Правни аспекти на оспорването на финансовите корекции при нарушения на Закона за обществените поръчки

В последните години една от най-широко дискутираните теми при разходването на публичните ресурси е как се избират изпълнителите на обществените поръчки и каква е санкцията за нарушенията на приложимите правила.

В общия случай, административните нарушения на Закона за обществените поръчки се установяват и санкционират в съответствие с правилата, установени в Закона за административните нарушения и наказания  – съставят се актове за установяване на административните нарушения и се издават наказателни постановления от органи, изрично посочени за компетентни да осъществяват контрол по ЗОП- Това са Сметната палата или Агенцията за държавна финансова инспекция. Трябва да се отбележи, че административнонаказателната практика се развива в съответствие с общата практика по административно наказване, въпреки някои необичайни и дори странни законодателни решения. Така например в ЗОП са посочени едновременно два административнонаказателни органа – председателят на Сметна палата и министъра на финансите /или оправомощени от него длъжностни лица/, без да са разграничени по какъвто и да е признак правомощията между тях. Друго нетрадиционно за българското законодателство решение да се комбинират глоби на виновните длъжностни лица с имуществени санкции на юридическото лице, което се дължи донякъде на непрецизна формулировка на разпоредбите, в която се указват санкциите за извършените административните нарушения.

Паралелно с този режим обаче, в случаите, в които обществените поръчки са финансирани със средства по оперативните програми на ЕС, в българската нормативна уредба се появяват два сравнително нови института. Тяхната регламентация и прилагане произтича пряко от членството на България в Европейския съюз. Теза два института са:

• института на нередностите и
• института на финансовите корекции.

Ако трябва да се потърси най-близката аналогия „нередностите“ са административните нарушения, а „финансовата корекция“ е мярката или санкцията, която се налага при извършване на нередност.

Интересно е да се проследи как паралелно с традиционната практика за установяване на нарушения и налагане на санкции по Закона за обществените поръчки, в българската правна уредба се развиват правила за установяване на нередности и налагане на финансови корекции.

Нередности

Първата дефиниция н българското законодателство на понятието „нередност“ се появява в Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор.

„Нередност, засягаща финансовите интереси на Европейските общности“ е всяко нарушение на общностното право в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Европейските общности или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, в резултат на собствени ресурси, които се събират направо от името на Европейските общности, или посредством извършването на неоправдан разход.

Видно от дефиницията, тя съдържа в себе си понятието нарушение, но включва някои допълнителни характеристики, които надграждат това понятие: настъпил или бъдещ негативен резултат, изразяващ се в намаляване или загуба на приходи. Както обичайно се дефинира в практиката, нередността трябва да има негативно финансово изражение. Същевременно, съгласно дефиницията не е задължително нарушението да е административно, т.е. да е непременно съставомерно и за него да е предвидена съответна санкция. Т.е. Институтът на нередността не се подчинява на принципа на законоустановеност на наказанието.

Дефиницията, въведена през 2006 г. с приемане на Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор не кореспондира напълно на тази в европейските актове. Така съгласно Регламент 1083 на Съвета от 2006 г.  относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999, определението за нередност е

„Нередност – всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз чрез отчитане на неоправдан разход в общия бюджет.

Въпреки различията във формулировката на понятието, смислово нямо особени противоречия в двата текста. Поради това трайно се е наложило разбирането, че нередността представлява нарушение на императивни правни норми, извършено чрез действие или бездействие и по-важното – от нередността трябва е настъпила или би настъпила вреда, т.е. трябва да има негативно финансово изражение, обикновено предполагащо извършването на недопустим, поради незаконосъобразност, разход.

Нередностите се администрират по реда на НАРЕДБА за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Приета с ПМС № 285 от 30.11.2009 г., последна редакция бр. 60 от 22.07.2014 г., ).

Органът, чиято практика е определяща при дефинирането на това кои нарушения представляват нередности по смисъла на регламентите на ЕС е одитният орган – Изпълнителна агенция „Одит на средства от ЕС“.  През 2014 г. е публикуван сравнителен подробен анализ на нередностите, свързани с възлагането на обществените поръчки, които водят до финансови корекции.[1]

Финансови корекции

Финансовите корекции са механизмът/инструментът, чрез който се цели да се възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда.

