ПРАВНА УРЕДБА НА ЕСКРОУ СМЕТКАТА

I. Escrow, escrow account и escrow agreement в правото на САЩ и ЕС

Терминът произлиза от френската дума escroe, която означава свитък или част от документ[1]. Счита се, че в правото започва да се използва в САЩ от 1916 г. Escrow означава договор между две страни, с който договор се предоставя държането на някаква вещ или документ на едно трето лице до сбъдване на предварително уговорени условия[2]. Среща се и като израз – to put into escrow[3].

Ескроу договорът и ескроу сметката и днес се ползват при сделки с недвижими имоти в САЩ. Те имат своя изрична правна уредба[4]. Американското бюро за защита на потребителите на финансови услуги (The Bureau of Consumer Financial Protection) публикува правила, които са в съответствие с промените в Dodd-Frank Act[5] и които предвиждат откриването на ескроу сметка при отпускането на т.нар. ипотечни кредити с по-голяма стойност (higher-priced mortgage loans)[6]. Тази сметка служи за съхраняване на суми за плащане данъци и застраховки свързани с имота, които следва да се внесат преди предоставяне на кредит[7].

В някои щати в САЩ, като например Калифорния, сделките с недвижими имоти се извършват чрез т. нар. ескроу агенти (escrow agents, closing agents или settlement agents)[8]. В източните щати, тази ескроу функция се изпълнява от адвокати[9]. Възможно е сетълмент агентът да е: 1) ескроу дружеството (escrow company); или 2) дружество, което предоставя услуги по удостоверяване липсата или наличието на тежести върху недвижими имоти (title report) или 3) застрахователно дружество, което предлага застраховане на финансови рискове при възникване на проблеми със собствеността върху недвижим имот (title insurance)[10]. По силата на сключен ескроу договор (escrow agreement) ескроу агентът държи документите до окончателното заплащане на цената на имота, след което „освобождава“ сумата и документите, които биват предадени на съответното лице[11]. Документите, които агентът държи могат да бъдат различни – кредитна документация, удостоверения за данъци, застрахователни полици и др. Агентът обаче не може да дава съвети, защото трябва да е независим[12].

Кредиторът финансиращ такава покупко-продажба, следва да е добре запознат с ескроу инструкциите, които се дават от ескроу агента. В допълнение, кредиторът следва да иска специално писмо (“insured closing letter”), с което застраховател се задължава да го обезщети за възможни щети нанесени от ескроу агента[13]. Заемните средствата, с които се закупува недвижим имот се депозират по ескроу сметка, която се администрира от сетълмент агента до приключване на сделката[14]. Кредиторът дава инструкции на сетълемент агента как да се разпореди със заемните средства, а сетълмент агентът дава инструкции на останалите участници в процеса, за да е сигурен, че всички участници са получили уговореното – агентите на недвижими имоти са получили таксите си, на банката на продавача е платено, ако е имало учредена ипотека върху имота и остатъкът от сумата (ако има такава) е била предадена на продавача. От друга страна, сетълмент агентът гарантира, че купувачът е получил документите за собственост и че кредиторът има учредена в негова полза ипотека[15]. Ескроу сметката е свързана и със заплащане и разходи по ипотечния кредит. Тези разходи могат да включват данъци за имота, имотни застраховки, ипотечни застраховки и др.[16] Тя е характерна за така наречените „затворени кредити“ (Closed-End Credits) в САЩ. Това са целеви кредити, най-често за покупка на недвижим имот или кола. Те се отличават от „отворените кредити“ (Open-End Credits). Последните не са със срок и при тях не се изисква конкретна цел. Те имат максимален размер и изискват внасянето на месечни вноски за погасяване на ползваните суми и лихвите върху тях[17].

В американското право ескроу договорите се считат за допълнителни (акцесорни) към други сделки[18]. Счита се, че ескроу договорът е недействителен, ако предметът му не е предаден под контрола на лицето, с което е договорено да държи този предмет[19].

На ниво право на ЕС, независимата ескроу сметката има уредба в проект за делегиран регламент[20]. Независимата ескроу сметка се отнася към сметка в банка поддържана на името на спонсор[21], придружена от договор за ескроу сметка между кредитор и длъжник, обезпечен с неотменими инструкции от длъжника, че всички операционни приходи или постъпления от продажба на активи от проекта, ще бъдат плащани по тази сметка и банката е упълномощена да извършва плащания от свободните наличности, само съгласно уговореното в проектната документация.

II. Ескроу сметката в българското право

Вероятно ескроу сметките, които се използват в САЩ са „привнесени“ в банковата ни практика. Ескроу сметката не уредена изрично като отделен вид банкова сметка[22]. Това твърдение може да бъде прието, но не изцяло. Вярно е, че ескроу сметката в нашето право няма обща правна уредба, но такава има за някои специфични случаи. Така например, за ескроу сметка се счита сметка, поддържана в България, установена във връзка с продажба, размяна или отдаване под наем на недвижимо или лично имущество, при условие че редица условия посочени в нормата са налични[23]. Например, когато сметката е установена и използвана само за да подсигури задължението на купувача да плати покупната цена на имуществото, продавачът да плати всяка непредвидена отговорност или наемодателят, или наемателят да плати обезщетения за вреди, свързани с отдаденото под наем имущество съгласно договора за наем[24].

