ТЪРГОВОТО ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ЧЛ. 149 ЗППЦК В ХИПОТЕЗАТА НА НЕПРЯКО ПРИДОБИВАНЕ /INDIRECT ACQUISITION/. АНАЛИЗ НА ПРАКТИКАТА НА ВЪРХОВНИЯ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД.

С оглед на това, че практиката по въпроса е оскъдна, обект на настоящия анализ са Решение №13567/11.12.2014г., 3чл. с-в, 7 отд. ВАС и Решение №2444/03.09.2015г. 5чл. с-в, II колегия, ВАС, с които се отменя Решение № 574-ЮЛ от 19.06.2014г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление „Надзор над инвестиционната дейност“. С решението на заместник-председателя на „БТ Инвест“ ГмбХ, регистрирано в Австрия, е наложена принудителна административна мярка с предмет „забрана за упражняване правото на глас“ в Общото събрание на „Булгартабак Холдинг“ ПАД на основание чл. 212 (1) т.1 ЗППЦК във вр. с чл. 149 (5) ЗППЦК. Трудът представлява опит да се анализират предпоставките за възникване на задължение за отправяне на търгово предложение по реда на чл. 154 ЗППЦК, както и възможността за налагането на принудителни административни мерки не само на пряко задължения за търгово предложение субект, но и на неговите дъщерни дружества.

Описание на казуса: „БТ Инвест“ ГмбХ е акционер с 79.83% от правото на глас в Общото събрание на „Булгартабак Холдинг“ АД, публично дружество по смисъла на ЗППЦК. На 19.03.2014г. по партидата на „БТ Инвест“ ГмбХ в Търговски регистър – Австрия е вписана промяна, а именно – придобиване на 100% от капитала на „БТ Инвест“ ГмбХ от фондацията Livero Establishment, регистрирана в Лихтенщайн. Според решение №574-ЮЛ/19.06.2014г. на зам.-председателя на КФН, ръководещ управление „НИД“, тази смяна в собствеността върху капитала на прекия акционер „БТ Инвест“ ГмбХ води до придобиване от Livero Establishment на непряко участие в капитала на „Булгартабак холдинг“ ПАД и то над праговете, определени в чл. 149 (6) ЗППЦК. КФН констатира, че при така описаната ситуация, за Livero Establishment възниква задължение по чл. 149 (6) във вр. с чл. 149 (1) от ЗППЦК, а именно: или да отправи търгово предложение до миноритарните акционери в „Булгартабак холдинг“ АД за изкупуване на акциите, или да прехвърли участието си в мажоритарния акционер „БТ Инвест“ ГмбХ така, че то да спадне под прага от 1/3, уреден в чл. 149 (1) ЗППЦК. За въпросните обстоятелства „БТ Инвест“ ГмбХ и „Булгартабак Холдинг“ АД са уведомени с изпратено писмо с изх.№ 32-00-572 от 15.04.2014г. на заместник-председателя на КФН. Писмо е изпратено и до Livero Establishment на 22.05.2014г., получено на 23.05.2014г., с което последното е уведомено, че не е изпълнило задължението си в законоустановения 14-дневен срок да отправи търгово предложение или да прехвърли участието си в „БТ Инвест“ ГмбХ, и е поканено в десетдневен срок да се яви в КФН за съставяне на АУАН. С решение №574-ЮЛ/19.06.2014г. на КФН на „БТ Инвест“ ГмбХ е наложена ПАМ на основание чл. 212 (1) т.1 ЗППЦК във вр. с чл. 149 (5) ЗППЦК с предмет „забрана за упражняване правото на глас“ в ОС на „Булгартабак холдинг“ АД. ПАМ е приложена с краен срок изпълнение на задължението от страна на свързаното с „БТ Инвест“ ГмбХ – Livero Establishment да отправи търгово предложение по чл. 151 ЗППЦК.

