Коментар на две противоречиви решения на АССГ

Става дума за адм. д. № 4337/2010 г. и адм. д. № 4338/2010 г. по описа на Административен съд – София град.

Първото дело е образувано по жалба на юридическо лице против заповед на заместник-началника на ДНСК, с която е наредено да бъдат премахнати извършените строително-монтажни работи (СМР) на незаконен строеж. По това дело съдът приема, на първо място, че оспорената заповед е преждевременно издадена, защото, видно от нея и от констативния акт в конкретния случай, строеж или част от такъв не са установени съгласно определението дадено в § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ. Обосновано е също, че административният орган е издал заповед за премахване на незаконен строеж без такъв въобще да е извършен към момента на издаване на заповедта, а само въз основа на хипотетично приемане, че съобразно представените одобрени проекти за в бъдеще ще бъде реализиран строеж, който не би бил от категорията на преместваемите, а би представлявал незаконен строеж. На базата на тези разсъждения съдът приема, че административният орган е действал преждевременно, а самата заповед няма предмет, тъй като към момента на издаването й няма незаконен строеж или част от строеж. На следващо място, съдът указва, че в чл. 225, ал. 1 вр. ал. 2 от ЗУТ е предвидено премахването на незаконни строежи или части от тях, но не е предвидена възможността за премахването на строително-монтажните работи, тъй като съгласно легалната дефиниция СМР не е стационарно и определимо понятие, а това са съвкупността от действията, чрез които строежите се изграждат. В тази връзка според съда издадената заповед, доколкото е издадена за премахване на извършени СМР, е незаконосъобразна като противоречаща на закона.

Основният спорен между страните въпрос по делото обаче е – установеното, като извършено и предвиденото с одобрените проекти, представлява ли строеж или по съществото си е преместваемо съоръжение. На премахване по реда на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ от началника на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице подлежат незаконни строежи или части от тях като в § 5, т. 38 ДР на ЗУТ се съдържа легална дефиниция на понятието „строежи”. Видно от цитираното, строеж е всяко съоръжение, което изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята или на съществуваща сграда. Преместваемите обекти са регламентирани в чл. 56, ал. 1 ЗУТ, където според предназначението им са разделени в две основни групи: 1) увеселителни и обекти за търговски и други обслужващи дейности с изчерпателно изброяване на техния вид и 2) други елементи на градското обзавеждане, с примерно изброяване на вида им. Съдът приема, че в конкретния случай са налице и трите предпоставки за квалифицирането на „детския център за атракции” в неговите компоненти като преместваемо съоръжение, а именно: представлява увеселителен обект, притежава качеството преместваемост и е предназначен за обслужване на обществени потребности. Във връзка с изложеното съдът намира, че заповедта на заместник-началника на ДНСК, с която последният нарежда да бъдат премахнати извършените строително-монтажни работи (СМР) на незаконен строеж, е незаконосъобразна поради противоречие с материалноправни разпоредби и издадена при допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът отменя горепосочената заповед.
След постановяване на решението на АССГ по адм. д. 4337/2010 г., Началникът на ДНСК подава касационна жалба, вследствие на която е образувано производство по адм. д. № 4223/2011 г. по описа на ВАС. При извършената проверка съдът приема, че видно от констативния акт е установен изкоп с размери 3/3/1, което действително не представлява строеж или част от такъв по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. С оглед нормата на чл. 225 от ЗУТ, началникът на ДНСК или упълномощено от него лице могат да издават заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях, но не и на СМР, чрез които се изграждат строежите. Съгласно чл. 215, ал. 7 от ЗУТ, решенията на първоинстанционния съд по жалби или протести срещу индивидуални административни актове по този закон са окончателни, с изключение на решенията по жалби или протести срещу индивидуални административни актове за одобряване на Подробни устройствени планове, комплексни проекти за инвестиционна инициатива и заповеди за премахване на незаконни строежи от първа до пета категория включително. Нормата е процесуална, има незабавно действие, включително и по висящите съдебни производства, поради липса на друга норма, която да урежда приключването им по досегашния ред. По-нататък ВАС приема, че обжалваното решение не е сред посочените по-горе изключения, а е решение по жалба срещу заповед за премахване на незаконен строеж, какъвто не е установен, с оглед което касационната проверка е недопустима, като окончателно, решението на АССГ е влязло в сила в деня на постановяването му. На базата на горните разсъждения и на основание чл. 215, т. 4 от АПК, Върховният административен съд оставя без разглеждане касационната жалба на Началника на ДНСК – София против решение № 577/11.02.2011 г., постановено по адм. д. № 4337/2010 г. по описа на АССГ.

