № 5 на МФ и БНБ). Подобно изискване при учредяване на обезпечение следва изрично да е уредено нормативно. Съществува виждане, че блокирането следва да се прилага и по отношение на договорите за финансово обезпечение[55]. Това разбиране не намира опора в закона. Недопустимо е да се прилага по analogia legis правната уредба за особения залог на ДЦК, защото ЗДФО изрично изключва приложимостта на разпоредбите на ЗОЗ към финансовите обезпечения, независимо дали финансовото обезпечение е предоставено с договор за залог или прехвърлителен договор (чл. 16 ЗДФО). ЕЦБ също не поставя изискване за блокиране на финансово обезпечение, предоставено под формата на плаващо обезпечение (floating charge). Блокирането се прилага само за целите на сетълмента на платежни инструкции, свързани със спомагателни системи. Всяка централна банка от Евросистемата, която е открила подсметки за своите участници, гарантира, че салдата по подсметките (включително увеличенията или намаленията на блокираното салдо, произтичащи от кредитиране или дебитиране на плащания по междусистемен сетълмент към или от подсметката или от кредитиране на прехвърляне на ликвидност към подсметката), които са блокирани по време на цикъла за обработка на спомагателна система, могат да бъдат използвани за сетълмента на платежни инструкции, свързани със спомагателни системи (чл. 24 Насоки на ЕЦБ).

Следва да се отбележи, че съществуват алтернативи на „блокирането”. Подобна алтернатива е, например, договорът за контрол, уреден в Конвенцията на УНИДРОА за материалното право приложимо за ценните книжа държани при посредници[56] (наричана за краткост „Конвенция на УНИДРОА”). В своята същност договорът за контрол се сключва между титуляра на сметката, посредника, при който е открита сметката, и друго лице, което има права по отношение на ценните книжа по сметката[57]. Това друго лице се определя от Конвенцията на УНИДРОА като лице, което се намесва в правоотношението между титуляра по сметката и посредника[58]. Договорът за контрол се приравнява на отбелязването (чл. 1 (l) Unidroit Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities). Основната идея и при двете е, че посредникът не може да изпълнява нарежданията на титуляра по сметката във връзка с ценните книжа при посредника, без съгласието на другото лице, или посредникът се задължава да изпълнява  нарежданията на другото лице, без съгласието на титуляра по сметката във връзка с ценните книжа. Това следва да е предвидено в договор за контрол или чрез отбелязването (което се регулира от договор за контрол или от правилата на съответната сетълмент система).

В банковата практика, когато се сключват договори за финансово обезпечение, банката е едновременно в позицията на посредник (който предоставя платежни услуги и поддържа платежни сметки) и в позицията на лице, което има право (финансово обезпечение), свързано с обезпечаване на финансово задължение на титуляра по сметката. В голяма част от договорите за финансово обезпечение се предвиждат механизми сходни с тези, които Конвенцията на УНИДРОА предлага като алтернатива на блокирането.

6. Практически съвети при предоставяне на финансово обезпечение чрез договор за залог

Предмет на договор за финансово обезпечение могат да бъдат парични вземания, финансови инструменти и вземания по кредити (чл. 4, ал. 1 ЗДФО). Тяхното предоставяне ще следва особеностите на всяко едно от тях.

6.1. Парични средства

Паричните средства, които могат да бъдат предоставяни като финансово обезпечения са вземанията по банкова сметка във всякаква валута или други подобни парични вземания, включително вземания по депозити на паричния пазар (с изключение на парите в наличност) / чл. 4, ал. 2 ЗДФО/. Когато кредитор по финансовото обезпечение е банката, при която се води банковата (платежна) сметка, тя придобива владението и контрола в момента на заверяването (кредитирането) на сметката със средства по силата на неправилния влог (чл. 5, ал. 2 във връзка с чл. 5, ал. 1 ЗДФО). При неправилния влог банката не просто съхранява вложената парична сума, а става нейн собственик, като дължи връщане на същото количество пари в същата валута[59]. В този смисъл, не е може да се говори за липса на владение и контрол, защото банката придобива собственост. Необходимостта от „блокиране” на паричните средства по сметката също не би имало смисъл, защото не би следвало банката да блокира собствените си (придобити по силата на неправилния влог) средства.