Общата правна характеристика на ескроу сметката може да бъде изведена от т.нар. други видове сметки за съхранение на пари, които се обслужват при определени с договор условия[25]. Систематически ескроу сметката е банкова дейност, която е свързана с агентските услуги и по специално с попечителството[26]. Счита се, че доколкото т.нар. договор за откриване на особена сметка под условие (ескроу-сметка) не е уредена изрично в българското законодателство, следва да се приеме, че същата представлява вид рамков договор, по смисъла на раздел ІІІ от Закона за платежните услуги и платежните системи (отм.).[27]

Ескроу-сметката представлява доверителна сметка, открита в банка на името на продавач, в която е блокирана сума, която се освобождава от банката в полза на продавача при изпълнение на няколко условия – например при продажба на недвижим имот – след представяне на нотариален акт за покупко-продажба на съответния недвижим имот и удостоверение за липса на тежести върху имота[28].

Договорът за ескроу сметка е двустранен (двамата титуляри от една страна и банката от друга имат задължения), комутативен (насрещните престации на страните са известни предварително), възмезден, консенсуален (сметката може да бъде открита и с нулево салдо) и формален[29]. Договорът за ескроу сметка е intuitu personae и за двете страни[30]. Доставчикът на платежни услуги може да откаже сключването на договор за ескроу сметка, без да обосновава причините за това[31]. Банковата тайна се отнася и за ескроу сметката[32].

Възможно е разкриването на т. нар. ескроу банкови сметки да е резултат от евентуално сключен тристранен договор между съкотрахенти по договор за СМР и банка, каквато доверителна сметка е винаги с титуляр изпълнителя им и в нея да се блокира определен процент от цената на договорените СМР. Изплащането на тази част съответният възложител може да постави в зависимост например от подписване на приемо-предавателни протоколи за приключени довършителни работи или с оглед последващото изготвяне на технически паспорт на сградата[33].

Друга възможна практическа употреба на ескроу сметката е при покупко-продажба на акции. Страните предвидили възможност доверителната банка да задържи по указание на купувача сумата, представляваща всяка незаписана счетоводно отговорност или незаписан счетоводно разход, или какъвто и да е паричен трансфер към дадено лице към дата на приключване на договора. С тази сума се намалявала продажната цена и следвало да служи за удовлетворяване на купувача.[34]

Не представлява ескроу сметка, сметка, по която сумата не е била блокирана и съответно е освободена от банката при изпълнение на допълнителни предварителни условия- например при продажба на недвижимия имот- при представяне на нотариален акт за покупко- продажба на недвижимия имот и удостоверение за липса на тежести върху имота[35]. Несъстоятелно би било приравняването на банков превод, като начин на плащане, и ескроу сметка.[36].

В данъчно-правен аспект, превеждането на сума от купувача в доверителна сметка на името на продавача има потвърдителна, гаранционна и обезщетително-наказателна функция, но не и функция на авансово плащане. Допълнителен аргумент в тази насока е и обстоятелството, че в повечето случаи сумите по доверителна сметката се олихвяват в полза на купувачите, видно от договора за „ескроу сметка“[37]. Не следва да се приема, че по отношение на преведената в доверителната сметка сума е налице авансово плащане, тъй като паричната сума – задатък/предплата не е предоставена на продавача по начин, че същият да може да се разпорежда с нея преди осъществяването на доставката (преди нотариалното изповядване на сделката)[38].

Обикновено договорът се прекратява, когато условията по него биват изпълнени, всички суми бъдат платени и всички документи за доверително пазене бъдат предадени[39].

III. Ескроу сметка и акредитив

Акредитивът и ескроу сметката имат редица сходства, но и много различия. За разлика от акредитива, който представлява едностранно писмено изявление на банка, с което тя се задължава да плати на посоченото в акредитива лице сумата по акредитива[40], ескроу сметката е договор. Във връзка с акредитива обикновено се открива и акредитивна сметка. Тази сметка е банкова и служи за съхранение на пари, предоставени за разплащане на титуляря с трето лице, което има право да ги получи при изпълнение на условията, поставени при откриването на акредитива[41]. Акредитивът предлага някои лимитирани възможности за купувача, да осуети плащане от страна на банката, ако документите, които се предвижда да бъдат представени отговарят на условията на акредитива. При ескроу сметката, сумите не биват „деблокирани“ или наредени към продавача, без купувачът да е одобрил това действие[42]. Разбира се това ще се прилага, ако такава клауза е предвидена в съответния договор.