В настъпването на вреда се състои и логическата връзка между установяването на нередност и налагането/извършването на финансова корекция. От буквалното езиково тълкуване на понятието, може да се направи изводът, че това е мярка, която цели да поправи/коригира последиците от едно неправомерно действие или бездействие като възстанови незаконосъобразно предоставените средства. В това се състои и основната разлика между финансовите корекции и налагането на глоби и санкции по националното законодателство. Санкцията в българското право цели да накаже извършителят независимо дали от деянието е настъпил или не вредоносен ефект, т.е. само поради факта, че са налице общественоопасни последици, изразяващи се в нарушаването на общия правов ред. Поради това, в общия случай в съставите на административния нарушения не се търси настъпването на вреда, загуба или настъпването на други неблагоприятни последици с икономически ефект.

Целта на финансовите корекции е да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани /заявени за плащане/ пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Налагането на финансовите корекции не цели установяване на конкретна вина, нито на конкретен извършител. Основното предназначение е да се поправи вреда на бюджета, причинена от извършен недопустим разход.

Финансовите корекции нямат уредба на законово ниво. Задължението за извършване на финансови корекции произтича от ангажиментите на държавата като член на ЕС. Редът, условията и методите за извършване на финансови корекции са уредени изцяло с подзаконова нормативна уредба, като основният акт е Постановление №134 на МС от  юли 2010 г. /последна редакция /бр. 32 от 2015 г./, с което е приета Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ /наричана по-долу Методологията за финансовите корекции/.

Първата особеност на Методологията е че към днешна дата тя ползва понятието „нарушение“. Това изменение се извършва с промените в Методологията през м. Юни 2014 г. , когато водещото за финансовите корекции понятие „нередност“ се заменя с „нарушение“ . Тази промяна по принцип следва да се оцени като положително развитие, тъй като се приближава до общо употребимата терминология в българската правна теория и практика. Безспорно е, че когато Методологията, приета с ПМС говори за „нарушение“ не става дума за административно нарушение, а за такова в най-общ смисъл. Това е така, тъй като съгласно установените в ЗАНН принципи, нарушенията и наказанията за тях се установяват само със закон, а не с подзаконова нормативна уредба.

Вторият важен аспект е че финансовите корекции се налагат при извършени нарушения на Закона за обществените поръчки или на приложимите правила за избор на изпълнител, ако получателят на средствата от ЕС – бенефициентът не е възложител по ЗОП[2].

Финансови корекции също така се извършват и при нарушения на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“.

Така подзаконовата нормативна уредба създава правната конструкция „нарушения“ – „финансови корекции“, като по отношение нарушенията се установява и друга специфика. От основанията за извършване на финансовите корекции може да се установи едно смесване на хипотезите, при които корекциите се налагат  – от една страна основанието е нарушения на ЗОП, т.е. на административноправни норми, а от друга страна – нарушения на сключените договори.

Специфика е налице и по отношение на органите, компетентни да налагат финансови корекции. Към днешна дата, това са органи, овластени по силата на подзаконова нормативна уредба – ПМС №134 от 2010 г. за приемане на Методологията за налагане на финансови корекции, които те са дефинирани в чл. 11 от самата методология. Съгласно този акт, финансови корекции се налагат от Договарящите органи по оперативните програми, от одитиращия органи и от сертифициращия орган. Органите, компетентни да извършват финансови корекции са определени съгласно терминологията и качеството, което те имат съгласно европейските регламенти, а не според класификацията на органите на власт в националното законодателство.

Независимо от законовата делегация за налагане на финансови корекции, управляващите органи са задължени да предвидят в договорите и/или заповедите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ правила и условия за извършване на финансови корекции. При тази правна конструкция, нормативната уредба комбинира административноправен режим с договорен такъв, като задължава Договарящите органи наред с правомощието, предвидено в подзаконов нормативен акт да уговорят и насрещно облигационно задължение на бенефициента да търпи финансовите корекции, когато възникнат съответните основния за това.

В правната уредба и в практиката се прави разлика между налагане на „финансова корекция“ и „извършване на финансова корекция“. Съгласно дефинициите на Методологията за финансовите корекции,

1. „Налагане на финансова корекция“ е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори;
2. „Извършване на финансова корекция“ е намаляването на размера на безвъзмездната финансова помощ за съответния проект с размера на определената финансова корекция. Когато това се извършва за сметка на бенефициента, корекцията се прилага към проекта, засегнат от нарушението, чрез финансово и счетоводно коригиране на бюджета му.

При комбинацията от основанията и процедурите за налагане на финансови корекции, логично се поставя въпросът каква е правната същност на този институт. Възможните отговори са:

– санкция за извършено административно нарушение;
– административна мярка;
– неустойка за неизпълнение на договорни задължения.

