1.От момента на избора на управителя на ООД или ЕООД, между него и търговското дружество възниква правоотношение. Основанието за възникването му е изборът, извършен от учредителите при учредяване на дружеството или от общото събрание на съдружниците на вече учреденото дружество – р. 204/28.07.2014 г. – ВКС по гр.д. 983/2014, 4-то г.о., ГК. Тъй като е правоотношение, възникването му е обусловено от вписване на дружеството в търговския регистър.
2.Управителят може да бъде физическо, но не и юридическо лице. Това се налага не от изричната забрана в Търговския закон, а от характера на функциите и задълженията, които той трябва да изпълнява в това си качество – р. 59/28.07.2009 г. – ВКС по т.д. 626/2008 г., второ т.о., ТК. Основният аргумент в полза на това становище е, че общото събрание на съдружниците е волеобразуващият орган на дружеството, а управителят е неговият волеизявяващ орган. Затова управителят трябва да има собствена психика за да извършва валидни правни действия. Друг аргумент е изискването управителят да даде своето съгласие в писмена форма с нотариална заверка на подписа, а съгласие може да изразява само човешко същество. Затова управителят трябва да бъде дееспособно физическо лице. Той извършва конкретна оперативна дейност, свързана с управлението и администрирането на текущата дейност на дружеството – да свиква и подготвя общото събрание, да сключва и прекратява трудови договори. Ако е ЮЛ, отново се стига до ФЛ, което представлява ЮЛ – управител. В тази връзка ВКС счита в посоченото решение, че правилно е отказно от длъжностното лице по вписванията в търговския регистър вписването на юридическо лице за управител на ООД. Вместо да се впише ЮЛ, което се представлява (законно представителство) от физическо лице, директно може да се впише законният представител на ЮЛ като управител на ООД-то или ЕООД-то.
Струва ми се, че изразеното от ВКС становище е крайно, не отговаря на духа (а и на буквата на закона) и ограничава правните субекти при вписване на ООД. Там, където законът изисква управителят да бъде само физическо лице, той изрично поставя това изискване. Такова е положението с прокуриста – чл. 21, ал. 1 ТЗ. При ООД и АД, както и при КДА такова ограничение не е предвидено в закона и не следва да се поставя и от съда. Не може да се ограничи възможността учредителите да решат управителят да не бъде ФЛ, а ЮЛ. Независимо че реалните правни и фактически действия, които съставляват съдържанието на основните функции на управителя, се извършват от законния представител на ЮЛ, който е ФЛ, насоките, указанията, решенията, концепцията на управлението и най-вече отговорността на управителя се носи от юридическото, а не от физическото лице. Учредителите на ООД по този начин може да преценят, че функциите на непосредственото управление, функциите на волеизразяващия орган ще бъдат по-добре осъществени, когато се изпълняват от ЮЛ, в което и мисленето, и отговорността се извършват в крайна сметка не от едно, а от повече ФЛ – напр. управител е АД, чийто съвет на директорите включва минимум 3 лица.
3. Изключително единодушие цари в съдебната практика по отношение на характера на така наречения договор за възлагане на управлението на търговско дружество – договора, който се сключва между управителя и търговското дружество, чийто орган е той. В практиката на ВКС няма спор, че това не е трудов, а граждански и по-точно облигационен договор. Това е договор, който се регламентира от гражданското и търговското, а не от трудовото право – р. 204/28.7.2014 – ВКС по гр.д. 983/2014, 4-то г.о., ГК. Правоотношението между управителя и ООД-то има мандатен, а не трудовоправен характер. Страните по него са равнопоставени, поради което управителят няма качеството на работник или служител. Безспорно е, че правоотношението е договорно – пак същото решение. Този договор е наименован, уреден е в ТЗ, двустранен, възмезден и формален. Независимо че има самостоятелен характер, той може да се определи като мандатен договор – договор, който стои много близко до договора за поръчка. Така ВКС в р. 204/20141. Има обаче и друго становище относно характера на договора. Според мението, намерило място в р. 150/29.05.2015 г. – ВКС по гр.д. 5272/2014, 4-то г.о., ГК договорът за възлагане на управлението има смесен характер. Той съчетава елементи и от договора за поръчка и от договора за изработка.