С оглед доказването законът изисква паричните вземания да са заверени по посочената сметка в банка, съответно залогът да е отбелязан по сметката (чл. 6, ал. 2, т. 2 ЗДФО). В случай на учредено финансово обезпечение под формата на залог е необходимо отбелязване по сметката. По отношение на отбелязването, се препоръчва то да бъде направено в счетоводната система на банката, където е обозначен и IBAN на сметката (съгласно изискването на чл. 4, ал. 2 Наредба № 3 на БНБ). Договорът за финансово обезпечение трябва да посочва финансовото задължение (неговите основни параметри, като размер, лихви и падеж) и финансовото обезпечение (чл. 2, ал. 2 ЗДФО).

6.2. Налични финансови инструменти

Наличните ценни книжа на приносител се смятат за предоставени от момента, в който бъдат предадени на обезпеченото лице, а поименните налични ценни книжа – от момента на джиросването им и вписването му в съответната книга (чл. 5, ал. 2 ЗДФО). Това изискване кореспондира с правната уредба на ТЗ (виж чл. 185 ТЗ). Предаването на наличните финансови инструменти дава достатъчна сигурност за наличието на „владение” и „контрол” по смисъла на ЗДФО.

6.3. Безналични финансови инструменти

Безналични ценни книжа се смятат за предоставени на обезпеченото лице от момента, в който безналичните ценни книжа бъдат заверени по съответната сметка (чл. 5, ал. 2 ЗДФО). „Съответна сметка” е регистърът или сметката, в които се извършват записвания, чрез които финансово обезпечение под формата на безналични ценни книжа се предоставя на обезпеченото лице, като няма пречка регистърът или сметката да се водят и от обезпеченото лице (чл. 6, ал. 3 ЗДФО). На практика, залогът се отбелязва по съответната сметка в регистъра, воден от ЦД (чл. 205, ал. 2 ПЦД). Това отбелязване се прави по клиентската сметка за финансови инструменти при член на ЦД, посочена в подаденото съобщение, и вписва посочените обстоятелства по договора за залог (чл. 208, ал. 1 ПЦД). Когато в договора за залог се урежда право на ползване, то съобщението за регистрация следва да съдържа информация за него (чл. 209, ал. 1 ПЦД). Самото право на ползване възниква от момента на вписване на залога по съответната сметка в регистъра (чл. 209, ал. 2 ПЦД).

6.4. Вземания по кредити

Вземания по кредити са парични вземания, произтичащи от договор, по силата на който кредитна институция отпуска кредит под формата на заем (чл. 4, ал. 6 ЗДФО). Предоставянето  на вземане по кредит като финансово обезпечение има действие спрямо длъжника и третите лица след съобщаването му на длъжника (чл. 6, ал. 4 ЗДФО). Включването на вземане по кредит в списък, предоставен на обезпеченото лице в писмена форма, е достатъчно за индивидуализиране на вземането по кредит и за доказване на факта на предоставянето му като финансово обезпечение между страните, пред длъжника и спрямо трети лица (чл. 6, ал. 4 ЗДФО). Може да се препоръча в списъка кредитът да бъде описан със своите съществени елементи, които са посочени в ТЗ, а именно: размер на отпусната парична сума, цел, уговорени условия, срок (Чл. 430, ал. 1 ТЗ) и лихва по кредита (чл. 430, ал. 2 ТЗ). Препоръчително е кредиторът да изследва договора за кредит за наличие на клауза, която забранява прехвърлянето или залагането на вземането (т.нар. negative pledge). В теорията се води спор по отношение действието спрямо трети лица на такъв тип уговорки[60]. Обезпеченото лице ще следва да прецени правния риск в тези случаи. Следва да се има предвид и обстоятелството, че заложеното по реда на ЗДФО вземане по кредит може от своя страна да е обезпечено. В зависимост от обезпечението ще следва да се спазят специалните изисквания свързани с допълнителни вписвания в съответни регистри (напр. чл. 171 ЗЗД и чл. 26, ал. 2 ЗОЗ).

7. Заключение

Видно е, че бъдещите вземания и правата няма как да бъдат предавани във владение или контрол на заложния кредитор (обезпечено лице). Този извод се налага, поради недопустимостта да бъдат прилагани понятия, които са характерни за един клон на правото в друг. Юристите в Древния Рим са се сблъскали с тази невъзможност и са намерили начини, с които да изменят и смекчат изискванията към реалните договори с предмет вещи, които не са приложими по отношение на правата. Бъдещите права могат да бъдат предмет на обезпечение, независимо от реда, по който те са учредени (ЗЗД, ЗОЗ или ЗДФО).