С  Решение №13567/11.12.2014г., 3чл. с-в, 7 отд., ВАС отменя Решение №574-ЮЛ/19.06.2014г. на КФН, като определя, че ПАМ е постановена както в нарушение на административнопроизводствените правила, така и в нарушение на материалните разпоредби на ЗППЦК. По материалната страна на спора, ВАС стига до следните заключения: а) „субекти на задължението, посочено в чл. 149 (6) ЗППЦК са единствено лицата, придобили пряко, чрез свързани лица или непряко повече от 50 на сто или повече от 2/3 от гласовете в ОС на публично дружество, но не и свързаните с тях лица“ – по същество, ВАС казва, че няма как забраната по чл. 149 (5) ЗППЦК за упражняване правото на глас да се наложи на лице, за което не възниква задължение за отправяне на търгово предложение; б) „.. Не намира правно основание схващането, застъпено от КФН, че за Livero Establishment е възникнало задължение за публикуване на търгово предложение …..  Livero Establishment не е придобило акции в публично дружество чрез свързани лица. С извършеното придобиване на 19.03.2014г. от Livero Establishment на 100% от капитала на „БТ Инвест“ ГмбХ не е осъществена промяна на притежавания от „БТ Инвест“ ГмбХ процент от капитала на „Булгартабак Холдинг“ АД. Извършената промяна в капитала на „БТ Инвест“ ГмбХ не представлява обстоятелство по чл. 145 (1) ЗППЦК.“;. Мотивите на тричленния състав са възприети изцяло и в Решение №2444/03.09.2015г. на ВАС, 5-чл. с-в, II колегия, като констатира в решението си, че „Livero Establishment не е субект на задължението по чл. 149 (6) ЗППЦК и за него не е възникнало задължение за отправяне на търгово предложение по чл. 154 от ЗППЦК за изкупуване на всички останали акции от акционерите на „Булгартабак холдинг“ АД…“, като стъпва на извода, че „..задължение възниква винаги, когато настъпи промяна в притежаваните от едно лице брой гласове в ОС на ПАД..“, но трябва да се касае за „..реална промяна в контролния брой гласове от дадено лице..“. Изтъква се още, че тъй като промяната в собствеността върху капитала на „БТ Инвест“ ГмбХ не води до промяна на процента гласове в ОС, които последното притежава в „Булгартабак Холдинг“ АД, то в случая задължение за отправяне на търгово предложение не възниква.

Решенията, по същество, са неправилни и противоречат на резултатите, указани от Директива 2004/25/ЕО относно търговите предлагания (чл. 5 §1 от нея), които трябва да бъдат постигнати в българското законодателство чрез транспонирането й. Приведени са аргументи, почерпени от Европейския кодекс за поведение при сделките с ценни книжа, въведен като приложение към ПРЕПОРЪКА НА КОМИСИЯТА ОТНОСНО ЕВРОПЕЙСКИ КОДЕКС НА ПОВЕДЕНИЕ ПРИ СДЕЛКИТЕ СЪС ЦЕННИ КНИЖА ОТ 25 ЮЛИ 1977. За сравнение е предоставен и анализ на немското законодателство в областта на търговите предложения, и по-конкретно на разпоредбите на Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) – Securities Acquisition and Takeover Act (SATA). Следва да се уточни, че SATA е приет в изпълнение на задължението на немската държава да хармонизира разпоредбите на вътрешното си законодателство именно с разпоредбите на същата Директива 2004/25/ЕО. Следва да се уточни също така, че отправянето на търгово предложение на европейско ниво е възприето като един от главните механизми, чрез които да се защитават правата на миноритарните акционери в публичните дружества.

Валиден субект на задължението по чл. 149 (1) т.1 ЗППЦК ли е Livero Establishment?  За да отговорим на този въпрос е наложително да анализираме разпоредбите на ЗППЦК, които регламентират конкретното задължение. В чл. 149 ЗППЦК са предвидени няколко хипотези, две от които релевантни за конкретния казус, при които възниква задължението за отправяне на търгово предложение по (1) т.1. Хипотезите по чл. 149 (2) ЗППЦК не са релевантни, тъй като отсъства съвместно притежаване, както и някакъв вид косвено представителство (или съществуването на което е на практика недоказуемо). Като единствено релевантна в случая се явява хипотезата на чл. 149 (6) ЗППЦК, която, като квалифициран случай на хипотезата по чл. 149 (1) ЗППЦК, преповтаря  изискванията й, но определя по-високи прагове на участие (над 50%, съответно над 2/3 от гласовете) в ОС на публичното дружество. В посочената алинея 6 на чл. 149 са предвидени три хипотези – на пряко придобиване, на придобиване чрез свързани лица, както и на непряко в случаите на алинея 2. Тъй като в казуса няма данни за пряко придобиване, както и за придобиване в хипотезата на чл. 149 (2), следва да се насочим към анализирането на елементите на хипотезата на придобиване чрез свързани лица.

