РАЗЯСНЕНИЯ ПО ЧЛ.33 ОТ ЗАКОНА ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ

Въведение:

В чл.33 от Закона за обществени поръчки (ЗОП)[1] се регламентира правото на лицата на разяснение по решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ от възложителя. Съществуващи като правна възможност и в предходния закон в чл.29, ал.2 от ЗОП (отм.)[2], те са важна част от процеса по възлагане на обществени поръчки. Разясненията по условията на поръчката се правят с цел „да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението или документацията, когато има неяснота, неточност или др. такива при формулиране на условията на обществената поръчка. Думата „разяснение“ означава „тълкуване на нещо“, „обясняване в подробности“.[3] Определят се още като информация, която има пояснително-уточняващ характер.[4] Настоящият кратък коментар се състои в разглеждането им съобразно практиката от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), която е оправомощена да упражнява текущ контрол за законосъобразност върху възлагането на обществени поръчки като първа инстанция, и от Върховния административен съд (ВАС), като касационна инстанция.

1. По отношение на приложимостта на разясненията

Разясненията по чл.33 от ЗОП са един факултативен под етап към втората фаза „провеждане” от цикъла на възлагане на обществени поръчки.[5] Периодът на възможно осъществяване на това право от лицата е от оповестяване на обществената поръчка – публикуване на решението за откриване на процедура или публикуване на обява до сроковете, посочени в чл.33, ал.1 от ЗОП. Те имат широка приложимост, защото се прилагат при всички видове процедури, като за процедурата публично състезание и при събиране на оферти с обява съществува специална регламентация, [6] която няма да бъде разгледана тук.

В чл.33, ал.1 от ЗОП законът посочва, че право на разяснение имат „лицата”, а не „заинтересованите лица”, както е при възможността за изменение на условията при провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка по чл.100 от ЗОП. Именно в тази връзка следва изводът, че кръгът е разширен и право на разяснение следва да има всяко лице без да е необходимо да доказва своя интерес от участие при възлагане на обществена поръчка.[7] Интерес в тази насока представляват някои решения на КЗК, които се ограничават от гореизложеното твърдение.

• В Решение №449/27.04.2017г. на КЗК определя, че „…споделя извода на възложителя, че лицето А. П., подписало заявлението в качеството си на адвокат, без да представлява или защитава интересите на друго лице /юридическо или физическо/ няма правен интерес от получаването на каквато и да е информация по горецитираната обществена поръчка, тъй като не притежава качеството заинтересовано лице по смисъла на ЗОП. Адв. А. П. не може да се приеме и за „Стопански субект“, който съгласно § 2, т. 50 от ДР на ЗОП е всяко физическо или юридическо лице или образувание, или обединение от такива лица и/или образувания, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на стоки или предоставяне на услуги. Адвокатската професия е несъвместима с осъществяването на доставки, чрез покупка, което представлява упражняване на търговска дейност и не е възможно лицето подало заявлението да има интерес от получаването на конкретната обществена поръчка или да му бъде нанесена някаква вреда от евентуални нарушения по същата. С оглед на това, КЗК приема, че подаденото заявление от адв. А.П. е недопустимо и правилно възложителят не е предприел изпълнение на възложените му от чл.33, ал.2 от ЗОП действия по даване на разяснения.”
• С Решение №918/3.08.2017 г. на КЗК се произнася: ”...Видно от жалбата на „С.“ ООД, като приложение към същата е записано под т.2, че е представено „Копие от искане по чл.33, ал.1 от ЗОП, входирано на 18.05.2017г. в община Р.“, но такова липсва, а има и разлика в датите. Същевременно възложителят е изложил, че входираното искане за разяснение не е от жалбоподателя, а от лице, което впоследствие се е установило, че не фигурира като правен субект нито в търговския регистър, нито в регистър БУЛСТАТ и че същото представлява всъщност искане за прекратяване на процедурата, което не е уважено. Като доказателство по преписката кметът на община Р. е представил искане, вх. № …. /10.05.2017 г., от „Т. „, като видно от същото изложеното в искането за разяснения съвпада с твърденията в жалбата на „С.“ ООД по т.4 – относно заложените изисквания в техническата спецификация. Предвид разликата в двете лица – подател на искането и дружеството – жалбоподател, КЗК намира, че „С.“ ООД няма правен интерес да обжалва бездействие на възложителя по зададените въпроси, поради което в тази й част жалбата следва да се остави без разглеждане.”