Следва да се има предвид, че в нашето право чрез правото на ЕС навлизат както изцяло нови понятия, така и познати на българското право понятия се изпълват с ново съдържание. Не е възможно, например, да тълкуваме понятието „владение”, което нашият закон е възприел от Директива 2002/47/ЕО (чл. 5, ал. 1 ЗДФО), чрез познатите ни от вещното право дефиниции, които се отнасят само до вещи. Невинаги analogia legis може да реши проблемите с тълкуването на понятия, които не са дефинирани в съответния акт на ЕС. За илюстрация може да бъде даден пример с дефиницията на договор за залог, съдържаща се в ЗДФО, според която чрез договора за залог обезпечителят учредява залог в полза на обезпеченото лице, като при учредяване на залога запазва „пълното или ограничено право на собственост” или „всички права” върху финансовото обезпечение. Ограничените права на собственост са изброени в Закона за собствеността[61] (ЗС). Ако следваме тази логика, то следва ли да допуснем, че обезпечителят разполага с ограничени вещни права по смисъла на ЗС върху предмета на обезпечението, които може да запази?!

Друг съществен въпрос е до каква степен следва да се влияем от съдебната практика на други държави членки на ЕС. При положение, че български съд се е произнесъл, че договорът за финансово обезпечение е неформален, следователно за предоставянето на такова обезпечение заявителят не следва да представя писмени доказателства (Определение No 288 от 25.04.2013г. на ОС Враца, по в. ч. гражд. д. No 272/2013г.), то следва ли да се тълкуват неясните понятия на Директива 2002/47/ЕО през призмата на съдебната практика на друга държава, още повече – която правоприлага въз основа на институти, понятия и разбирания, специфични за нейното национално право? Българският съд приема, че наличието на препращащи към ЗДФО клаузи е напълно достатъчно за валидното учредяване на финансово обезпечение, като по този начин, е спазил изискването, което Преамбюлът на Директива 2002/47/ЕО поставя, а именно „съставянето, действителността, сключването, противопоставимостта или допустимостта като доказателство на споразумение за финансово обезпечение или предоставянето на финансово обезпечение по силата на споразумение за финансово обезпечение не трябва да се поставя в зависимост от изпълнението на някакво формално действие… или други обстоятелства” (Пар. 10 Директива 2002/47/ЕО).

За тълкуването на понятията „владение и контрол” бихме могли да привлечем сравнителноправния анализ на законодателствата на други държави членки (напр. Люксембург и Естония). Това би ни довело до извода, че възприемането на една директива е не просто точен (или не винаги точен) превод на съдържанието й, а постигането на нейната цел. Дори Конвенцията на УНИДРОА за материалното право приложимо за ценните книжа държани при посредници[62] се стреми да минимизира националните норми, които често изискват обезпечението да остане „във владение на обезпеченото лице”[63]. Когато коментираме проблемите, свързани с предоставянето, владението и контрола на финансовото обезпечение, не бива да бъде подминавана и съдебната практика у нас, която е вече дискутирана[64]. Изискването на Директивата за „отказ от владение” (Пар. 10 Директива 2002/47/ЕО), което е дискутирано и в посочената по-горе съдебна практика от Обединеното кралство, има отношение само към финансовото обезпечение, което има материален носител (налични финансови инструменти). Това виждане може да се подкрепи и от факта, че когато предоставеното финансово обезпечение е по силата на договор за залог, то кредиторът (най-често банката, при която се води сметката на обезпечителя) придобива владението и контрола по силата на неправилния влог. В този смисъл не е необходимо банката да „блокира” собственото си задължение за връщане на равностойност (чл. 8, ал.3, т.1 ЗДФО).

При финансовите обезпечения, които нямат за предмет налични финансови инструменти, не може да се изисква предаване на владение. При тези финансови обезпечения акцентът следва да бъде върху тяхното доказване с оглед осигуряване на целите, заложени в Директива 2002/47/ЕО и ЗДФО, а именно – сигурност и ефективност на финансовите обезпечения. Това може да се постигне с надлежна индивидуализация (определеност или определяемост) на финансовите задължения и финансовото обезпечение и отбелязване по съответната сметка или регистър за учреденото обезпечение.

Автори: д-р Иван Мангачев и адв. Александър Тонев

---

---

---

[1] [2010] EWHC 1772 (Ch).