Терминът „свързани лица“ по смисъла на ЗППЦК – основната разпоредба, която определя съдържанието на термина „свързани лица“ в материята на търговите предложения, е чл. 148ж ЗППЦК. Според нея такива лица са „лицата, които въз основа на изрично или мълчаливо, писмено или устно споразумение с предложителя или дружеството – обект на търгово предложение, целят придобиване на контрол върху публичното дружество или възпрепятстване на успешното приключване на търгово предлагане. Лицата, контролирани от друго лице по смисъла на § 1, т. 44 от допълнителните разпоредби, се смятат за свързани лица с това лице и помежду си, както и с лицата, с които контролиращото ги лице е свързано по § 1, т. 13, букви „в“ и „г“ от допълнителните разпоредби. Свързани лица са и лицата по § 1, т. 13, букви „в“ и „г“ от допълнителните разпоредби.“. – в конкретния казус са изпълнени предпоставките на чл. 148ж ЗППЦК и е налице свързаност на Livero Establishment и „БТ Инвест“ ГмбХ. Разпоредбата установява няколко критерия за свързаност.

По първия критерий за свързаност – „въз основа на изрично или мълчаливо, писмено или устно споразумение с предложителя, да целят придобиване на контрол върху публичното дружество“. С оглед на това, че на 19.03.2014г. в Търговския регистър на Австрия Livero Establishment е вписано като ЕСК по партидата на „БТ Инвест“ ГмбХ, то можем да кажем, че като ЕСК на същото, Livero Establishment формира волята на „БТ Инвест“. В закона се говори за „… или устно, …. или мълчаливо споразумение“ за съгласувана политика на дружествата с цел придобиване на контрол върху публично акционерно дружество. Хипотезата, при която едното дружество формира волята на другото, не е предвидена изрично, но може да се извлече по тълкувателен път. В закона се говори за „споразумение“ между две дружества, като под споразумение в правната литература се има предвид именно съвпадане на две насрещни воли, формирани от два различни правни субекта. Волите на „БТ Инвест“ и Livero Establishment не просто съвпадат, те са една и съща воля, формирана от Livero Establishment (като едноличен собственик на капитала) и изразявана чрез органите на „БТ Инвест“ (които също могат да се назначават по усмотрение на Livero Establishment). Тук е налице дори по-силен критерий за свързаност от този, описан в разпоредбата. Тълкувайки през призмата на аргумента за по-силното основание, то и конкретната зависимост между двете дружества следва да е обхваната от хипотезата на разпоредбата. Като извод можем да заключим, че първият критерий за свързаност е изпълнен.

По втория критерий за свързаност, предвиден в §1, т.44 от ДР/ЗППЦК във вр. с чл. 148ж ЗППЦК – в разпоредбата на §1, т.44 от ДР/ЗППЦК се дава дефиниция за контролирано дружество. Релевантните в конкретния казус хипотези на контрол са три. Според разпоредбата „Контролирано дружество“ по смисъла на глава шеста „а“ и глава единадесета, раздел I, е дружество, в което едно лице: а) по буква „б“ от разпоредбата – „има право да определя повече от половината от членовете на управителния или контролния орган и едновременно е акционер или съдружник в това дружество.” Разпоредбата предоставя две кумулативни изисквания, за да бъде налице свързаност. Първото, правомощието да определя повече от половината от членовете на управителния или контролен орган, е безспорно налице, тъй като Livero Establishment е едноличен собственик на капитала на „БТ Инвест“ ГмбХ. Едноличната собственост върху капитала води автоматично и до изпълнение на второто кумулативно изискуемо условие – Livero Establishment е съдружник в „БТ Инвест“, и то единственият такъв. Критерият по буква „б“ на разпоредбата е безспорно изпълнен и е налице свързаност между двете дружества.; б) по буква „в“ от разпоредбата – „е акционер или съдружник и контролира самостоятелно по силата на споразумение с други акционери или съдружници в това дружество повече от половината от гласовете в общото събрание“ – с оглед на едноличната собственост върху капитала на „БТ Инвест“ ГмбХ, този критерий безспорно е изпълнен и в) по буква „г“ от разпоредбата – „има право да упражнява или реално упражнява решаващо влияние върху дружеството“. С оглед на предходните съображения, то този критерий също е изпълнен.

