1. Българското право de lege lata
Действащата у нас правна уредба на начина и методиката за определяне на възнаграждението на членовете на надзорния съвет и управителния съвет при двустепенната система на управление на акционерните дружества и на съвета на директорите – при едностепенната система не съдържат никакви норми относно процедурата и методиката за определяне на възнагражденията на членовете на органите на управление на АД. У нас се посочва само кой орган има право да избира, респ. да назначава и съответно на това да определя възнаграждението на членовете на съветите, които тук, с оглед целите на статията може да се именуват с общия термин „директори“ в духа на терминологията на европейското право.
Според чл. 221, т. 5 от Търговския закон (ТЗ) общото събрание на акционерите определя възнаграждението на членовете на надзорния съвет, ако дружеството в устава е избрало двустепенната система на управление и на членовете на съвета на директорите, на които няма да бъде възложено управлението при монистичната форма на управление. Следователно съгласно действащото ни законодателство не на всички директори, т.е. членове на органите на управление възнаграждението се определя от акционерите. На останалите директори – на членовете на управителния съвет при дуалистичната система и на директорите, които ще управляват и представляват дружеството, възнаграждението се определя от надзорния съвет – при първата група и от останалите членове на съвета на директорите (тези, които няма да управляват дружеството) – при монистичната система на управление. Акционерите определят още и някои от компонентите на възнаграждението в случаите, когато имат такова правомощие и това са правото на членовете на съветите да получават част от печалбата на дружеството и правото да придобиват акции и облигации на дружеството – чл. 221, т. 5 ТЗ. За определяне на възнаграждението общото събрание взема решение с обикновено мнозинство от представените на общото събрание акции – чл. 230, ал. 1 ТЗ. Решението влиза веднага в сила и не подлежи на вписване в търговския регистър, нито на публикуване.
По отношение на управляващия (изпълнителен) директор на АД и на членовете на управителния съвет акционерите нямат правото нито да определят политиката и методологията, респ. принципите, по които ще се определя възнаграждението, нито имат информация за неговия размер. С такава според действащото ни право не разполагат и инвеститорите, кредиторите и изобщо третите спрямо акционерното дружество лица.
Надзорният съвет избира членовете на управителния съвет и определя възнагражденията им – чл. 241, ал. 2 ТЗ. Избирането и определянето на възнаграждението става с решение, взето с обикновено мнозинство при кворум от най-малко половината от членовете, които максимално могат да бъдат 7 души. Или при максимален брой 7, могат да присъстват 4 и от тях 3 да определят възнаграждението. Или ако са три – 2 могат да определят възнаграждението.
При съвета на директорите, който се състои от 3 до 9 лица, възнаграждението на управляващия член може да се определя от 2 до 3 лица.
Повече разпоредби относно изискванията или насоките за определяне на възнаграждението законът не съдържа. Разбира се, няма пречка такива да се включат в уставите на съответните дружества.
2. Съдебната практика в България
В съдебната практика в България са обсъждани няколко въпроса, свързани с определяне на възнагражденията на членовете на съветите на акционерното дружество.
Първо, в съдебната практика има единодушие по въпроса, че между всеки член на съвета, от една страна и акционерното дружество, от друга страна, съществува договорно отношение, което няма трудовоправен, а мандатен характер, т.е. произтича от договор за поръчка – р. 827 от 13.12.2007 г. на ВКС по т.д. 478/2007 г., ТК (по-нататък ще се цитира само р. 827); р. 212 от 10.03.2008 г. на ВКС по т.д. 814/2007 г., ТК (р. 212) и други. Безспорно е прието, че договорното отношение се регламентира от нормите на ЗЗД, ТЗ и устава, като разпоредбите на ТЗ имат приоритет и дават възможност да се прилага ЗЗД, ако не предвиждат друго – р. 212.