[2] [2012] EWHC 2997 (Ch).

[3] H. Beale, M. Bridge, L. Gullifer, E. Lomnicka, The Law of Security and Title-Based Financing (2^nd. ed. Oxford University Press 2012); L. S. Sealy, D. Milman, Sealy and Milman: Annotated Guide to the Insolvency Legislation 2011, Volume I (14^th. ed. Sweet and Maxwell 2011); E. Ferran, Look Chan Ho, Principles of Corporate Finance Law (2^nd. ed. Oxford University Press 2014); R. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law (4^th. ed. Sweet and Maxwell 2011); A. Dignam, J. Lowry, Company Law (8^th. ed. Oxford University Press 2014); A. Burrows, English Private Law (3^rd. ed. Oxford University Press 2013);  Ив. Мангачев, Новият правен режим на договорите за финансово обезпечение (Сиела, София 2011), Ив. Мангачев, Ал. Тонев, За понятията „владение“ и „контрол“ по чл. 5, ал. 1 ЗДФО и чл. 2 (2) на Директива 2002/47/ЕО, Търговско и облигационно право (2013г., кн. 11); Цв. Крумов, Новото изискване за прехвърляне на „владение или контрол“ при предоставяне на финансово обезпечение, Търговско и облигационно право (2015г., кн. 4).

[4] Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 година относно финансовите обезпечения, ОВ L 168, 27/06/2002.

[5] T. Ingman, The English Legal Process (13^th. ed. Oxford University Press 2011) 3.

[6] „Common law” може да означава поне пет различни неща. Повече по въпроса – R. Huxley-Binns, J. Martin, Unlocking the English Legal System (4^th. ed. Routledge 2014) 5. За целите на настоящото изложение, авторите ще използват „common law” за означаване на прецедентното право в Англия и Уелс.

[7] [2010] EWHC 1772 (Ch).

[8] [2005] 2 AC 680, което е коментирано в параграфи 20, 25, 26, 29, 34, 36, 38 и 39 на делото Gray.

[9] [2001] 3 WLR 454, 464, което е коментирано в параграфи 12, 24, 29 и 34 на делото Gray.

[10] [1998] 2 WLR 131, CA, което е коментирано в параграфи 20, 23, 34 и 37 на делото Gray.

[11] [2004] EWHC 868 (Ch), което е коментирано в параграфи 29, 30 и 38 на делото Gray.

[12] [2005] 2 AC 680, което е коментирано в параграфи 70, 102, 115, 149, 151 и 152 на делото Lehman Brothers.

[13] [2001] 2 AC 710, което е коментирано в параграфи 17, 149, 151 и 152 на делото Lehman Brothers.

[14] [1996] Ch 245, което е коментирано в параграф 17 на на делото Lehman Brothers.

[15] [2010] EWHC 1772 (Ch), параграф 48.

[16] Н. Натов и др. Регламентът Брюксел I: Коментар (Сиела, София, 2012) 37.

[17] Чл. 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз (предишен чл. 234 ДЕО) „Съдът на Европейския съюз е компетентен да се произнася преюдициално относно: а) тълкуването на настоящия договор; б) валидността и тълкуването на актовете на институциите, органите, службите или агенциите на съюза…” – цитирано по Договорът от Лисабон. Консолидирани текстове и коментари. Съставители Ат. Семов, Хр. Христев (Студии по Европейско право. Университетско издателство „Св. Кл. Охридски”, София, 2009) 483.

[18] Натов (2012) 38.

[19] Reg. 3 S.I. 2003/3226 посочва, че обезпечител и обезпечено лице не трябва да са физически лица: „the collateral-provider and the collateral-taker are both non-natural persons”. Нещо, което е също е от съществено значение е, че дефиницията за „non-natural person” е максимално широка, като включва и неперсонифицираните дружества: „non-natural person“ means any corporate body, unincorporated firm, partnership or body with legal personality except an individual, including any such entity constituted under the law of a country or territory outside the United Kingdom or any such entity constituted under international law”

[20] E. Ellinger, E. Lomnicka, R. Hooley, Modern Banking Law (3^rd. ed. Oxford University Press 2002) 771; R. Cranston, Principles of Banking Law (2^nd. ed., Oxford University Press 2002) 399.

[21] Roy Goode, L. Gullifer (ed.), Goode on Legal Problems of Credit and Security (4^th. revised edition, Sweet & Maxwell 2009) 1-43.