Анализ на изискването за „придобиване“. Именно това понятие дава възможност за лавиране и за постановяване на „законосъобразни“, но крайно неправилни решения като двете решения, обект на текущия анализ. Истината е, че фактическите констатации, изложени в двете решения, наистина са верни – нямаме промяна в капитала на „Булгартабак Холдинг“, а имаме промяна в собствеността върху капитала на акционер в „Булгартабак Холдинг“. При формален прочит, нашето законодателство не дава отговор на въпросите, засягащи т.нар. „индиректно придобиване“. На това стъпва и ВАС, постановявайки съответните решения. Тъй като ЗППЦК въвежда изискванията на Директива 2004/25/ЕО относно търговите предложения, отговор следва да бъде потърсен там. Директивата въвежда изключително важния принцип, формулиран в чл. 3, §1, б. „а“, предл. 2, който гласи, че „в случай, че едно лице придобие контрол върху дружество, останалите притежатели на ценни книжа трябва да бъдат защитени;“ Основната разпоредба от Директивата, релевантна в конкретния казус,  е тази на чл. 5 §1, чийто текст гласи следното: „Когато дадено физическо или юридическо лице, което в резултат на придобиване лично или чрез лица, които действат съгласувано с него, притежава ценни книжа на дружество, както е посочено в член 1, параграф 1, които добавени към всички негови съществуващи дялове от тези ценни книжа и дяловете от тези книжа на лицата, които действат съгласувано с него, пряко или непряко му дават определен процент от правото на глас в това дружество, което му осигурява контрола върху това дружество, държавите-членки гарантират, че от това лице се изисква да направи предложение с цел да се защитят миноритарните акционери в дружеството. Това предложение се отправя, при първа възможност, към всички притежатели на тези ценни книжа за всички техни дялове по справедливата цена, както е определено в параграф 4.“. Преведена в контекста на конкретния казус, разпоредбата на Директивата указва, че когато дадено ЮЛ (Livero Establishment) в резултат на придобиване чрез лица, действащи съгласувано с него (дефинирани по следния начин в чл. 2, чл. 2, §1, б. „г“ от Директивата – „лица, които действат съвместно“ означава физически или юридически лица, които сътрудничат на предложителя или на дружеството обект на предложението, въз основа на споразумение, било то явно или негласно, устно или писмено /бел. моя – схващани в светлината на изясненото понятие за съгласувана воля при анализиране на първия критерий за свързаност/, насочено към придобиване на контрол върху дружеството обект на предложението или към осуетяване на успешния изход от предложението;), придобие пряко или непряко право на глас, което му осигурява контрол върху публично дружество (чрез сбора на правата на глас, които то само притежава /нула в конкретния казус/ и тези, които се притежават от лицата, действащи съвместно с него /79.83%/), то последното е длъжно да отправи търгово предложение. Очевидно при транспонирането на директивата в българското законодателство нашият законодател не е предвидил хипотезата на фактическо, косвено, придобиване чрез придобиване на собственика на съответните дялове – т.нар. “indirect acquisition”.