Второ, възнаграждението на членовете на надзорния съвет и на съвета на директорите, както и на неуправляващите членове на управителния съвет се определя с решение на общото събрание на акционерите, както изрично и ясно предвижда законът. Без решение на общото събрание членът на съвета няма право на възнаграждение, независимо че е избран и реално е участвал в управлението на дружеството. Дори да е сключен договор за възлагане на управлението, той не може да претендира възнаграждение, ако липсва решение, което специално да определя възнаграждението. В този смисъл са разсъжденията на ВКС в определение 569 от 6.7.2010 на ВКС по т.д. 116/2010 г., Първо т.о., ТК, в което се приема, че не се дължи възнаграждение, защото липсва решение на общото събрание за определяне на възнаграждение на членовете на управителния съвет или ако решението е с неясна формулировка, при която не е възможно да се определи какво възнаграждение е имало предвид общото събрание. Изисква се на всеки член да бъде определен конкретен размер на възнаграждението. Същото се приема и в други решения на ВКС – р. 212, р. 837, определение 13 от 6.1.2015 г. на ВКС по гр.д. 4917/2014, Трето г.о., ГК (опр. 13).
Освен че общото събрание определя първоначално възнаграждението, то е оправомощено и да го променя, както и да спира неговото изплащане на член на съвета на директорите – определение 645 от 20.10.2010 г. на ВКС по т.д. 445/2010 г., Второ т.о., ТК. В определението се отрича възможността плащането на възнаграждението да се спира по решение на съвета на директорите, защото той няма такива правомощия. Логиката на съда е, че органът, който определя възнаграждението, може и да спира неговото плащане. Но това би означавало, че ако е изпълнителен директор, съветът на директорите ще има правото да спре неговото изплащане.
Един от основните въпроси, касаещи определянето и изплащането на възнаграждението е въпросът, достатъчно основание ли е определянето на възнаграждение от общото събрание, за да възникне правото на член на съвета на директорите да го получава и съответно има ли дружеството задължение да го заплаща, ако членът на съвета не е изпълнявал добросъвестно определените в закона и устава задължения – определение 13. На този важен въпрос ВКС дава положителен отговор. В определение 13 се посочва, че трайно установена съдебна практика е членовете на съветите да получават възнаграждение, независимо дали са оформили отношенията си с договор, независимо дали са престирали нещо и независимо от резултата на тяхната дейност. Според ВКС „получаването на възнаграждение произтича от управленческото качество на заемания от тях пост и не е обвързано по основание и размер нито от дължимата престация, нито от постигнатия от дейността на съвета резултат. От факта, че общото събрание на акционерното дружество взема решение и определя размера на възнаграждението, се налага извод, че единствено в неговите правомощия е да спре изплащането му. Същите разсъждения са възприети и от административните съдилища. Според р. 200 от 25.05.2010 г. на Адм. с. – Велико Търново по адм. д. 952/2010 г., 3 – ти с-в и р. 7661 от 1.6.2011 г. на ВКС по адм.д. 9775/2010 г., Първо о. Възнаграждението на членовете на съвета на директорите на акционерното дружество, на които не е възложено управлението им, няма контрибутивен нхарактер, т.е. срещу неговото получаване не се дължи определена насрещна престация. Основанието за заплащането му е единствено решението на общото събрание на акционерите и дължимостта му не е обвързана с постигането на някакъв конкретен резултат от дейността на съответния член. От тук се прави изводът, че директорът не извършва услуга на дружеството, т.е. възнаграждението не му се заплаща за извършена услуга по смисъла на чл. 8 ЗДДС, тъй като не цели постигането на конкретен резултат. Поради това и в р. 212 ВКС установява, че реално директорът не е извършил никаква дейност в полза на дружеството, но това не е аргумент да му бъде отказано плащането на възнаграждение, защото то не е обвързано с постигането на някакъв конкретен резултат. Последиците от бездействието или недобросъвестното изпълнение на задълженията е освобождаване на члена от общото събрание, прекратяване на договора за поръчка и/или имуществена отговорност на члена за вредите, причинени на дружеството, ако последното може да ги докаже – р. 212, р. 827.
