Дефиницията, дадена с т. 15, § 1, ал. 2 от Допълнителните разпоредби на Кодекса за социално осигуряване (КСО) определя „Репо сделка“ и „Обратна репо сделка“ като „всяко споразумение, при което се прехвърлят ценни книжа, като се поема ангажимент за обратното им изкупуване (или замяна с ценни книжа със същите характеристики) по определена цена на определена бъдеща дата или на дата, която ще бъде определена от прехвърлителя. Споразумението е репо сделка за страната, продаваща ценните книжа, и обратна репо сделка за страната, която ги купува“.
Накратко ще разгледам следния казус: На 17.05.2015 г. главният изпълнителен директор на Пенсионноосигурително дружество “X” (ПОД “X”) сключва от името и за сметка на дружеството договор за репо сделка с ценни книжа с „Y“ ЕООД чрез инвестиционен посредник, с предмет 700 000 броя акции на Акционерно дружество „Z”, на покупна цена от 784 000 лева /дата 20.05.2015 г./, а цената на обратно изкупуване – 784 000 лева. Срокът на договора е 3 месеца /92 дни/. Според договора ако преди датата на репо сделката страните по договора се споразумеят за промяна на датата и падежа на репото, ЕООД „Y“ заплаща на датата на падеж само лихвата за периода на репо сделката в размер на 15 000 лева. На 20.08.2015 г. е сключен анекс № 1, съгласно който “Y” EOOД е длъжно да заплати на ПОД “X” на 20.08.2015 г. лихвата за периода на репо сделката в размер на 15 000 лева. Броят на акциите остава непроменен. Определя се нов срок за обратно изкупуване в размер на 92 дни и датата на репо сделката – 20.11.2015 г. На 20.11.2015 г. е сключен анекс № 2, съгласно който “Y” EOOД е длъжно да заплати на ПОД “X” на 20.11.2015 г. лихвата за периода на репо сделката в размер на 15 000 лева. Броят на акциите остава непроменен. Определя се нов срок за обратно изкупуване в размер на 82 дни и датата на репо сделката – 10.02.2016 г., както и лихва за периода в размер на 15 000 лева. На 05.02.2016 г. компетентно лице на длъжност „главен експерт“ в управление „Осигурителен надзор“ на Комисията за финансов надзор (КФН) съставя акт за установяване на административно нарушение. Въз основа на акта се издава наказателно постановление, с което на главния изпълнителен директор на ПОД „Х“ се налага административно наказание „глоба“ в размер на 200 /двеста/ лева на основание чл. 351, ал. 1 КСО за нарушение на чл. 179 от същия кодекс.
Разпоредбата на чл. 179 КСО забранява изрично на пенсионноосигурителните дружества да получават, както и да предоставят заеми от името и за сметка на фонд за допълнително задължително пенсионно осигуряване или да бъдат гарант на трети лица с активите на фонда. Наказващият орган приема, че сключването на допълнителни споразумения (анекси) към договора за репо сделка е форма на заобикаляне на законовата забрана за предоставянето на заеми, с което се нарушава чл. 179 КСО, както и че по икономическата си същност репо сделката е кредитираща сделка, тъй като продавачът предоставя заем на купувача, като обезпечението на заема са самите ценни книжа. Това се извежда от разпоредбата на чл. 2, ал. 3 от Закона за договорите за финансово обезпечение, според който при споразуменията с уговорка за обратно изкупуване (репо сделки), обезпечителят изцяло прехвърля правото на собственост или всички права върху финансовото обезпечение на обезпеченото лице, за да обезпечи изпълнението на финансовото задължение.
Според приета от КФН „Практика по третирането на репо сделките и обратните репо сделки с безналични ценни книжа, регистрирани в Централен депозитар“ (приета с Протокол № 8 от заседание, проведено на 15.02.2012 г.), на която обикновено в тези случаи се позовава административно-наказаващият орган, максималният срок на репо сделките не трябва да надвишава шест месеца.