В Правото на ЕС обаче има и има и други актове, които указват, че под „придобиване“ следва да се има предвид не само пряко придобиване в юридическия смисъл на думата, чрез конкретно волеизявление за придобиване на собствеността върху конкретен, а и фактическо придобиване, чрез непряко придобиване на възможността да се упражнява контрол върху титуляря на правата по съответни ЦК (в случая – акциите на „БТ Инвест“ ГмбХ в капитала на „Булгартабак Холдинг“.) Такъв текст откриваме в Европейския кодекс за поведение при сделките с ЦК, приложен към ПРЕПОРЪКА НА КОМИСИЯТА ОТНОСНО ЕВРОПЕЙСКИ КОДЕКС НА ПОВЕДЕНИЕ ПРИ СДЕЛКИТЕ СЪС ЦЕННИ КНИЖА ОТ 25 ЮЛИ 1977. Следва да се каже, че Препоръките нямат директен ефект и не са обвързващи по отношение на държавите-членки, но от тях може да се извлече конкретното съдържание, което европейският законодател влага в даден термин. Първият принцип, формулиран в ЕКП (Европейски кодекс за поведение) гласи, че „ Целите на настоящия кодекс, както и общите принципи, би трябвало да бъдат съблюдавани дори и в случаите, които не са изрично засегнати от допълнителните разпоредби (бел.моя – на Кодекса). Всяка операция на фондовите борси изисква съблюдаването на текста и на духа на законовите или подзаконовите разпоредби в сила във всяка държава, както и на принципите на добро поведение, обичайно съществуващи на тези пазари или препоръчани от настоящия кодекс.“ В ДР на ЕКП, по-конкретно §17, четем следното: „17. Всяка сделка, водеща до прехвърляне на контролно участие по смисъла на третия общ принцип не би трябвало да бъде извършвана нелегално, без да бъдат информирани другите акционери и органите контролиращи пазара. Желателно е възможността за прехвърляне на техните ценни книжа при идентични условия, да бъде предоставена на всички акционери на дружеството чийто контрол е бил прехвърлен, освен ако те не се ползват от еквивалентна закрила.“. Сделка, водеща до прехвърляне на контролно участие по смисъла на третия принцип, се дефинира в ЕКП по следния начин: „3. .. всеки акт (бел. моя – независимо придобиване, прехвърляне и т.н.) довеждащ, директно или индиректно, до прехвърлянето на участие позволяващо фактическия или юридическия контрол над едно дружество чиито ценни книжа са търгувани на пазара.“ В конкретния случай такъв „всеки акт“, довеждащ, директно или индиректно до прехвърляне на участие, позволяващо фактически контрол, е актът по прехвърляне на собствеността върху капитала на акционер („БТ Инвест“ ГмбХ) в  публично дружество върху Livero Establishment. Изводът, който може да се направи, е, че тълкувани заедно, 17 ДР от ЕКП и третият общ принцип, залегнал в Кодекса, предвиждат, че такива „всякакви актове“ не следва да се извършват тайно от акционерите и регулаторния орган. В този дух следва да се чете и разпоредбата на чл. 5 §1, в частта си относно „придобиване“, от Директива 2004/25/ЕО, която представлява акт на същия законодател и в този ред на мисли придобиването на капитала на „БТ Инвест“ от страна на Livero Establishment е придобиване по смисъла на чл. 5 §1 от Директивата, което придобиване води до възникване на задължение за отправяне на търгово предложение. Изискването „да не се извършват тайно от акционерите и регулаторния орган“ в Българското право се изпълнява чрез задължението за нотифициране на КФН по реда на чл. 145 ЗППЦК, а защитата на миноритарните акционери – чрез задължението за отправяне на търгово предложение, регламентирано в чл. 149 ЗППЦК. Материалният извод, който може да се направи, е, че субектите, които са длъжни да отправят търгово предложение по чл. 149 ЗППЦК, следва да се извличат не само буквално, но и с оглед духа на Директивата, която ЗППЦК транспонира, чиито термини следва да се схващат в смисъла, който европейският законодател им придава в европейския правен ред. С оглед конкретния казус, изводът е, че Livero Establishment, непряко, фактически си осигурява контрол върху акциите, които „БТ Инвест“ притежава в Булгартабак и в този ред на мисли то е „придобило чрез свързано лице“ по смисъла на чл. 149 ЗППЦК.

Анализ на третото изискване – участието да бъде над 50%, съответно над 2/3 – изискването е изпълнено, тъй като „БТ Инвест“ ГмбХ към момента на придобиването си от Livero Establishment притежава в „Булгартабак“ 79,83% от капитала на последното.

Извод: следва да приемем, че с оглед духа на ЗППЦК, Директива 2004/25/ЕО, Препоръката на Комисията и приложения към нея ЕКП и целите на цялостната уредба, в тежест на Livero Establishment възниква валидно задължение да отправи търгово предложение до миноритарните акционери в „Булгартабак Холдинг“ по силата на чл. 149 ЗППЦК.