В края на май 2014 г. в Съда на Европейския съюз са постъпили преюдициални запитвания, които целят изясняване на правната природа на финансовите корекции като административна мярка или административна санкция по смисъла на чл. 4 и 5 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности[3].

Дело C-260/14 – Преюдициално запитване от Curtea de Apel Bacău (Румъния), постъпило на 30 май 2014 г. — Județul Neamț/Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice 

Преюдициални въпроси:

1) Съставлява ли „нередност“ по смисъла на член 1 от Регламент (ЕО) № 2988/1995, съответно „нередност“ по смисъла на член [2], точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, неспазването от страна на възложител, който е бенефициент на финансиране от структурни фондове, при възлагането на договора с предмет изпълнение на финансираната дейност на нормите относно възлагането на договор за обществена поръчка на стойност, по-ниска от праговата стойност, предвидена в член 7, буква a) от Директива [2004/18/ЕИО]?

2) В случай че отговорът на първия въпрос е утвърдителен, трябва ли член 98, параграф 2, второ изречение от Регламент (ЕО) № 1083/2006 да бъде тълкуван в смисъл, че финансовите корекции от страна на държавите членки, в случая, в който те се прилагат във връзка с разходите, съфинансирани от структурните фондове при неспазване на нормите в областта на обществените поръчки, съставляват административни мерки по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО) № 2988/1995, или те са административни санкции по смисъла на член 5, буква в) от същия регламент.

3) Ако отговорът на втория въпрос е в смисъл, че финансовите корекции на държавите членки съставляват административни санкции, относим ли е принципът за прилагането с обратно действие на по-благоприятната разпоредба, предвиден в член 2, параграф 2, второ изречение от Регламент (ЕО) № 2988/1995.

4) При положение, при което финансовите корекции са приложени по отношение на разходи, съфинансирани от структурните фондове, поради неспазване на нормите в областта на обществените поръчки, допуска ли член 2, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 2988/1995 във връзка с член 98, параграф 2, второ изречение от Регламент (ЕО) № 1083/2006 с оглед и на принципите на правната сигурност и на оправданите правни очаквания държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдения момент на извършване на нарушението на нормите в областта на обществените поръчки?

Към м. Юни 2015 г. Съдът на ЕС все още не се е произнесъл по така отправените преюдициални въпроси.

Все пак трябва да се отбележи, че според начина, по който се интерпретират финансовите корекции в България, те стоят най-отдалечено от административните наказания по ЗАНН поради три основни причини:

– съставите на нарушения, за които се налагане на финансова корекция и размерът не са установени със закон – не е спазен принципът за законоустановеност на нарушението и наказанието;
– не се търси нито конкретен извършител, нито се изисква установяване на вина;
– налага се, когато нарушението има или би имало за последица вреда или загуби за бюджета.

Освен това, подвеждането на финансовите корекции под института на административните нарушения и наказания би означавало, нарушаване на принципа non bis in idem /„не два пъти за едно и също нещо“/, тъй като те биха се налагали паралелно с „класическите“ глоби/имуществени санкции по ЗАНН. С други думи, прилагането на ЗАНН по какъвто и да е начин към процедурата по налагане на финансови корекции не може да се реализира без съответни законодателни изменения.

Тенденции в съдебната практика

От възможните интерпретации на смисъла и съдържанието на финансовите корекции, съдебната практика в България ясно откроява две тенденции в правораздаването:

• В преобладаващата практика на административните съдилища се приема, че актовете, с които се налага финансова корекция поради нарушение на Закона за обществените поръчки не представлява административен акт и не подлежи на съдебно оспорване по реда на АПК;
• Съгласно практиката на гражданските съдилища – финансовата корекция е вид неустойка за неизпълнение на задължения по Договора за безвъзмездна помощ, с който бенефициентите получават средствата по оперативните програми.

Въпреки, че финансовите корекции се налагат едностранно от управляващите органи от оперативните програми, обикновено с писмо, съдилищата приемат, че няма налице акт, който да съдържа белезите на административен акт и в този смисъл да бъде годен за оспорване по предвидения в АПК ред. Резултатът от тази практика е че жалбите срещу актовете за наложени финансови корекции се оставят без разглеждане, а делата се прекратяват на основание чл. 159, т. 1 от АПК поради липса на годен за оспорване на акт. Основните аргументи са че за извършената финансова корекция, бенефициентът по договора за безвъзмездна финансова помощ се уведомява с писмо, което не съдържа белезите на индвидиуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК. Резюмирани, съображенията на съда в подкрепа на тази теза са следните:

– Налагането на финансова корекция не се постановява на основание административно-правна норма;
– Между страните са налице облигационни правоотношения по силата на сключения Договор за безвъзмедна финансова помощ;
– Финансовата корекция се налага по силата на клауза от сключения договор, чрез която едната страна упражнява своите права срещу неизправната страна – тази, за която е установено нарушение на приложимите правила за избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка.