Да приемем, че в разгледания по-горе казус, главният изпълнителен директор на „ПОД Х“ обжалва пред районния съд в законоустановения, съгласно чл. 59 и сл. ЗАНН, седемдневен срок наказателното постановление. Районният съд постановява решение, с което отменя издаденото наказателно постановление. Недоволен от решението на районния съд, заместник – председателят на КФН, ръководещ Управление „Осигурителен надзор“ подава касационна жалба чрез районния съд до съответния административен съд в срока, определен в чл. 211, ал. 1 АПК, вр. чл. 63, ал. 1, изр. второ ЗАНН. В случая спорът е правен и се отнася до характера на репо сделките. На първо място следва да се отбележи, че с решение № 18 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8812/2013 г., VII о., е обявена нищожността на гореспоменатата Практика на КФН. Съдебният акт е обезсилен с Решение № 8697/15.07.2015 г. по дело № 5138/2015 г. на ВАС, Петчленен състав, II колегия, а производството – прекратено, с мотиви, че Практиката не представлява административен акт и не подлежи на пряк съдебен контрол. „От съдържанието и редакцията на Практиката се налага извода, че с нея не се установяват нови правнорелевантни факти, при чието осъществяване настъпва съответната правна последици, предвидена в правната норма, а се излага единствено тълкуването /разбирането/ на КФН за правнорелевантните факти, предвидени в съответните правни норми. Практиката няма задължителен характер, а препоръчителен“. В този смисъл е и константната практика на Административен съд София – град. Така например в Решение № 5006 от 14.07.2016 г., постановено по КНАХД № 3017/2016 г. на АССГ, е прието: „Наложилата се съдебна практика на настоящия съд, че въведените с цитираната и приета от КФН практика по третирането на репо сделките и обратните репо сделки с безналични ценни книжа ограничения имат единствено препоръчителен, а не задължителен характер за подназорните лица, понеже липсва законова делегация в КСО, Комисията да издава подзаконови нормативни актове, вкл. във връзка с приложението на чл. 179 и чл. 179а КСО“. В този смисъл е и Решение № 4274 от 20.06.2016 г., постановено по КНАХД № 286/2016 на АССГ.
Репо сделките са регламентирани в няколко нормативни акта – Кодекса за социалното осигуряване, Наредба № 38 от 23.12.2004 г. за капиталовата адекватност на банките, приета от Управителния съвет на Българска народна банка и Наредба № 5 от 4.10.2007 г. за реда и условията за придобиване, регистриране, изплащане и търговия с държавни ценни книжа, приета от министъра на финансите и Българска народна банка, като в нито един от тях не се съдържа изискване за максимален срок на договора за репо сделка.
В мотивите на Решение № 4495 от 27.06.2016 г., постановено по КНАХД № 4955/2016 на АССГ, е отразено, че: „Основанието на сделката следва да се докаже по безспорен начин от административнонаказващия орган. От мотивите на НП № Р-10-244/4.03.2014г. се установява, че крайният извод за „прикрито предоставяне на заем“ е обоснован единствено и само с несъобразяване от страна на изпълнителния директор на ПОК „…“, с посочения от цитираната практика на КФН срок.“ В случая КФН, сумирайки механично периодите по отделните сделки с ценни книжа, и водейки се от икономическата същност на репо сделките, необосновано приема, че е налице скрито предоставяне на заем заради удължения срок на сделката. Действително сделките с финансови инструменти, в това число и репо сделките, са източник на пазарен риск. Минимизирането се постига чрез принципите за инвестиране, залегнали в член 175 от КСО и чрез конкретни ограничения относно структурата на инвестиционния портфейл, предвидени в член 176 от КСО. В разгледания по-горе казус нито едно от тези изисквания не е нарушено при сключване на договора за репо сделка, съответно спазено е задължението за сключване на сделката с грижата на добрия търговец по член 126 от КСО, включително и удължаване на срока за обратно изкупуване.
Същевременно, следва да се отбележи, че нормата на чл. 179а КСО допуска възможност, пенсионноосигурителното дружество да сключва от името и за сметка на управляван от него фонд за допълнително задължително пенсионно осигуряване репо сделки и обратни репо сделки с ценни книжа по чл. 176, ал. 1, като поставя единственото нормативно ограничение, сделките да са в размер общо до 5 на сто от активите на фонда, определени към края на работния ден, предхождащ датата на сключване на последната репо сделка или на последната обратна репо сделка. Законодателят не е предвидил друго ограничение при сключването на репо сделките, освен цитираното, с оглед на което нарушение по чл. 179 КСО не възниква. В специалните разпоредби на Част втора от КСО, касаещи статута и дейността на дружествата за допълнително социално осигуряване, законодателят е въвел ограничения относно разпореждането със средствата, които управляват пенсионноосигурителните дружества, с цел гарантиране в максимална степен на публичните интереси, като е регламентирал и условията, при които тези дружества могат да управляват финансовите средства така, че да ги увеличават. С тази именно цел е създадена разпоредбата на чл. 179а КСО.
Заобикаляне на закона е налице, когато законът установява забрана за постигане с определена сделка на даден правен резултат. Ако страните желаят да настъпи резултатът от тази сделка по друг начин, чрез сделка, която законът не забранява, но която води до забранения резултат, е налице заобикаляне на закона. Механизмът за постигане на забранения от закона резултат е сключването на сделка (или на поредица от сделки), които сами по себе си не са забранени, тъй като с тях могат да се постигат и правомерни резултати. Страните обаче използват тези сделки, защото позволените им правни последици обхващат в своя резултат и запретения ефект (в този смисъл е Решение № 2973 от 03.05.2016 г., постановено по КНАХД № 8502/2014 г. на АССГ).