[22] Goode and Gullifer (2009) 1-43.

[23] Beale, Bridge, Gullifer and Lomnicka (2012) 1.17.

[24] Ellinger, Lomnicka and Hooley (2002) 737.

[25] Ellinger, Lomnicka and Hooley (2002) 738.

[26] Cranston (2002) 400.

[27] Ellinger, Lomnicka and Hooley (2002) 738.

[28] Goode and Gullifer (2009) 1-50.

[29] Goode and Gullifer (2009) 1-49.

[30] Ellinger, Lomnicka and Hooley (2002) 737.

[31] Характеристиките на floating charge напомнят донякъде на особения залог върху съвкупности по реда ЗОЗ.

[32] Ellinger, Lomnicka and Hooley (2002) 758-759.

[33] Reg. 3 S.I. 2003/3226: „a charge created as a floating charge where the financial collateral charged is delivered, transferred, held, registered or otherwise designated so as to be in the possession or under the control of the collateral-taker or a person acting on its behalf; any right of the collateral-provider to substitute [financial collateral of the same or greater value] or withdraw excess financial collateral [or to collect the proceeds of credit claims until further notice] shall not prevent the financial collateral being in the possession or under the control of the collateral-taker”

[34] Beale, Bridge, Gullifer and Lomnicka (2012) 2.31.

[35] Beale, Bridge, Gullifer and Lomnicka (2012) 3.33.

[36] Ibid.

[37] Goode and Gullifer (2009) 6-38.

[38] K. Abbott, N. Pendlebury, K. Wardman, Business Law (8^th. ed. Thomson 2007) 404.

[39] Ibid.

[40] Ibid.

[41] Ibid.

[42] Така и Мангачев и Тонев (2013).

[43] Opinion of the Economic and Social Committee on the „Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on financial collateral arrangements“, Official Journal C 048 , 21/02/2002 P. 0001 – 0003.

[44] Член 25а Приложение II, Хармонизирани условия за участие в TARGET2 на ЕЦБ.

[45] Мангачев (2011) 71. Крумов (2015) 17. Проф. Калайджиев също посочва, че изброяването в чл. 7, ал.1 ЗДФО не е изчерпателно – Калайджиев (2013) 731.

[46] Крумов (2015) 17.

[47] Крумов (2015) 18-20.

[48] Мангачев (2011) 71: „Договорът за залог по реда на ЗДФО е акцесорен по отношение на финансово задължение, което подлежи на уреждане с парични вземания и/или с предоставяне на финансови инструменти (чл. 7, ал. 1 ЗДФО), за разлика от обезпечаването по реда на чл. 4, ал. 2 Наредба № 16 на КФН, което може да обезпечава само задължение, произтичащо от заем на финансови инструменти“.

[49] [2010] EWHC 1772 (Ch). Par. 4, par. 8 и par. 17,

[50] [2012] EWHC 2997 (Ch). Par. 24 и следващите.

[51] На обратното стаовище Крумов (2015) 18.

[52] Насоки на Европейската централна банка от 5 декември 2012 година относно Трансевропейската автоматизирана система за брутен сетълмент на експресни преводи в реално време (TARGET2), (преработен текст), (ЕЦБ/2012/27), (2013/47/ЕС), ОВ L 30/1 от 30.01.2013г. (Насоки на ЕЦБ)

[53] Крумов (2015) 18.

[54] Обн. ДВ, бр. 85 от 23 октомври 2007 г.; изм. и доп., бр. 100 от 2013 г.

[55] Крумов (2015) 16.

[56] Чл. 1 (k) Unidroit Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities.

[57] H. Kanda, Ch. Mooney, L. Thevenoz, St. Beraud и Th. Keijser, Official Commentary on the UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities (Oxford University Press 2012) 1-50.

[58] Kanda et. al. (2012) 1-8.

[59] М. Бобатинов, Банково право (Юрис прес 2000) 75.

[60] Подробно Ал. Иванов, Прехвърляне на вземания в търговския оборот (Сиби, София 2010) 88-103.

[61] Обн. ДВ. бр.92 от 16 Ноември 1951г., изм. и доп. ДВ. бр.107 от 24 Декември 2014г.

[62] Unidroit Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities.

[63] Kanda et. al. (2012) 34-17.

[64] Мангачев и Тонев (2013) 46.