В този смисъл е Определение № 186 от 5.05.2015 г. на АдмС – Велико Търново по адм. д. №282/2015 г. Определение № 1236 от 25.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 997/2013 г., VII о., Определение № 1636 от 4.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1059/2013 г., VII отделение и други.

Особено задълбочено е разгледана правната същност на Договорите за безвъзмездна финансова помощ в Определение № 9501 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2909/2014 г., VII отд. и налаганите на основание тези договори финансови корекции, като внимание заслужават следните правни изводи на съда:

„Вярно е, както твърди и частният жалбоподател, че огромната част от съдържанието на договора е определено едностранно от органа и бенефициентът няма право да го променя. Нещо повече, значителна част от съдържанието е определено от законодателя като дори органът не може да го променя. Налице е императивно определена нормативна рамка, която не би могла да се промени дори и при желание на страните по договора, защото ще направи договора, респективно съответните негови клаузи, противоречащи на закона, т. е. нищожни – чл. 26, ал. 1 Закона за задълженията и договорите. В случая определените императивно клаузи визират inter alia условията на предоставяне на помощта, правомощията на управляващия орган по договора – чл. 29 от Устройствения правилник на Министерството на финансите, в т. ч. и правомощието по подбор на съконтрахента, което само по себе си подлежи на съдебен контрол, контрола по изпълнение на договора, санкциите за нередности, в т. ч. придадения публичен характер на невъзстановените суми и събирането им по реда на публичните вземания. Даже в допълнение страните са се договорили при бъдещо изменение на нормативната уредба да изменят договора в съответствие с нея, независимо какъв е характера на това бъдещо регулиране”.

Независимо от горните съждения, в крайна сметка решаващият административен съд приема, че „не може да обоснове извод за правоотношение, възникнало и регулирано директно и единствено от метода на власт и подчинение. Органът няма властта с едностранно волеизявление да принуди жалбоподателя да стане страна в правоотношението по получаване на безвъзмездна помощ. Жалбоподателят става страна само по силата на собствената си воля, обективирала преценката му за задоволяване чрез договора на определени негови интереси. Вярно е, че условията и правните последици на така постигнатото съгласие са твърде сходни с условията и правните последици на издаден по инициатива на частноправния субект индивидуален административен акт, с който се удовлетворява искането му, но волята на орган се обективира в различни правни актове – индивидуален административен акт и договор. Тоест, макар и осъществено в нормативни рамки и при почти никаква възможност на страните да излязат от тези рамки процесното правоотношение не е такова на власт и подчинение, а на свободното (с цялата условност на предоставената свобода) съвпадение на две насрещни волеизявления”.

Може да се установи обаче противоречива съдебна практика, който в някои други свои съдебни актове Върховният административен съд приема, че актът, с който се налагат финансови корекции съдържа белезите на административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК- Така,  в Определение № 10168 от 18.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8672/2014 г., V о., съдът приема че „в случая е налице индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. Налице е изрично волеизявление на административен орган, направено въз основа на овластяването му с нормативен акт – Процедура за налагане на финансови корекции по извършени разходи, във връзка с изпълнението на проекти, финансирани по Оперативна програма за развитие на Сектор „Рибарство“, с който, налагайки финансова корекция върху размера на безвъзмездната помощ, пряко се засягат правата и законните интереси на бенефициента.“ Изразява становището, че „изводът на първоинстанционния съд, че след сключването на договора, отношенията между страните са пренесени изцяло върху плоскостта на гражданскоправните отношения“ е погрешен.