Вторият съществен въпрос в казуса се отнася до това, може ли валиден субект на ПАМ да бъде „БТ Инвест“ ГмбХ? Най-съществената констатация, засягаща материалната страна на спора в тази връзка, която прави ВАС при тълкуването на ЗППЦК, е, че „субекти на задължението посочено в чл. 149, ал. 6 ЗППЦК са единствено лицата, придобили пряко или непряко повече от 50 на сто или повече от 2/3 от гласовете в ОС на ПАД, но не и свързаните с тях лица.“ . Сам по себе си, последният извод не отговаря на духа на уредбата, която чрез ЗППЦК се транспонира в българското законодателство.

Съществува принципна възможност разпоредбите на чл. 149 (5) във вр. с чл. 149 (6) и чл. 149 (1) ЗППЦК да се тълкуват по начин, че задължението да се отнася и до свързаните лица. Предложеното тълкуване, с оглед на граматическата конструкция на чл. 149 (5) във вр. с чл. 149 (6) и чл. 149 (1) ЗППЦК, може би представлява тълкуване contra-legem, но то в най-голяма степен отговаря на основните насоки, залегнали в Директива 2004/25/ЕО. Разпоредбата на чл. 149 (6) гласи, че „Задължението по ал. 1, т. 1 възниква и за лице, което придобие пряко, чрез свързани лица или непряко по ал. 2 повече от 50 на сто от гласовете в общото събрание на публично дружество, както и за лице, което придобие пряко, чрез свързани лица или непряко по ал. 2 повече от две трети от гласовете в общото събрание на публично дружество, освен ако ….. Алинеи 3, 4 и 5 се прилагат съответно.“. Мярката, която в конкретния казус КФН налага на „БТ Инвест“ ГмбХ по силата на чл. 212 (1) т. 1 във вр. с чл. 149 (5) ЗППЦК, е регламентирана по следния начин: „ До публикуването на търговото предложение по реда на чл. 154, съответно до прехвърлянето на акциите, лицата по ал. 1 и 2 нямат право да упражняват правото си на глас в общото събрание.“. Изводът си ВАС основава именно на граматическо тълкуване на посочената разпоредба – че се преустановява правото на глас на лицето, което придобива чрез свързани лица, но не и на самите свързани лица. Чисто граматически обаче, колкото е верен този извод на ВАС, също толкова верен би бил извода, че в чл. 149 (6) и чл. 149 (1) от ЗППЦК са упоменати освен лицето, което придобива, то и свързаните лица, чрез които едно лице придобива и в този ред на мисли забраната за упражняване право на глас би била приложима и по отношение на тях. Още повече, че такъв contra-legem извод изглежда да е и в хармония с принципите на Директива 2004/25/ЕО относно търговите предложения. Самата Директива, в чл. 2, §1, б. „е“ казва, че „страна по търговото предложение“, освен прекият предложител, са и лицата, действащи съвместно с него, като е преповторен критерият за свързаност, описан в първото изречение на чл. 148ж ЗППЦК. Според Директивата под „лица, които действат съвместно“, следва да се разбира “физически или юридически лица, които сътрудничат на предложителя или на дружеството обект на предложението, въз основа на споразумение, било то явно или негласно, устно или писмено, насочено към придобиване на контрол върху дружеството обект на предложението или към осуетяване на успешния изход от предложението;“. С оглед на тази констатация, дружеството „БТ Инвест“ ГмбХ, бидейки дружество, действащо съвместно (по силата на негласно устно „споразумение“) с Livero Establishment, то следва да се окачестви като страна по търгово предложение. Ако приемем принципното положение, че две насрещни страни по сделка преследват противоположни интереси, то „БТ Инвест“ ГмбХ е дружество, което, като страна по предложението, прокарва интересите на предложителя – Livero Establishment. Привличайки в текущия анализ текста на Съображение №5 от Директива 2004/25/ЕО, който ни казва, че „Всяка държава-членка следва да определи орган или органи, които да упражняват надзор по онези аспекти на предложенията, които се регулират от настоящата директива, и да гарантират, че страните по предложения за вливане изпълняват правилата, установени съгласно настоящата директива. Всички тези органи следва взаимно да си сътрудничат.“, можем да стигнем до извода, че правилата на директивата, бидейки с висока степен на абстрактност, следва да обхващат всички страни по търговото предложение, а не само прекия предложител. Съображението е включено в текста на директивата, защото европейският законодател е искал да обхване възможно най-широк спектър от хипотези, при които правата на миноритарните акционери биха били застрашени, като публикуването на търгово предложение е един от основните способи, чрез които европейският законодател се опитва да парира подобен резултат. Тази констатация води до извод за неправилно транспониране на Директива 2004/25/ЕО в българското законодателство, от което следва принципно „законното“, но далеч не в хармония с европейското законодателство, разрешение на конкретния казус.