2. По отношение на предмета на разясненията

Предмет на разясненията може да бъде информацията, свързана с решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ на обществената поръчка. Видно от посоченото те са по условията на конкретна обявена поръчка, като няма значение в какъв документ тези условия се съдържат. С разясненията лицата могат по-добре да преценят, дали могат да изпълнят дадената обществена поръчка и съответно да участват. Нормата по чл.33 ЗОП е диспозитивна и лицата, решават дали да се възползват от предоставената им възможност или не.

• В Решение №868/27.07.2017г. КЗК посочва „...неоснователно е възражението на възложителя, че посоченият порок е могъл да се санира чрез искане за разяснение по смисъла на чл.33, ал.2 от ЗОП, доколкото нормата е диспозитивна и е в преценката на кандидатите или участниците, дали да се възползват от предоставената им възможност. В същото време, обаче, възложителят носи отговорност за спазване изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП досежно методиката за комплексна оценка и начинът за определяне оценката на отделните показатели.”

Следва обаче да се има в предвид, че въпреки предоставеното право по чл.33 ЗОП, възложителят е задължен да представи ясна и непротиворечива информация по условията на поръчката, която да минимизира риска от неправилно тълкуване на поставените изисквания.

• В този смисъл е и Решение №81/27.01.2017г. на КЗК, където „счита, че възложителят следва да заложи ясни и непротиворечиви критерии, които минимизират риска от неправилно тълкуване на поставените изисквания, независимо от възможността за предоставяне на разяснения съгласно чл.33 от ЗОП.”

Разясненията трябва да бъдат ясни, точни и изчерпателни, без препращане към други документи, скици, чертежи и т.н., като тълкуването следва да бъде направено от самия възложител, а не от изискващия тълкуване участник (Решение №526 от 16.05.2017г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-236/13.03.2017г.).[8] Чрез тях не могат да се внасят промени в условията или изискванията по процедурата, включително и да се коригират допуснати технически грешки. Разясненията имат за цел да създадат по-голяма яснота, да насочат вниманието на участниците към вече съществуващи текстове от документите, но не и да внасят изменения, да допълват изисквания, да отстраняват пропуски или несъответствия. Тези действия се извършват посредством решения по чл.100 и чл.179 от ЗОП, но не и по реда на чл.33 от ЗОП. В този смисъл е константната практика по този въпрос (Решение №563 от 30.05.2017г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-208/27.02.2017; Решение №526 от 16.05.2017г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-236/13.03.2017г, Решение №871 от 27.07.2017г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-527/13.06.2017, Решение №1166 от 12.10.2017г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-750/9.08.2017г., Решение №11176/2016г. по адм. дело № 027/2016 г., ВАС, IV отд.; Решение №7527/2015г. по адм. дело № 6516/2015 г. на ВАС, IV отд. и др.). Тук интересно е да се отбележат и някои решения на КЗК по отношение на допуснати технически грешки, които се различават от горепосоченото, а именно:

• В Решение №141/09.02.2017г. на КЗК се посочва, че „…Видно от обявлението и техническите спецификации по двете обособени позиции на обществената поръчка възложителят е изброил езиците, от и на които следва да се извършват консекутивни преводи по обособена позиция 1, сред които са „сърбохърватски език“ и „хиндустан“ и от и на които следва да се извършват писмени преводи по обособена позиция 2 на обществената поръчка, сред които е „сърбохърватски език“. Действително сърбо-хърватски език не съществува и е коректно преводите да се извършват от и на сръбски език и от и на хинди, а не хиндустан. В случая посочената грешка е отстранена от възложителя с предоставените разяснения по чл. 33 от ЗОП на документацията за участие. В разяснение с изх. № 26-00-1001 от 05.12.2016 г. възложителят е посочил, че под хиндустан следва да се разбира хинди, а под сърбохърватски език – сръбски език”.
• И в Решение №870 от 27.07.2017г. на КЗК „..Действително е налице разминаване в изписването с цифри и думи на срока в посоченото изискване, което не се оспорва от възложителя. В същото време следва да се отчете установения факт, че във връзка с това разминаване е постъпило запитване по реда на чл.33 от ЗОП и възложителят е публикувал разяснение, че се касае за техническа грешка, като следва да се приеме следното: „Участникът да е изпълнил през последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата минимум една дейност с предмет и обем, идентична или сходна с предмета на настоящата обществена поръчка.“. Съгласно чл. 42, ал. 7 от ЗОП с публикуването на разясненията на профила на купувача се приема, че заинтересованите лица са уведомени относно отразените в тях обстоятелства, т. е. на евентуалните участници недвусмислено е изяснено, че изискваният от възложителя срок е 5 /пет/ години и в тази връзка пред тях не са създадени съществени пречки при изготвяне на офертите.”

Разясненията по чл.33 ЗОП не може да се насочват към определен кандидат или участник в процедурата, както и да са такива, които дават необосновано предимство на едно или няколко от лицата. С тях не може необосновано да се ограничават кръга от заинтересовани лица (Решение №621 от 8.06.2017г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-342/10.04.2017г.).

И по отношение на всичко горепосочено следва да се посочи, че разясненията, дадени от възложителя са част от документацията за участие и като такива следва да бъдат спазвани при подготовката и подаването на офертите за участие, т. е. потенциалните участници следва да се съобразят с всички въведени с разясненията на възложителя изисквания към подготовката на документите за участие и изпълнение на поръчката. (Решение № 471 от 4.05.2017г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-77/2017г., Решение №837 от 13.10.2016г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-556/18.08.2016г.; Решение №1122 от 5.10.2017г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-661/21.07.2017г.)

• И в Решение №32 от 18.01.2018г. КЗК счита, че :„…за да преодолее твърдяната неяснота участникът е разполагал с възможността да поиска разяснения по условията на документацията за процедурата на основание чл.33 от ЗОП, която не е реализирана в законоустановения срок, поради което същите са придобили стабилитет и са станали задължителни, както за възложителя, така и за участниците в процедурата.”

3. По отношение на сроковете, формата и неспазването им

Сроковете по чл.33 от ЗОП могат да се разгледат в два аспекта по отношение на лицата, които ги искат и по отношение на възложителя, който ги дава. Във връзка с първата категория лица, срокът е определен в чл.33, ал.1 от ЗОП и е до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите, а когато срокът е съкратен по чл.74, ал.2 от ЗОП или чл.133, ал.2 от ЗОП или при необходимост от спешно възлагане – до 7 дни. След изтичането му възложителят не предоставя разяснения (чл.33, ал.3 от ЗОП). Допълнително следва да се има предвид от лицето възползвало се от правото си на разяснение, че то следва освен в горепосочения срок да бъде предоставено в изискуемата от закона писмена форма.

• И в допълнение в Решение №364 от 6.04.2017г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-239/2017г.”Що се отнася до наведения в жалбата аргумент, че не е дадено определение на понятието „ресурси“, КЗК намира за неоснователно, доколкото жалбоподателят, ако е имал неразбиране към условията на възложителя за участие в процедурата, е могъл да се възползва от нормативно уредената в чл. 33 от ЗОП възможност да поиска разяснения в законоустановения срок, който към момента на подаване на жалбата пред КЗК е преклудиран.” И в случай, че за жалбоподателя са съществували съмнения относно съдържанието на изискването е следвало на основание чл.33, ал.1 от ЗОП да поиска разяснения от възложителя. (Решение №7 от 11.01.2018г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-979/10.11.2017г.; Решение № 13 от 11.01.2018г. на КЗК по преписка, вх.№ КЗК-1006/2017г.)