В сходен смисъл се е произнесъл ВАС и по по адм. д. № 13877/2014 г.,Определение № 930 от 27.01.2015 г. на ВАС III о., въпреки, че някои от изложените съображения в този съдебен акт търпят критика. Това се отнася до следните  фактически и правни изводи на съда:

– На първо място, съдът е приел, че финансовата корекция е наложена по договора за възлагане на обществена поръчка между бенефциента и изпълнителя на строителството. Това твърдение не е вярно, тъй като тя е наложена от стойността на този договор, но е за сметка на бенефициента и е по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ между него и Управляващия орган;
– На второ място, че Управляващият орган на Оперативната програма не е страна по договора за безвъзмездна финансова помощ. Договорът за безвъзмездна помощ се сключва именно между управляващия орган – в конкретния случай МОСВ и бенефициента;
– На трето място, че ръководителят на УО на ОПОС „стои в надмощно положение спрямо кмета на общината“, която се явява бенефициент по договора, по причина, че има правомощие да налага финансови корекции. Третото съждение също не може да бъде споделено, тъй като все пак става дума за отношения между орган на изпълнителната власт и орган на местното самоуправление, за които трудно може да се приеме, че има йерархическа зависимост и единият има надмощно положение спрямо другия, въпреки наличието на властническо волеизявление. Още повече, че в коментираното съдебно решение се приема, че ръководителят на управляващия орган стои във надмощно положение само поради наличието на властническо правомощие, а не по силата на сключен договор между страните.

В част от образуваните съдебни дела, предмет на съдебно оспорване е поканата за доброволно изпълнение, с която Управляващият орган по съответната оперативна програма изисква заплащането на стойността на наложената финансова корекция. В тези случаи административните съдилища основателно приемат, че поканата не е годен административен акт, който да подлежи на оспорване по АПК. Тази теза е безспорно правилна, но в нея се пренебрегва факта, че поканата за доброволно изпълнение е предшествана от размяна на волеизявления по отношение определяне на основанието и размера на корекцията, т.е. това е последното правно действие от сложния фактически състав по налагане на санкцията.

По отношение практиката на гражданските съдилища трябва да се направи общият извод, че все пак делата, образувани пред тях създават необходимата правна защита на бенефициентите и осигуряват достъп до правосъдие, особено предвид наложилата се практика на административните съдилища да прекратяват образуваните пред тях дела поради недопустимост.

Исковете в преобладаващия брой случаи са заведени с правно основание чл. 79, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите, като бенефициентът – страна по Договора за безвъзмездна финансова помощ предявява осъдителен иск за изплащане от страна на Управляващия орган на пълния размер на безвъзмездната финансова помощ без намаляването й с размера на наложената финансова корекция.  Съгласно чл. 79, ал.1 от ЗЗД, ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забава или да иска обезщетение за неизпълнение. За да може да бъде уважена исковата претенция следва: а) претендиращият да е изправна страна по договора; б) да е доказано неизпълнението на другата страна; в) да е установен размерът на дължимата сума.

В отделни случаи съдът е сезиран с отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал.1 от ГПК във вр. чл. 92, ал.1 от ЗЗД за недължимост на неустойка по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, наложена под формата на финансова корекция /вж. Решение № 105 от 17.01.2014 г. на СГС по т. д. № 3073/2013 г.; Решение № 204 от 2.02.2015 г. на САС по в. гр. д. № 2735/2014 г. и други/

Проблемите в практиката на гражданските съдилища могат да се обобщят по следния начин:

– Безспорно е че задълженията на бенефициентите произтичат от Договори за безвъзмездна помощ, с подписването на които те се съгласяват, че при нарушения на приложимото законодателство ще търпят финансова корекция. Следва да се отбележи обаче, че и без постигнато взаимно съгласие, специално по този въпрос, ще бъде наложена финансова корекция, особено при настоящата редакция на Методологията за определяне на финансовите корекции. Това е така, тъй като са налице правомощия на Договарящите органи за това, но същите произтичат от подзаконов нормативен акт – вж. чл. 13 от Методологията.
– Съдилищата приемат, че финансовата корекция има характер на неустойка за неточно изпълнение на сключения договор, но в преобладаващия брой случаи корекции се налагат за нарушения на административноправните разпоредби на Закона за обществените поръчки, а не на клаузите на сключения договор;
– Размерът на тази неустойка не е определен по взаимно съгласие между страните, а в нормативен акт – Методологията, приета с ПМС № 134 от 2010 г.
– Процедурата по упражняване на правото за налагане на неустойка е изцяло в полза на УО – независимо от оспорването от страна на бенефициента, финансовата корекция се налага чрез прихващане от страна на УО от всяко едно от бъдещите плащания към бенефициента. Самите правила за налагане на финансови корекции се установяват едностранно от Управляващия орган, без по никакъв начин да се съгласуват или обсъждат с другата страна по договора.
– В някои от казусите, съдът е разгледал обстоятелството, че Управляващия орган е упражнявал предварителен контрол на процедурите за възлагане на обществени поръчки, при който контрол указанията му се взети предвид от бенефициента. Въпреки това, при последващи проверки се установяват нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки и то в документи /например решение или обявление за откриване на процедура/, които са били предмет на предварителна проверка от органа – страна по Договора за безвъзмездна финансова помощ. Независимо от полученото предварително одобрение, в последствие същият орган – страна по Договора, налага финансова корекция. В тази хипотеза възниква въпросът дали кредиторът не отговоря за неизпълнението заедно с длъжника, в които случаи съдът има право да намали обезщетението или да освободи длъжникът от отговорност – арг. чл. 83 от ЗЗД.
– За да прецени основателността на иска за недължимост на неустойката, т.е. наложената финансова корекция, гражданският съд се произнася по въпросите за наличие на извършено нарушение на ЗОП, като същевременно е абсолютно възможно за същото нарушение да има друг процес – административнонаказателен, при който нарушението /установено по реда на ЗАНН/ да не бъде потвърдено. Всъщност, проблемът дали е налице нарушение на режима за възлагане на обществени поръчки се явява преюдициален по отношение основния спор – има ли основание за ангажиране отговорността на бенефициента за неизпълнение на договора за безвъзмездна помощ чрез налагане на финансова корекция. Този проблем обаче се решава в рамките на гражданскоправния спор. По този начин гражданскоправните съдилища се ангажират с произнасяне по въпроса налице ли е нарушение на административно правните норми на ЗОП – въпрос, който по принцип се разглежда в рамките на производствата по ЗАНН.
– Спорно е дали съдът може да намали неустойката поради прекомерност, въпреки че в исковия процес това е допустимо. Това е така, тъй като размерът на финансовата корекция е определен в Методология, приета с Постановление на Министерския съвет, т.е. в нормативен акт, с който съдът е обвързан. Освен това, финансовите корекции се налагат с цел защита интересите на Европейския съюз от извършването на незаконосъобразни и недопустими разходи, т.е. това са ангажименти, които произтичат пряко от членството на България.

Въпреки, че гражданските съдилища приемат, че отношенията между държавата и бенефициентите са на плоскостта на гражданското право и представляват облигационни отношения, внимание заслужава факта, че по-голямата част съдържането на тези договори е нормативно определена. Освен задължителното съдържание и реквизити, които произтичат от Регламентите на ЕС и от националното законодателство, следва да се отбележи, че в Договорите за безвъзмездна финансова помощ се отразяват препоръчителните документи на ЕК като указания и насоки, препоръките на сертифициращия орган – дирекция „Национален фонд“, на одитиращия орган – Изпълнителна агенция „ОСЕС“, поради което действително мястото за свобода на договаряне между страните е силно ограничено.

Последното законодателно предложение за решаване на поставените по-горе въпроси е Договорът за безвъзмездна финансова помощ да се дефинира като административен договор. Това решение произтича от публикувания на 16.06.2015 г[4]. за обществено обсъждане проект на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. От възприемането на подобен законодателен подход произтичат доста условности, най-вече поради факта, че тези договори нямат изрична законодателна уредба, което вероятно ще доведе до нови противоречия в правораздаването.

Предложеният законопроект се отклонява от наложилата се съдебна практика и дефинира решението на налагане на финансови корекции като индивидуален административен акт, който подлежи на съдебно оспорване по реда на АПК – вж. чл. 72 от проекта. По този начин се очаква законодателят в най-скоро време да преустанови различното правоприлагане от различните съдебни състави и противоречията в правораздаването, като поне „санкционирането“ на нарушенията на ЗОП под формата на финансови корекции се сложи на стабилна правна и законодателна основа.

 

Автор: Златина Петрова

---

---

---

[1] http://www.ipai-bg.eu/bg/page/analiz-na-nerednostite-na-oses.html

[2] Когато бенефциентът е лице, което не попада в кръга на възложителите по ЗОП, то е длъжно да прилага правила за възлагане на дейностите, финансирани със средства от ЕС съгласно Постановление №118 на МС от 20.05.2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския фонд за морско дело и рибарство, Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм

[3] http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf;jsessionid=9ea7d0f130dea89d9edbe34c439d935eedaf13003bf9.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Obx0Pe0?doclang=BG&text=&pageIndex=0&part=1&mode=DOC&docid=156222&occ=first&dir=&cid=327518

[4] http://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=1713