В сравнителен аспект, можем да погледнем мерките, които други държави-членки, в частност Германия, привеждат във вътрешното си законодателство в съответствие със същата Директива 2004/25/ЕО. Немският закон, който урежда съответната материя се нарича Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) или Securities Acquisition and Takeovers Act (SATA). Разпоредбата, която постановява преустановяването на упражняване на правото на глас (и в този ред на мисли се явява аналогична на чл. 149 (5) ЗППЦК) при неизпълнено задължение за публикуване на търгово предложение, е §59 от SATA. Текстът на разпоредбата гласи: „Section 59 – Loss of Rights – Rights from shares held by the offeror, persons acting in concert with him, or subsidiaries of the latter or in respect of which voting rights are, pursuant to Section 30 (1) sentence 1 no. 2, attributed to the offeror, persons acting in concert with him, or subsidiaries of the latter shall not exist for as long as the duties pursuant to Section 35 (1) or Section 35 (2) are not complied with. This shall not apply to claims under Section 58 (4) and Section 271 of the Stock Corporation Act (Aktiengesetz) if the failure to effect a publication or make an offer pursuant to Section 35 (1) sentence 1 or Section 35 (2) sentence 1 was not wilful and was subsequently remedied.“, което в превод означава, че „правата от дялове, които се притежават от предложителя, лицата, които действат съвместно с него или негови „субсидиарни“ дружества или във връзка с които правата на тези лица, по силата на чл. 30, §1, изр. първо, предложение второ, се считат за права на предложителя, следва да се считат за несъществуващи за времето, през което задълженията по чл. 35, §1 и чл. 35, §2 не са изпълнени.“. За да определим кои са лицата, които действат съвместно с предложителя, следва да погледнем разпоредбата на чл. 5, §2 от SATA, чийто текст гласи следното: „Persons acting in concert means natural or legal persons who coordinate with the offeror, on the basis of an agreement or in another manner, their conduct in respect of the acquisition of securities of the target company or the exercise of voting rights attached to such shares.” – разпоредбата определя като такива лица физически или юридически лица, които координират своя подход с предложителя на база съглашение или по какъвто и да е друг начин, с оглед придобиване на дялове на компанията-обект на предложението или упражняването на правата на глас, материализирани в такива дялове. Тълкувани заедно, разпоредбите водят до извода, че се преустановява правото на глас не само на лицето, което е субект на задължението за отправяне на търгово предложение, а и на лицата, които действат съвместно с него. Ако приемем, че „БТ Инвест“ ГмбХ отговаря на дефиницията за лице, действащо съвместно с Livero Establishment, то немското законодателство предвижда отговор именно на конкретния казус – че и правото на „БТ Инвест“ да гласува до изпълнение на задължението за отправяне на търгово предложение от страна на Livero Establishment следва да се преустанови.

Немският законодател отива по-далеч, като в §30 от SATA дори установява фикцията, че правото на глас на лица, които са „subsidiary” по смисъла на §290 от HGB, следва да се приравнят на правото на глас на предложителя. Конкретният текст е следният: „The following voting rights attached to shares in the target company shall be equivalent to the voting rights of the offeror: (бел. моя – предл. 1) voting rights of a subsidiary of the offeror;“. Обръщайки се към посочената разпоредба на §290 HGB, извличаме и релевантната зависимост, за да се окачестви едно лице като subsidiary на друго. В първото изречение четем: „ The statutory representatives of a capital company (parent company) established in Germany must, if that company is able to exert a dominant influence, whether directly or indirectly, over another company (subsidiary), within the first five months of the group’s financial year, draw up consolidated accounts and a group annual report for the previous financial year.“. Тоест, тълкувайки съвместно разпоредбите на $30 SATA и §290 HGB, стигаме до извода, че гласовете на компания, върху която предложителят има възможност да оказва решаващо влияние, пряко или косвено, се считат гласове на самия предложител. Ако отново прочетем и §59 SATA, гласовете и на такова „субсидиарно“ дружество се ревокират, докато не се изпълни изискването за публикуване на търгово предложение.