По отношение на сроковете за възложителя възниква задължението след постъпване в срок и форма на искането за разяснение да го предостави в 4-дневен срок от получаването му, но не по-късно от 6 дни преди срока за получаване на заявления за участие и/или оферти, а когато срокът е съкратен по чл.74, ал.2 от ЗОП или чл.133, ал.2 от ЗОП или поради необходимост от спешно възлагане – до 4 дни преди този срок (чл.33, ал.2 ЗОП).

• В Решение №1120 от 5.10.2017г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-697/28.07.2017г. се посочва, че ”…Разяснението, което трябва да се съдържа в отговора, е необходимо да бъде по предмета на въпроса и да се отнася до конкретна неяснота във връзка с документацията. Нещо повече, за нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.2 от ЗОП следва да бъде отчетено всяко избягване от страна на възложителя да се произнесе по конкретния въпрос. Цитираната по-горе разпоредба въвежда изискване от страна на възложителя да изясни и да разтълкува конкретна неяснота в документацията, която бъдещият кандидат по процедурата не може да възприеме, с оглед съставяне на оферта за участието в дадена обществена поръчка. Отстраняването на такива възникнали неясноти е от изключителна важност, тъй като това изхожда от разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП, съгласно която обществените поръчки могат да се възлагат единствено, ако е налице съответствие с основополагащите принципи за публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, в каквато насока е и задължението, визирано в разпоредбата на чл.33 от ЗОП за възложителя да даде разяснения по документацията за участие в обществена поръчка при направено в срок искане за това”.[9]

Ако възложителят не спази срока за даване на разяснения в Методическо указание от 24.11.2017г. на Агенцията за обществени поръчки се посочва, че „…е длъжен да удължи срока за получаване на оферти и когато са поискани своевременно разяснения по условията на процедурата, но той не може да ги предостави в срока по чл.33, ал.2 от ЗОП. При удължаването на срока в тези два случая следва да се има предвид, че заинтересованите лица трябва да имат достатъчно време да се запознаят и съобразят промените при подготовката на офертите си.”. Съобразно чл.100, ал.9 от ЗОП не се изисква удължаване на сроковете, когато разясненията не налагат съществени промени в офертите или когато те са предоставени в случаите по чл.33, ал.3 от ЗОП.

Начин на предоставяне на разясненията от възложителя е в писмена форма, като не се посочват лицата, направили запитванията. Съобразно чл.33, ал.4 от ЗОП се предоставят чрез публикуване на профила на купувача и не се изпращат на лицето, поискало разяснението.

• В допълнение и един интересен начин за предварително информиране на лицата от страна на възложителя, отбелязан в Решение № 208 от 23.02.2017г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-102/30.01.2017г. „Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че с поставеното изискване по т. 3. от Инструкциите към участниците от документацията за участие, а именно участниците да уведомят лицето за контакт по процедурата за явни двусмислия, грешки или пропуски в документацията за участие противоречи на ЗОП, които предвижда процедури по реда на чл.33 и чл.100, ал.2 от ЗОП за допълване, промяна или уточняване на условията на обявлението, решението за откриване или документацията за участие. Следва да се отбележи, че приложимостта на посочения в закона ред за изискване на разяснения по документацията за участие по чл.33 от ЗОП, както и за предложения за промени в документацията по реда на чл.100, ал. 2 от ЗОП по никакъв начин не са нарушени от залагането на посоченото изискване. Същото има само информативен характер за потенциалните участници в процедурата, като им указва за още една възможност, извън предвидената в закона за сигнализиране за открити двусмислия, грешки и пропуски в документацията, като неизпълнението му не е скрепено със санкция.”

Възложителят не е длъжен да дава постоянно отговори на поредица от едни и същи въпроси, на които е предоставен вече пълен, ясен и конкретен отговор. Не се допуска нарушение на чл.33, ал.2 от ЗОП, ако при предоставянето на разяснения възложителят реферира към отговора на друг зададен въпрос, стига препратката да е към относимия отговор (Решение №1503 от 21.12.2017г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1005/2017г.). Разясненията трябва да бъдат ясни, точни и изчерпателни, а не да бъдат осъществени под формата на цитиран от документацията текст или като препратка към други съществуващи текстове, от които бъдещият участник отново да се опитва да извлича нужното му обяснение (Решение №1120 от 5.10.2017 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-697/28.07.2017 г.).