Следователно, липсата на критериите за определяне на възнаграждението води до извода, че у нас възнаграждението се заплаща за заеманата длъжност, за пост, а не за количеството и качеството на извършената дейност, не за резултатите от тази дейност и без да се отчита имущественото състояние, до което лошото управление е довело дружеството.
3. Акционерното право на Германия
Само за сравнение, в правото на ФРГ, до което стои най-близко нашето акционерно право, Законът за акционерните дружества предвижда общото изискване, че възнаграждението на членовете на надзорния съвет следва да се определя съобразно задачите на членовете на надзорния съвет и имущественото положение на дружеството и то трябва да бъде съразмерно на тези две величини – на задачите, които изпълнява членът и на имущественото състояние на дружеството[1]. Същото е положението и при управителния съвет – пар. 87, ал. 1, изр. 2 и 3 от Закона за акционерните дружества. Интересна е и санкцията, която е предвидена при неспазване на това императивно правило – наказателна отговорност[2].
Правилото обаче има по-малко значение в практиката, отколкото в теорията. Първоначално в Германия не е съществувала правна уредба на възнаграждението на членовете на управителните органи. Тяхното определяне е било предоставено на свободното усмотрение на общото събрание, подобно на сега действащото българско нормативно разрешение. През 70-те години на 20 век се е отчитало твърде високо възнаграждение, докато към 2006-2007 г. То е паднало много ниско[3]. Но не е определено дали то трябва да бъде твърдо или гъвкаво, не са определени и компонентите на възнаграждението. Според Гратенталер ползването на служебната кола и служебното жилище принадлежат към възнаграждението и затова трябва да бъдат определяни от общото събрание.
По принцип целта на правната уредба на възнаграждението в закона е да бъдат защитени кредиторите на дружеството и акционерите от прекалено високото възнаграждение. Предназначението на регулирането на начина на определяне (а не само на органа) е да се обезпечат справедливостта и вътрешният ред в дружеството. По начало акционерите имат голям интерес от ограничаване на възнагражденията и бонусите на членовете на съветите, а и те имат отношение към решаване на въпроса за имущественото състояние на дружеството. Макар правната уредба да е по-добра от българската, в теорията е споделена критика към цитираната разпоредба[4].
И все пак не може да не се отбележи напредъкът на немското право. Законът в пар. 87, ал. 1, изр. 1 и 2 въвежда изискването възнаграждението да се намира в едно измеримо съотношение със задачите и резултатите от дейността на членовете на управителния съвет, както и с имущественото положение на дружеството. Възнаграждението не бива без особени причини да надхвърля размера на обичайното за подобен вид дружество с подобно имуществено положение. Белегът „обичайно“ се отнася както до хоризонталното, така и до вертикалното сравнение – с други немски акционерни дружества от същия бранш и сравнимо положение, както и с позицията и отговорността, която има съответният член. Разбира се понятието „съизмеримо“ се нуждае от активна тълкувателна дейност[5]. За разкриване на неговото съдържание в голяма степен се разчита на практиката на Германския върховен съд. Така напр. по делото Манесман той приема, че извънредните плащания на членовете на управителния съвет, които не са предвидени в договора за възлагане на управлението, имат възнаградителен характер и по никакъв начин няма да допринесат за бъдещите ползи на дружеството, поради което са обявени за недопустими, доколкото нямат основание в договора за възлагане на управлението. Прието е, че са присъдени без правно основание. Но от това не следва, че класическият годишен бонус би бил забранен.
За да се предотврати отговорност на надзорния съвет за ненамаляване на възнаграждението, макар да са налице предпоставките на пар. 87, ал. 2 от Закона за акционерните дружества, надзорният съвет е задължен непрекъснато да проверява, дали имущественото състояние на дружеството не се е влошило от това, че не са намалени съответно, съизмеримо размерите на възнагражденията. При това несъмнено е налице влошаване на положението при изпадане на дружеството в неплатежоспособност[6] .
4. Каква реформа на начина на определяне на възнаграждението на членовете на управителните органи на АД предвижда Европейският съюз?