В същото решение (р. 150/2015 г.) се поставя и важният въпрос – какъв е характерът на договора – облигационен или търговски. Отговорът на този въпрос е важен от практическа гледна точка, защото от него зависи, дали ще се прилагат нормите на гражданското или търговското право. С такъв казус се е сблъскал съдът в р. 150/2015 г. – договорът не е бил сключен в изискуемата писмена форма, която е форма за неговата действителност. Дали може да се приложи чл. 293, ал. 3 ТЗ и изпълнението на задълженията от страна на управителя санират ли договора при липсващата форма? ВКС отговаря положително на този въпрос и ако се установяло, че дружеството е приемало изпълненията на задълженията на управителя, договорът се валидира, а дружеството е длъжно да заплати възнаграждение на управителя. Основното съждение на съда е, че договорът е валиден, защото, макар и нетърговска сделка, писмената му форма е предвидена в Търговския закон. Смятам че и решението, и разсъжденията на съда са логични, юридически издържани и справедливи. Съдът не квалифицира правилно договора като търговски, признава неговата гражданскоправна същност, но не отрича възможността от прилагане на търговското правило на чл. 293, като прилагането по аналогия се подсилва от факта, че формата на договора е уредена именно в Търговския закон, който урежда и възможността за валидиране на договор при неспазване на формата му.
5. И така, договорът е възмезден и възнаграждение на управителя се дължи и ако е спазена, и ако не е спазена писмената му форма. Според съдебната практика възнаграждението се определя по гражданския, а не по търговския закон и затова по отношение на неговото определяне се прилага гражданското, а не търговското право – р. 204/2014 – ВКС по гр.д. 983/2014, 4-то г.о., ГК. Спорът за възнаграждението е гражданскоправен с правно основание чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 286 ЗЗД, а не е трудовоправен – така р. 204/2014 г.
6. Договорът за възлагане на управлението на търговско дружество урежда съществуващото правоотношение между търговското дружество и управителя. Правата и задълженията на управителя и търговското дружество са уредени в писмена форма. Договорът се сключва с изричното съгласие на управителя. Редица права и задължения на страните обаче са уредени и в закона. Такива са правомощията на управителя и обема на неговата представителна власт. Затова може да се каже, че съдържанието на правоотношението по управление се урежда в договора и в закона. Няма пречка в договора да се уговори, че същият се сключва като договор за резултат и възнаграждението на управителя да се обвърже с постигането на резултата. Уговорките в договора обаче не могат да изместят законовите права и задължения на управителя, които се проявяват във външните отношения – отношенията с трети лица, както и не могат да засягат и да противоречат на решенията на общото събрание. ВКС акцентира върху съотношението между съдържанието на договора и нормите на закона, които третират правата и задълженията на управителя. Според р. 150/2015г. основната част от съдържанието на договора е определена в закона, а не в договора. Освен това писмен договор може и да не се сключи. Сключването на договора не е условие за конституиране на органа на дружеството, заключава съдът в същото решение. Писменият договор не е от значение и за възникването на договорната отговорност на управителя за вреди, причинени на дружеството – р. 150/2014.
7. Договорът за възлагане на управление на търговско дружество е срочен договор. Той влиза в сила от вписване на управителя в търговския регистър – р. 150/2015 г. Но доколкото конституирането на управителя като орган на ООД не е обвързано от сключването на писмен договор, управителят продължава да изпълнява валидно своите функции и след като настъпи крайният срок на договора. Що се отнася до възнаграждението на управителя, то се дължи и ако договорът е прекратен, но управителят продължава да изпълнява своите задължения. Нещо повече, съдът приема, че възнаграждение се дължи и тогава, когато управителят продължава да изпълнява задълженията си след изтичане на мандата, като според съда правоотношението продължава да съществува по общо съгласие на страните – р. 150/2015 г.
8. Прекратяването на договора става на основанията, предвидени в него или в ТЗ или ЗЗД. Съдът неотклонно следва практиката, че договорът е гражданско-, а не трудовоправен. И в р. 32/25.02.2014 г. – ВКС по гр.д. 4502/2013 г., трето г.о., ГК, съдът се придържа към гражданскоправната същност на договора. Според него, ако договорът не съдържа бизнес задачи с конкретни икономически показатели и в него липсват каквито и да било финансови параметри, задължения за определена производителност, обем на оборота, печалби и инвестиции, това не е договор за управление по смисъла на чл. 141, ал. 7 и чл. 244, ал. 7 ТЗ и затова управителят не може да се уволнени по чл. 328, ал. 2 КТ.