Съгласно нормата на чл. 240 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) договор за заем е налице, когато заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество. Договорът за заем е реален договор, като елемент от фактическия състав по неговото сключване е реалната размяна на престациите. Когато се твърди, че е осъществен фактическият състав по чл. 240 ЗЗД, той следва да бъде очертан като страни, предмет и срок – „не може да се презюмира, че предаването на суми от едно лице на друго става на основание договор за заем“ /решение № 37 от 25.06.1969 г. по гр.д.№ 32 от 1969г. на ОСГК, решение № 52/22.05.2009г. по т. дело № 695/2008г. на ВКС І ТО./, а страната която се позовава на това, трябва по безспорен начин да докаже основанието на сделката.
Основанието на сделката следва да се докаже по безспорен начин от административнонаказващия орган. От мотивите на Наказателните постановления, издавани от КФН в тези случаи се установява, че крайният извод за прикрито предоставяне на заем е обоснован единствено и само с несъобразяване от страна на изпълнителния директор на ПОД „Х“, с посочения от цитираната практика на КФН срок. В случая КФН, сумирайки механично периодите по отделните сделки с ценни книжа, и водейки се от икономическата същност на репо сделките, необосновано приема, че е налице скрито предоставяне на заем заради удължения срок на сделката. Действително, сделките с финансови инструменти, в това число и репо сделките са източник на пазарен риск. Минимизирането се постига чрез принципите за инвестиране, залегнали в член 175 от КСО и чрез конкретни ограничения относно структурата на инвестиционния портфейл, предвидени в член 176 от КСО. В разгледания по-горе казус, нито едно от тези изисквания не е нарушено при сключване на договора за репо сделка, съответно спазено е задължението за сключване на сделката с грижата на добрия търговец по член 126 от КСО, включително и удължаване на срока за обратно изкупуване.
За да бъде проведено законосъобразно административнонаказателното производство, по безспорен начин трябва да са установени извършването на нарушението, в какво се изразява то, както и лицето, което следва да бъде административно наказано. Да приемем, че както в АУАН, така и в НП, са посочени елементите от обективната страна на деянието – видът на нарушението – действие, датата и мястото на извършване, обстоятелствата, при които е извършено. Неправилно административнонаказващият орган в тези случаи подвежда под отговорност главния изпълнителен директор на ПОД „Х“ поради нарушаване разпоредбата на чл. 179 от КСО. В процесния случай се твърди, че сключвайки описаните в последователност анекси към договора за репо сделка /получаване на краткосрочно финансиране; „прикрито предоставяне на заем“/ представляващият дружеството главен изпълнителен директор е нарушил забраната на чл. 179 от КСО и поради това му е наложена глоба в размер на 200 лева.
Съгласно чл. 351, ал. 1 от КСО „който извърши или допусне извършване на нарушение на разпоредбите на част втора или част втора „а“ от този кодекс или на нормативните актове по прилагането им, се наказва с глоба от 200 до 10 000 лева, ако не подлежи на по-тежко наказание“. Съгласно чл. 179 от КСО „пенсионноосигурителното дружество не може да получава, както и да предоставя, заеми от името и за сметка на фонд за допълнително задължително пенсионно осигуряване или да бъде гарант на трети лица с активите на фонда“, а съгласно чл. 179а от КСО „пенсионноосигурителното дружество може да сключва от името и за сметка на управляван от него фонд за допълнително задължително пенсионно осигуряване репо сделки и обратни репо сделки с ценни книжа по чл. 176, ал. 1 общо в размер до 5 на сто от активите на фонда, определени към края на работния ден, предхождащ датата на сключване на последната репо сделка или на последната обратна репо сделка“.
Съгласно легалната дефиниция, дадена от законодателя в § 1, ал. 2, т. 15 от ДР на КСО, „репо сделка“ и „обратна репо сделка“ е всяко споразумение, при което се прехвърлят ценни книжа, като се поема ангажимент за обратното им изкупуване /или замяна с ценни книжа със същите характеристики/ по определена цена на определена бъдеща дата или на дата, която ще бъде определена от прехвърлителя. Споразумението е репо сделка за страната, продаваща ценните книжа, и обратна репо сделка за страната, която ги купува“. С промяната на законовата уредба с ДВ, бр. 17 от 2006г., е въведено изменение в съдържанието на чл. 179 от КСО и е създадена новата разпоредба на чл. 179а от КСО. Действително с разпоредбата на чл. 179 от КСО, в редакцията към момента на извършване на процесното нарушение, се предвижда забрана ПОД да получава и да предоставя заеми от името и за сметка на фонд за допълнително задължително пенсионно осигуряване или да бъде гарант на трети лица с активите на фонда. С чл. 179а КСО, специална, се предвижда, че: „ПОД да може да сключва от името и за сметка на управляван от него фонд за допълнително задължително пенсионно осигуряване репо сделки и обратни репо сделки с ценни книжа по чл. 176, ал. 1 от КСО“. Единственото ограничение при сключване на репо сделки и обратни репо сделки е същите да не надвишават размера до 5 на сто от активите на фонда, определени към края на работния ден, предхождащ датата на сключване на последната репо сделка или на последната обратна репо сделка“. Други ограничения в закона не са предвидени. В случая административнонаказаното лице, в качеството му на изпълнителен директор на ПОД „Х“, е сключил договор за репо сделка с ценни книжа от 17.05.2015 г. и анекси към него от 20.08.2015 г. и 20.11.2015 г., и не е допуснал нарушение на чл. 179 КСО. Същият е извършил позволено от закона действие – сключване на репо сделка и обратно репо сделка по чл. 179а от КСО, без да е налице твърдяното заобикаляне на закона.