Отношение към формата и размера на възнагражденията на членовете на органите на управление на акционерното дружество взема и Директива (ЕС) 2017/828 на Европейския парламент и на Съвета от 17.5.2017 г. за изменение на Директива 2007/36/ЕО по отношение насърчаването на дългосрочната ангажираност на акционерите, която следва да се имплементира в българското законодателство до 10.06.2019 г.[7] Отчитайки голямото разнообразие в системите на доброто корпоративно управление на акционерното дружество, директивата дава възможност на държавите – членки сами да решат как и кой да определя възнаграждението, което несъмнено играе важна роля за ефективността на дейността на дружеството и за резултатите му. В същото време директивата отделя внимание и на факта, че трябва да се разширят правомощията на акционерите да участват в процеса на определяне на възнагражденията на директорите и да се дава по-голяма възможност на акционерите да участват в политиката по определяне на възнагражденията. Съгласно чл. 9 а, т. 1 от Директивата акционерите имат право да гласуват на общо събрание политиката за определяне на възнагражденията на членовете на съветите. Дружествата ще плащат възнаграждение на своите директори само в съответствие с одобрената от общото събрание политика на възнагражденията.
Основните принципи на участието на акционерите са:
Първо, последните да имат задължителен или консултативен глас при вземане на решение относно начина, методиката на определяне на възнагражденията на директорите;
Второ, пълен и ясен поглед, т.е. прозрачност на политиката на определяне на възнагражденията;
Трето, обвързаност на възнагражденията както с финансовите резултати от дейността на дружеството, така и с целите по опазване на околната среда, социалната политика и други нефинансови резултати.
Общото събрание на акционерите трябва в бъдеще най-малко на всеки 4 години да преразглежда и да се произнася по политиката на определяне на възнагражденията на директорите и членовете на надзорния съвет – чл. 9А, т. 1 и 2 от Директивата, а всяка година акционерите трябва да гласуват доклада за възнагражденията – чл. 9Б, т. 1 от директивата. Ако докладът се отхвърли, предприятието трябва при следващия доклад за възнагражденията да даде отчет дали и как се е съобразило с гласуването на общото събрание. Освен това според директивата акционерите имат не само право, но и задължение да обсъдят начина на определяне на възнаграждението и да вземат решения по доклада. Задължението им е в духа на засилване на влиянието и активността на акционерите в управлението на дружеството[8]. Акционерите трябва да са наясно от какви компоненти се състои възнаграждението и какви са относителните им дялове в цялостното определяне на възнаграждението. Необходимо е да се увеличат правомощията на общото събрание, като в него се гласува политиката на определяне на възнагражденията на директорите. В същото време се дава възможност на дружествата да дерогират тези правила, ако възникнат извънредни обстоятелства. Но за това трябва също така да се информират акционерите. Въвеждат се понятията за постоянно и променливо възнаграждение – т. 29 от Преамбюла и чл. 9А, т. 6 от директивата. Изобщо изискването на директивата е акционерите да могат да се запознаят на общо събрание – годишното общо събрание и да гласуват на него доклада за възнагражденията на директорите.
Политиката трябва да описва всички компоненти на възнаграждението, което може да бъде постоянно и променливо. В политиката на променливото възнаграждение следва да се определят ясни, всеобхватни и разнообразни критерии за неговия размер. То трябва по такъв начин да бъде конструирано, че да отчита постигнатите финансови и нефинансови резултати. При определяне на възнаграждениeто е необходимо да се отчита дали и в каква степен са изпълнени критериите за резултат. Директивата установява и възможността дружеството да иска връщането на променливото възнаграждение, ако резултатите не бъдат постигнати.
От изложеното следва, че трябва да се промени концепцията на българската съдебна практика, че възнаграждението не е за резултат, а за заемане на пост.
Допуска се възможността да се преразглежда променливото възнаграждение.
Възнаграждението или част от него може да се предоставя под формата на акции. Тогава се налага да се определят сроковете за придобиването на правата по тях и да се реши, как тяхното притежание въздейства върху постигане на целите на дружеството.