Струва ми се, че в това решение се смесват две различни положения. Да, договорът за управление не е трудов, а облигационен и точно поради тази причина не може да се извърши уволнение по КТ, т.е. крайният извод е правилен, но мотивите са противоречиви и неправилни. Много по-ясно този въпрос е изяснен в р. 22/10.07.2013 г. – ВКС по гр.д. 1298/2012, 4-то г.о., ГК. Правоотношението между управителя и дружеството не е трудовоправно, а има мандатен характер и се урежда от гражданското и търговското право. Регламентираните в КТ основания за възникване и прекратяване на трудовото правоотношение са неприложими към управителя и договора за управление. Когато управителят е освободен от длъжност, това става с решение на общото събрание, а издадената заповед за дисциплинарно уволнение е без предмет, защото с нея е прекратено едно несъществуващо трудово отношение. Същото правилно становище е изразено и в р. 306/25.06.2012 г. – ВКС по гр.д. 1387/2011, 4-то г.о., ГК. Съдът заключава: ”независимо как страните са озаглавили договора си, той не е трудов, а договор за поръчка, възнаградението на управителя е по гражданскоправен, а не по трудов договор, договорът е облигационен, а спорът е гражданскоправен”.
9. При спор управителят предявява иска си срещу дружеството, дори то да е 100% собственост на държавата или общината. Държавата и общината не може да бъдат ответници по тези искове – р. 159/9.12.2010 – ВКС по т.д. 1127/2009 г., първо т.о., ТК. Спорът е гражданско- а не трудовоправен.
10. Погасителната давност се определя по общите правила на ЗЗД, защото доворът е облигационен. В този смисъл в р. 159/2010 се приема, че срокът за погасителната давност на обезщетението на управителя за неползван отпуск е общият 5 годишен срок по ЗЗД, а не специалният давностен срок по КТ. Въпреки това не се изключва напълно неприлагането на КТ. В същото решение съдът приема, че КТ се прилага по аналогия при определяне на обезщетението за неизползван отпуск. Според ВКС нетърговският характер на договора за управление не изключва напълно прилагането на нормите на КТ в случаите, когато в договора не е уреден определен въпрос.
11. ВКС е имал възможност да се произнесе с решение по чл. 290 ГПК и по въпроса за конфликт на интереси. По начало законът в чл. 142 забранява на управителя да извършва от свое или от чуждо име търговски сделки, да участва в събирателни и командитни дружества и в дружества с ограничена отговорност, както и да заема длъжност в ръководни органи на други дружества, когато се извършва дейност, сходна с тази на дружеството без съгласие на дружеството. В противен случай възниква специална деликтна отговорност за управителя на основание чл. 142, ал. 3 ТЗ. Той дължи обезщетение на вредите, причинени на дружеството в резултат на виновно нарушаване на установените в чл. 142, ал. 1 и ал. 2 ТЗ забрани за извършване на конкурентна дейност. Съдът приема, че отговорността е деликтна и се прилага чл. 51 ЗЗД при определяне на нейния обем – р.111/13.07.2010 – ВКС по т.д. 935/2009, второ т.о., ТК. Приносът на съда в прилагането на чл. 142, ал. 3 ТЗ е в определяне на методиката за изчисляване на размера на дължимото от управителя обезщетение на вредите. Той зависи от размера на чистата печалба, която е равна на приходи минус разходи. Под разходи се разбират обаче не само преките разходи, т.е. тези, които са направени за целите на конкретната сделка или сделки, но и общите разходи. Последните възникват във връзка с обслужването и управлението на цялата дейност на търговеца. При определяне на размера на вредите вещото лице следва да изчисли приходите от всички продажби, сключени през исковия период. От тях то следва да приспадне преките разходи за конкретните продажби, както и припадащия се на същите тези продажби относителен дял от общите разходи по данни на счетоводните книги. Обезщетението е равно на получения чист финансов резултат.