Следва да се има в предвид, че по своя характер, разяснението по чл.33 от ЗОП, представлява действие от категорията на тези, посочени в чл.196, ал.5 от ЗОП и липсата на отговор в посоченият срок подлежи на обжалване пред КЗК на основание на чл.196, ал.5 от ЗОП, във връзка с чл.214 от ЗОП, във връзка с чл.21, ал.1 от АПК. ( Решение №516 от 16.05.2017г.на КЗК; Решение №345 от 4.04.2017г. на КЗК по преписка, вх.№КЗК-167/13.02.2017г.; Решение №1053 от 8.12.2016г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-835/2016 г.; Решение на КЗК № 1101/2014 г., потвърдено с Решение на ВАС № 13802/2014 г. по адм. дело № 12247/2014 г.).

Заключение:

И в заключение ще добавя, че съдържание на досието на поръчката в чл.121, ал.1 ЗОП и чл.98 ППЗОП обхваща разясненията, предоставени на възложителите във връзка с обществените поръчки, следователно те следва да бъдат запазвани и съхранявани. Те са от изключителна важност за процедурата по възлагане на обществените поръчки. Първо, защото стават задължителна част от документацията за всяка обществена поръчка, второ – познаването и правилното му попълване  е предпоставка за законосъобразното изпълнение на задължените субекти.

Автор:Калинка Стефанова

[1] В сила от 15.04.2016 г., последно доп. ДВ. бр.17 от 23 Февруари 2018г.

[2] Отменен с § 4 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за обществените поръчки – ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.

[3] Решение №516 от 16.05.2017г. КЗК

[4] Решение № 29 от 18.01.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-967/10.11.2017 г. потвърдено с Решение № 14435 от 28.11.2017 г. на ВАС; и Решение № 30 от 18.01.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-975/10.11.2017 г. „…Въпросната информация има пояснително-уточняващ характер спрямо изисквания относно хранителните продукти, предмет на доставка по съответните обособени позиции, които изначално са били заложени в техническата спецификация и които са свързани с цитираните в разяснението показатели на изпитване (органолептични, физико-химични, микробиологични и др.)“ ; Решение № 541 от 17.05.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-325/332/345/2018 г.; Решение № 544 от 17.05.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-333/16.04.2018 г.

[5] В чл.5 ЗОП се определя цикъла на обществени поръчки, съобразно следните фази: прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки.

[6] Вж. чл.180 ЗОП– процедурата „публично състезание и чл.189 ЗОП – при събиране на оферти с обява.

[7] В този смисъл вж. Кацарова, М. Разяснения по условията на обществените поръчки, сп. „Обществени поръчки”, бр.1, 2017 с. 4

[8] в този смисъл и Решение № 1235/18.09.2014г., потвърдено с Решение № 14653/05.12.2014 г. по адм. дело № 13180/2014 на ВАС, IV отд

[9] вж.  в този смисъл Решение № 45 от 18.01.2018г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-950/2017г.

Подобни статии

Важи ли принципът на чл. 168 от АПК в обжалването по Закона за обществените поръчки? ЗА НЯКОИ ВЪПРОСИ, СВЪРЗАНИ С ВРЪЧВАНЕТО НА РЕШЕНИЯ НА ВЪЗЛОЖИТЕЛ ЧРЕЗ ЕЛЕКТРОННА ПОЩА ПО СМИСЪЛА НА ЗАКОНА ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ ОТНОСНО ХАРАКТЕРИСТИКИТЕ НА ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ – ПУБЛИЧНОПРАВНА ОРГАНИЗАЦИЯ ПО СМИСЪЛА НА ЗАКОНА ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ Правни аспекти на оспорването на финансовите корекции при нарушения на Закона за обществените поръчки ЗАБРАНАТА ЗА ОГРАНИЧАВАНЕ НА КОНКУРЕНЦИЯТА ПРИ ОПРЕДЕЛЯНЕ НА КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР НА УЧАСТНИЦИТЕ В ПРОЦЕДУРА ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