Политиката на възнагражденията включва и срока на действие на договорите с директорите, сроковете за предизвестие за тяхното прекратяване, информация за това, дали ще има допълнителна пенсия и схеми за ранно пенсиониране, условията за прекратяването им и произтичащите от него плащания.
По – нататък директивата акцентира върху прозрачността и публичността на доклада за начина на определяне на възнагражденията на директорите, за да могат акционерите да преценят, дали тези възнаграждения съвпадат или се доближават до резултатите от управленческата дейност на органите на дружеството. Докладите следва да станат достояние и на обществеността, като се публикуват по определен от националното законодателство начин – напр. в интернет страницата на дружеството. Това положение е особено важно, защото то стимулира директорите да полагат по-големи грижи и усилия, да проявяват по-голямо творчество при осъществяване на своите функции. Изхожда се още и от обстоятелството, че лицата, които са част от състава на управителните органи на акционерното дружество, не се намират в трудови отношения с него, а в отношения, породени от договор за поръчка. Това е така, защото управителният съвет и съветът на директорите изпълняват функциите на работодателя[9].
Изобщо целта на директивата е по-голяма прозрачност на управлението на акционерното дружество. Тази прозрачност се проявява не само спрямо акционерите, но и спрямо инвеститорите и третите лица. Изисква се публикуването на възнаграждението, което директорът получава от всяко дружество, влизащо в една група. Това се прави за да се предотврати заобикалянето на закона, като се публикува едно средно възнаграждение, а в същото време директорът може да получава възнаграждения и от друго или други дружества, влизащи в една и съща група. На оповестяване подлежат всички компоненти на възнаграждението, вкл. детски и семейни надбавки, които поради необходимостта да бъдат защитени личните данни на директорите, следва да бъдат оповестени без посочване на тяхното основание. Директивата придава изрично значение на защитата на личните данни и затова изисква докладите за възнагражденията да не бъдат публикувани за по-дълъг период от 10 години.
В обхвата на директивата са и сделките на дружеството със свързани с директорите лица. Изисква се държавите членки да въведат одобрението на тези сделки, в случай че те са съществени за дружеството, от акционерите или от орган на управление, като в гласуването на одобрението им не могат да участват свързаните директори. Дружеството предоставя информация на акционерите и за тези сделки. И не само акционерите, но и третите лица се информират за тях, посредством публикуването им на интернет страницата на дружеството или чрез разгласяването им по друг леснодостъпен за третите лица начин.
Прозрачността и одобрението на сделки със свързани лица, които биха имали съществено значение за бъдещото имуществено състояние на акционерното дружество, се налага от необходимостта да се избегне при сключването на тези сделки влиянието, което информацията на свързаните лица за параметрите на сделката може да окаже върху нейното сключване. Разбира се, директивата не изисква всички сделки да бъдат одобрявани и разгласявани, а тези, които съответната държава членка прецени, че са съществени, изхождайки от влиянието, което информацията за тях може да окаже върху икономическите решения на акционерите на дружеството и рисковете, които сделката поражда за дружеството и акционерите, които не са свързани лица, включително и за миноритарните акционери. От значение за съществеността на сделката със свързани лица са нейното въздействие върху финансовото състояние, приходите, активите, капитализацията или оборота на дружеството, естеството на сделката и позицията на свързаното лице. С други думи необходима е една комплексна преценка на всички параметри на сделката и влиянието на участието на свързано лице върху състоянието и бъдещото развитие на дружеството.
Важен момент в директивата е изискването съществените сделки със свързани лица да бъдат обявявани публично веднага след сключването им, като се оповести името на свързаното лице, отношенията му с член на съвета и стойността на сделката. Оповестяването на сделката трябва да стане по начин, определен от националното законодателство. Към съобщението за сделката се прибавя и доклад за нейното обяснение, в чието изготвяне не може да участва свързаният член на съвета. Последният не може и да участва и в процедурата по одобрението на сделката от компетентния орган на дружеството. Държавата членка е длъжна да предвиди в закона правило, по силата на което общото събрание на акционерите гласува за съществените сделки, които са били одобрени от надзорния съвет или управителния съвет, респ. съвета на директорите на дружеството. Посочените изисквания не се прилагат за сделки, сключени в хода на обичайната дейност и при нормални пазарни условия – чл. 9В, т. 5 от директивата, освен ако държавата не прецени, че и те следва да бъдат включени в обсега на контрола или не даде възможност на дружествата да ги изключат.