За да обоснове административната отговорност на представляващия дружеството, административнонаказващият орган се е позовал на икономическата същност на т.нар. репо сделки. В мотивите на издаваните в тези случаи НП обикновено се отразява, че „според правната си характеристика репо сделката е покупко-продажба на ценни книжа, по своята икономическа същност тя представлява финансираща сделка в краткосрочен план, при която за обезпечение се предоставя собствеността върху ценни книжа, ако цената за обратното изкупуване е фиксирана“. Изхождайки от икономическата природа на сделката Заместник-председателят на КФН, ръководещ управление „Осигурителен надзор“, е приел за осъществено нарушение чл. 179 от КСО. Това се извежда от разпоредбата на чл. 2, ал.3 от Закон за договорите за финансово обезпечение, според който при споразуменията с уговорка за обратно изкупуване (репо-сделки), обезпечителят изцяло прехвърля правото на собственост или всички права върху финансовото обезпечение на обезпеченото лице, за да обезпечи изпълнението на финансовото задължение. Административнонаказващият орган се е позовал на „Практика по третиране на репо сделките и обратните репо сделки с безналични ценни книжа, регистрирани в Централния депозитар”, приета от КФН с протокол № 8/15.02.2012г., съгласно която репо сделките и обратните репо сделки се ползват като техника за получаване на краткосрочно финансиране и получаване на допълнителни доходи с максимален срок на договора – 6 месеца. Съгласно член 9, ал. 1 от ЗКФН КФН огласява публично следваната политика и създадената практика по прилагането на нормативните актове. Ограниченията относно репо сделките и обратните репо сделки, въведени с посочената Практика, имат единствено препоръчителен, не и задължителен характер, за лицата, които ги извършват. Липсва законова делегация, посредством която със специалния закон – КСО да се предоставя материална компетентност на КФН за издаване на подзаконови нормативни актове във връзка с приложението на член 179 и 179а от КСО. Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗКФН Комисията приема подзаконови нормативни актове – наредби и инструкции, когато това е изрично предвидено със законова разпоредба.
В заключение ще отбележа, че единственото ограничение относно сключването на репо сделки и обратните репо сделки от пенсионноосигурителното дружество се въвежда със специалната норма на чл. 179а от КСО. Никъде в КСО, в ЗПФИ и ЗППЦК, нито в подзаконовите нормативни актове по приложението им, не е предвиден максимален срок на договора за репо сделка, с изтичането на който следва да настъпи падеж на репо сделките. Приетата от КФН практика има само препоръчителен характер, но не може да създава нови права и задължения, в който смисъл е и трайната съдебна практика.
Автор: Кристиян Трендафилов
Подобни статии
ОТНОСНО НЕЗАКОННИТЕ СТРОЕЖИ И ПРОИЗВОДСТВОТО ПО ЧЛ. 225а ОТ ЗАКОНА ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА
ПРЕГЛЕД НА ЧАСТ ОТ СЛУЧАИТЕ, В КОИТО ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЕ Е ПОЗОВАЛ НА ЧЛ. 6 ОТ ЕКПЧ, ЗА ДА ОСИГУРИ НА ГРАЖДАНИТЕ ДОСТЪП ДО ПРАВОСЪДИЕ И ДО СЪДЕБНА ЗАЩИТА
ПРИЛОЖИМА ЛИ Е РАЗПОРЕДБАТА НА ЧЛ. 21, АЛ. 2 ОТ НПК ПО СИЛАТА НА ЧЛ. 84 ОТ ЗАНН В АДМИНИСТРАТИВНОНАКАЗАТЕЛНОТО ПРОИЗВОДСТВО?
Може ли практиката на СЕС да представлява обстоятелство по чл. 239, ал.1 от АПК за отмяна на влезли в сила решения на ВАС?
Преглед на становищата относно крайния момент, в който съделител може да упражни правото си по чл. 505, ал.2 ГПК