12. Забраната за конкурентна дейност може да се съчетае с конфликт на интереси. По смисъла на чл. 2 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност, има частен интерес – интерес, който води до облага от материален или нематериален интерес като напр. всеки доход в пари или в имущество и който частен интерес може да повлияе върху безпрепятственото и обективното изпълнение на правомощията и задълженията му по служба. Конфликтът на интереси е административно нарушение и се наказва по административен път, но той може да се съчетае с извършване на конкуретна дейност. Така в р. 12/11.10.2011 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси по сигнал 18/04.08.2011 г. е установено, че лице, заемащо публична длъжност, извършва търговски сделки от името и за сметка на търговски дружества, които са собствени на съпругата и дъщеря му. Комисията установява конфликт на интереси, т.е. нарушаване на забраната за използване на обществен ресурс с цел придобиване на облага от лице, заемащо публична длъжност. Но тук не се констатира нарушение на забраната по чл. 142, ал. 1 и ал. 2 ТЗ. В качеството си на управител, лицето, заемащо публична длъжност, е сключвало договори с дружества, притежавани и управлявани от свързани с него лица и доходът от търговската дейност за тези лица е облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПУКИ. Следователно, управителят на общинското ЕООД нарушава чл. 142, ал. 1 ТЗ. Липсва обаче един от елементите на фактическия състав на забраната на конкурентната дейност – дейността на общинското дружество не е сходна с тази на дружествата на свързаните лица.
Една от съществените разлики между забраната за конкурентна дейност и конфликт на интереси е, че забраната важи само за търговски дружества. Така в р. 31/16.02.2012 г. на КПУКИ се казва, че забраната на чл. 142, ал. 1 ТЗ е ирелевантна по отношение на директора на държавно предприятие, защото държавните предприятия, образувани със закон, не са търговски дружества.
13. И последният въпрос, който се третира в практиката на ВКС, по чл. 290 ГПК, е въпросът за договаряне сам със себе си. Макар че казусът, по повод на който ВКС се е произнесъл, се отнася до акционерно дружество, изводите на съда са обобщаващи за всички видове капиталови дружества, вкл. и за ООД. Въпросът е, може ли управителят да сключва сделки със себе си или с дружество, на което е законен представител. Според ВКС – р. 27/8.06.2011 г. – ВКС по гр.д. 102/2010, трето г.о., ГК, забраната по чл. 38, ал. 1 ЗЗД за договаряне сам със себе си намира приложение и при законното представителство на търговско дружество. За разлика от него, при доброволното представителство е необходима упълномощителна сделка от представлявания търговец. Упълномощаването става писмено с нотариално заверен подпис, както в случаите на търговско пълномощно – чл. 26 ТЗ, така и в случаите, кохато се касае за упълномощаване за извършване на сделка извън търговската дейност – на основание чл. 37 ЗЗД. Според съда нормата на гражданското право, че упълнощаването за сключване на договори, за които законът изисква особена форма, трябва да бъде дадено в същата форма, важи и за търговското право. Ако управителят придобива автомобил, собственост на търговското дружество, лицето, което представлява търговското дружество в тази сделка ad hoc и е оправомощено на основание чл. 141, ал. 6 ТЗ от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик на капитала, трябва да разполага с пълномощно с нотариално заверен подпис на председателстващия общото събрание или на едноличния собственик на капитала, защото сделката, която се сключва, е формална – писмена с нотариална заверка на подписите на страните и неспазването на това изискване за форма води до недействителност на упълномощаването по силата на чл. 26, ал. 2 ЗЗД, а също така и на договора, който е сключен въз основа на нищожното пълномощно. ВКС заключава, че разпоредителна сделка с лек автомобил, сключена от изпълнителния член на съвета на директорите на дружеството само въз основа на писмено упълномощаване, без заверка на подписите, е нищожна на основание чл. 26, ал. 1 и чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Независимо че заключението на ВКС има за предмет сделка на изпълнителен директор на акционерно дружество, то важи и при договаряне сам със себе си на управителя на ООД. Представителят на ООД -то, който е лице, упълнощено да сключи договора за прехвърляне на лекия автомобил, следва да притежава писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа на този, който го е упълномощил да сключи разпоредителната сделка. Изводът на ВКС е, че чл. 37 ЗЗД се прилага и към гражданското, и към търговското упълномощаване.
Автор: Проф. д-р Поля Голева
1 След като в настоящата статия един път решенията на ВКС са били цитирани решенията, по-нататък ще се посочват само номера и годината на решението.
Подобни статии
Някои въпроси относно освобождаването и заличаването на управителя на ООД в търговския регистър
Правото на ползване според практиката на ВКС по чл. 290 от ГПК
НЯКОИ АКТУАЛНИ ВЪПРОСИ НА КИБЕРДЕЛИКТА ПРИ АНОНИМЕН SPEAKER
НЯКОИ КОНСТАТАЦИИ НА МЕДИЦИНСКА ГРЕШКА В СЪДЕБНАТА ПРАКТИКА
Някои критични бележки по иска за обявяване недействителността на ипотека по чл. 646, ал. 2 от Търговския закон в производството по несъстоятелност