Държавите членки трябва да вземат мерки и да предвидят санкции за спазване на изискванията, въведени с директивата. Чл. 14 б от директивата изисква мерките и санкциите да бъдат ефективни, съизмерими и превантивни. До 10 юни 2019 г. всяка държава членка е длъжна да въведе законовите, подзаконовите и административните разпоредби за транспортиране на директивата в националното право.
Оценката на директивата, която се дава във все още оскъдната литература, посветена на нея и на реформата в акционерното право, е че тя стъпка към пробуждане на акционерите
и стимулиране на тяхното участие в управлението на дружеството, в превръщането им от пасивни в активни участници в дружеството, но в същото време тя самата ограничава своето значение, като изтъква, че държавите членки при нейното имплементиране трябва да отчитат и особеностите на националното право, поради което съществуващите положения в него не трябва да се променят драстично[10]. Смятам обаче, че у нас е необходимо да се съобрази действащата правна уредба на управлението на акционерното дружество с директивата, защото, както посочих по-горе, ние не разполагаме с почти никакви правни средства за влияние на акционерите върху определяне на политиката на възнагражденията на членовете на съвета на директорите, надзорния и управителния съвет. Той се определя първоначално при тяхното избиране (при това не на всички), без да се отчитат реалните постижения, които директорите и членовете на съветите могат да постигнат и без да се отчита техният действителен принос за развитието на дружеството.
Автор:Проф. д-р Поля Голева
[1] Вж. и Grattenthaler, T. Die Verguetung von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften. Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main, 2007, S. 407.
[2] Пак там, с. 406.
[3] Пак там, с. 407.
[4] Счита се, че тя е lex imperfecta – Soll – Vorschrift – Grattenthaler. Op. Cit., S. 408.
[5] Вж. Schaefer, C. Gesellschaftsrecht. C.H.Beck, 2018, S., 306.
[6] Пак там, с. 307.
[7] Към този момент няма данни някоя държава да е променила и допълнила своите закони съобразно посочената директива, която не се ограничава само до увеличаване на участието на акционерите в този процес, а обхваща и други аспекти на засилване на активността на акционерите в управлението на дружеството – вж. Bayer/Schmidt in Betriebsberater 2017, S. 2114 ff.
[8] Вж. Hoegen, B. Reform der Vorstandsverguetung. Nomos Verlag, Heidelberg, 2018, S. 392.
[9] Така Schaefer. Op. Cit., S. 293.
[10] Вж. Hoegen. Op. Cit., S. 392.
Подобни статии
ВЪПРОСЪТ ЗА ПРАВНОТО ДЕЙСТВИЕ НА ВПИСВАНЕТО В КНИГАТА ЗА АКЦИОНЕРИТЕ И ЗА ДЕЙСТВИЕТО НА СЪДЕБНОТО РЕШЕНИЕ ПРИ ИСК ПО ЧЛ. 74 ОТ ТЪРГОВСКИЯ ЗАКОН
Някои моменти в правното положение на управителя на ООД според практиката на ВКС по чл. 290 ГПК
СРАВНИТЕЛНОПРАВЕН ПОГЛЕД ВЪРХУ ДОКТРИНАТА ЗА „ПРОБИВАНЕ НА КОРПОРАТИВНИЯ ВОАЛ” И ДРУГИ КОНЦЕПЦИИ ЗА АНГАЖИРАНЕ НА ОТГОВОРНОСТ НА ТРЕТИ ЛИЦА ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА*
Оригинално становище на ВКС за наличието/липсата на акционерен деликат
Някои въпроси относно освобождаването и заличаването на управителя на ООД в търговския регистър