Второто дело е образувано по жалба на същото юридическо лице против заповед на заместник-началника на ДНСК, с която на основание чл. 224, ал. 7 във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 1, т. 3, т. 4 и т. 13 от ЗУТ е спряно изпълнението на всички видове строително-монтажни работи на същия строеж. Жалбоподателят излага доводи, че обектът – предмет на заповедта, не притежава характеристиките на строеж по смисъла на§ 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а представлява увеселителен обек, за което има издадено Разрешение за поставяне, поради което и ДНСК не разполага с контролни правомощия върху обекта като такъв по чл. 56 от ЗУТ. Ответникът обосновава съображения, че безспорно констатираното от органите на строителния контрол изпълняване на изкоп за основи на съоръженията на увеселителния център, представлява извършване на строително-монтажни работи, тъй като техническата документация на обекта по същността си и по начина си на одобряване води на изграждането на строеж. Сочи, че изкопаването на основи и полагането на бетон представляват строително-монтажни работи, тъй като по този начин трайно се променя предназначението на земята. Въз основа на проведеното административно производство и установените факти, административният орган е издал оспорената заповед като е квалифицирал извършващите се в обекта дейности като строително-монтажни работи и е разпоредил тяхното спиране. Обектът, предмет на принудителната административна мярка, е квалифициран от административния орган като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, извършен без строителни книжа и в нарушението на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. В допълнителното заключение на изслушаната по делото съдебно-техническа експертиза, вещото лице е квалифицирало обекта като „увеселителен обект”, а такива обекти съгласно § 5, т. 71 от ДР на ЗУТ са обществено достъпни открити или покрити площи за увеселителни дейности с подходящо за целта устройство и разположени увеселителни съоръжения, преобладаващата част от които се задвижват от външен източник на енергия – електричество, горива, соларни панели и други.
Съдът приема, че оспорената заповед на заместник-началника на ДНСК е издадена от компетентен орган, в рамкита на делегираната му въз основа на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ със заповед на началника на ДНСК компетентност. Приема също, че оспорената заповед е издадена в законоустановената писмена форма, като в нея подробно са описани фактическите и правни основания за нейното издаване. При издаване на оспорената заповед, според съда, не са допуснати съществени нарушения на административно- производствените правила и заповедта е издадена съобразно разпоредбата на чл. 225, ал. 3 от ЗУТ въз основа на констативен акт, който е съобщен по предвидения в закона ред на собственика на строежа. Съдът намира, че в хода на производството по издаване на административния акт на заинтересованата страна е предоставена възможност да изложи писмените си възражения по установените от административния орган факти и обстоятелства, като тези възражения са разгледани и подробно обсъдени преди издаване на оспорената заповед. По-нататък съдът указва, че за да е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е необходимо строежът да бъде извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. По делото не се спори, че за процесният обект няма одобрен инвестиционен проект или издадено разрешение за строеж. Спорно е дали обектът представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, респективно дали извършените до момента дейности по неговото изграждане са строително-монтажни работи. В тази насока съдът указва, че задължително условие един обект да бъде квалифициран като преместваем е същият да е изграден без основи, без нарушаване на настилката под него и без монолитна връзка с основата или терена. Изброените в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ обекти определят като съществена характеристика на преместваемите обекти изискването същите да бъдат леки съоръжения, което да позволява преместването им без да се налга тяхното разрушаване. В този смисъл, според съда, преместваем е обектът, който именно в неговата цялост може да бъде преместен или демонтиран. Демонтажът е ред обратен на монтажа и следва да се извършва без разрушаване. „Основният критерий според съда за определянето на процесния обект като строеж е, че е изпълнен върху бетонова основа. Наличието на бетонов фундамент за закрепване на шест от съоръженията към земята ги прави трайно прикрепени към земята и не позволява преместването им като едно цяло. Действително, металната конструкция, от която тези съоръжения са изградени, може да бъде демонтирана, преместена или сглобена, така както е записано и в техническата документация, но не и бетоновите основи. Изложеното дава основание на настоящия съдебен състав да приема, че административният орган правилно е квалифицирал обекта като строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Липсата на одобрени инвестиционни проекти и/или издадено разрешение за строеж, обстоятелства, по отношение на които не съществува спор по делото, квалифицират строежа като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.” По-нататък съдът обосновава извода, съгласно който, въпреки че процесният обект притежава характеристиките на увеселителен обект по смисъла на пар. 5, т. 71 от ДР на ЗУТ, това не е достатъчно, за да се заключи, че този увеселителен обект е преместваем. Предвид изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът отхвърля жалбата на въпросното юридическо лице против заповедта на заместник-началника на ДНСК.
С приемането на разпоредбата на чл. 215, ал. 7 от ЗУТ се въведе като основен принципът на едноинстанционното обжалване за по-голямата част от административните актове по ЗУТ, но като изключение се допусна двуинстанционно обжалване за ограничен брой административни актове (решения и заповеди за одобряване на подробни устройствени планове; актове за одобряване на комплексни проекти за инвестиционна инициатива; заповедите за премахване на незаконни строежи от първа до пета категория включително). Тоест всички административни актове, извън изброените в скоби, в това число и заповедите за спиране на незаконни строежи, могат да се обжалват само пред съответния административен съд, чието решение е окончателно. Това води до неравнопоставеност на актовете по чл. 214, т. 3 от ЗУТ по отношение на инстанционността, когато са издадени за строежи от първа до пета категория включително. Когато, както и в настоящия казус, с една заповед се спира незаконен строеж от първа до пета категория, а с друга заповед се разпорежда премахване на същия строеж, двете заповеди имат коренно различни процесуални последици, а именно: първата заповед подлежи на оспорване само пред една инстанция, а втората заповед подлежи на двуинстанционно производство. В разгледания казус според мен, за да не се допуска противоречие на съдебните актове, най-удачно е съдът да обедини двете производства в едно, да постанови едно решение с два диспозитива, като само единият от тях ще подлежи на касационна проверка.

Автор: Кристиян Трендафилов