Ако се върнем на анализираните решения, в двете се застъпва становището, че „извършената на 19.03.2014г. промяна в собствеността на капитала на „БТ Инвест“ ГмбХ не представлява обстоятелство по чл. 145 (1) ЗППЦК“.  Този извод по същество също е неправилен. Да, конкретно погледнато, не е изпълнена хипотезата на чл. 145 (1) ЗППЦК, но задължението, предвидено в тази разпоредба, по силата на чл. 146 (1) т.5, се възлага и на всяко лице, което има право да придобие, прехвърли или да упражнява правата на глас, които са права на глас, които се притежават или могат да бъдат упражнявани съгласно т. 1 – 4, от дружество, върху което лицето упражнява контрол. Като единствено осъществяващ управлението върху „БТ Инвест“ ГмбХ, Livero Establishment е субект, който формира волята на „БТ Инвест“. Изисква се лицето, което контролира, да „има право да придобие, прехвърли или упражни правата на глас“, които се притежават от дружество, върху което лицето упражнява контрол. Уповавайки се на актовете от Правото на ЕС, в които под придобиване, прехвърляне и упражняване (Директива 2004/25/ЕО във вр. с ЕКП) се разбира „всеки акт“, който води не само до „титулярство“ върху правата по ЦК в юридически смисъл, но и до фактическо придобиване на индиректен контрол (в случая, чрез едностранно диктуване на волеобразуващия процес по упражняване на правата по акциите, собственост на „БТ Инвест“ ГмбХ в „Булгартабак Холдинг“), то и в случая, тъй като ЗППЦК транспонира именно указаната директива, а ВАС следва да тълкува ЗППЦК в светлината на Правото на ЕС, отново е налице грешно тълкуване на посочената разпоредба. Ако под придобиване имаме предвид установяване именно на фактически индиректен контрол, то хипотезата на чл. 146 (1) т.4 е изпълнена и за “Livero Establishment” е възникнало задължението да нотифицира КФН по реда на чл. 145 (1) ЗППЦК.

Изводът от изложението е, че Директива 2004/25/ЕО за търговите предложения е неправилно транспонирана в разпоредбите на ЗППЦК. Законодателят е изпуснал изрично да уреди хипотезата на косвено придобиване (т.нар. “indirect acquisition”), при която съществува опасност от увреждане на интересите на миноритарните акционери. При това положение, българският законодател се проваля в стремежа си да постигне основните цели, залегнали в посочената директива, а именно да защити интересите на миноритарните акционери, като изрично посочи (по подобие на немския законодател) всички случаи, при които възниква задължение за отправяне на търгово предложение. Решенията на ВАС формално са законосъобразни, но тъй като за българските съдилища се предвижда, че следва да тълкуват и да прилагат националното право (и още повече тези актове, които са в изпълнение на указания, адресирани под формата на Директива) в светлината на Правото на ЕС, то е налице неизпълнение на това задължение от страна на ВАС. De lege ferenda следва да се уредят и хипотезите на непряко придобиване на фактически контрол, по подобие на немския законодател. Именно така ще се постигнат и резултатите, предпоставени от европейския законодател досежно защитата на миноритарните акционери в публични акционерни дружества.

Автор: Галин Атанасов, студент по Право, 5 курс, Юридически факултет, СУ „Св.Климент Охридски“

Подобни статии

Доколко товарни са спортните автомобили според практиката на Върховния административен съд ОТНОСНО ИСКАНЕТО НА ПЛЕНУМА НА ВЪРХОВНИЯ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ДО КОНСТИТУЦИОННИЯ СЪД ЗА ДАВАНЕ НА ЗАДЪЛЖИТЕЛНО ТЪЛКУВАНЕ НА РАЗПОРЕДБАТА НА ЧЛ.125, АЛ.2 ОТ КОНСТИТУЦИЯТА КРИТИЧЕН АНАЛИЗ НА ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ № 5 ОТ 2011 Г. НА ГРАЖДАНСКАТА КОЛЕГИЯ НА ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИОНЕН СЪД Искът по чл. 422 ГПК за вземане по договор за банков кредит и практиката на Върховния касационен съд За съотношението между задължението по чл. 149 и правото по чл. 149а от ЗППЦК, предмет на Решение на АССГ номер 4739/03.07.2015г.