IV. Препоръки по отношение на договор за ескроу сметка

Банката следва да уреди в договора за ескроу сметка, какви ще са последствията, ако се получат неясни или противоречиви нареждания или представяне на неясни или различни от договорените документи[43]. Най-доброто решение е уговорка, при която банката отказва да извърши плащане до постъпване на съвместни (от страна например на продавача и купувача) указания за окончателно разпореждане или съдебно решение от компетентен съд или арбитражно решение. Задължението на банката за проверка на уговорените документи следва да бъде само от външна страна[44]. Банката следва да уговори освобождаването си от отговорност за адекватността, точността и/или пълнотата на всеки един от документите, предоставени й от страните по договора или трети лица[45]. Банката не може да носи отговорност за забавяне при заверяването на ескроу сметката, в случаите, когато тя е предприела всички стъпки, съобразно установените банкови регулации и процедури[46].

Автор: Д-р Иван Мангачев

---

---

---

 

[1] T. Byrne, Escrows and Bankruptcy, The Business Lawyer, Vol. 48, No. 2 (February 1993) 761.

[2] Dictionary of Banking and Finance: Over 9,000 terms clearly defined, 4^th. ed. (A & C London 2010) 124. Сходна дефиниция се съдържа и в Cambridge Dictionary – https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/escrow.

[3] B. Garner, Garner’s Dictionary of Legal Usage, 3^rd. ed. (Oxford University Press 2011) 328.

[4] Става въпрос за Real Estate Settlement Procedures Act (Regulation X) и Truth-In-Lending Act (Regulation Z). Повече подробности в Five Things Escrow Agents Need to Know Before October: Important things to know and how they change transactions you work on every day, http://static1.1.sqspcdn.com/static/f/471333/26421162/1438033953407/FTEscrow_FNTIC.pdf?token=2BfR0ImVvyO31VOjk5i%2BWPrYQFI%3D.

[5] Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010.

[6] L. Brown, L. Greco and R. Savoie, Dodd-Frank Act Requirements for Escrow Accounts, High-Cost Mortgages, Homeownership Counseling, and Appraisal Requirements Take Shape, The Business Lawyer, Vol. 69, No. 2 (February 2014) 563.

[7] Brown, Greco and Savoie (2014) 565.

[8] B. Boyd, Real Estate Financing (Law Journal Press 2005) § 7.07.

[9] https://www.freeandclear.com/guides/mortgage/settlement-agent-role-in-mortgage-process.html.

[10] https://www.freeandclear.com/guides/mortgage/settlement-agent-role-in-mortgage-process.html.

[11] Byrne (1993) 762.

[12] C. Boyte-White, What is the difference between „closed end credit“ and a „line of credit?“, https://www.investopedia.com/ask/answers/062915/what-difference-between-closed-end-credit-and-line-credit.asp (Updated November 30, 2017 — 4:12 PM EST.).

[13] Byrne (1993) 762.

[14] https://www.freeandclear.com/guides/mortgage/settlement-agent-role-in-mortgage-process.html.

[15] Ibid.

[16] http://familyfinancemortgage.com/how-escrow-works/.

[17] Boyte-White (2017).

[18] Byrne (1993) 762.

[19] Ibid.

[20] Annex I – Assessment criteria for project finance exposures, Commission Delegated Regulation (EU) …/..of XXX, supplementing Regulation (EU) No 575/2013 of the European Parliament and of the Council with regard to regulatory technical standards for assigning risk weights to specialised lending exposures, Final draft Regulatory Technical Standards on Assigning Risk Weights to Specialised Lending Exposures under Article 153(9) of Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation – CRR) 19, n. 28, http://www.eba.europa.eu/documents/10180/1489608/EBA-2016-RTS 02+%28Final+RTS+on+specialised+lending+exposures%29.pdf.

[21] Вероятно се има предвид “спонсор” по смисъла чл. 4 (14) Регламент (ЕС) No 575/2013, а именно институция, различна от институцията инициатор, която създава и управлява финансов план под формата на търговски книжа, обезпечени с доходите от базови активи, или друга схема за секюритизация, при която се купуват експозиции от трети лица.

[22] Има се предвид, че не сред изрично изброените в разпоредбата на чл. 6, ал. 5 от Наредба № 3 от 18.04.2018 г. за условията и реда за откриване на платежни сметки, за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти, издадена от управителя на Българската народна банка, обн., ДВ, бр. 37 от 4.05.2018 г., в сила от 8.05.2018 г.

[23] Г. Ескроу сметки, V. Сметки, които не са финансови сметки, Приложение ІІ, Споразумение между правителството на Република България и правителството на Съединените американски щати за подобряване спазването на данъчното законодателство в международен аспект и въвеждането в действие на FATCA (Споразумение FATCA), Ратифицирано със закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.06.2015 г. – ДВ, бр. 47 от 26.06.2015 г. Издадено от Министерството на финансите, обн., ДВ, бр. 89 от 17.11.2015 г., в сила от 30.06.2015 г.

[24] Б. „б“, т. 2, Г. Ескроу сметки, V. Сметки, които не са финансови сметки, Приложение ІІ, Споразумение FATCA.

[25] Чл. 6, ал. 3, т. 11 Наредба № 3 на БНБ.

[26] Указания на БНБ относно предварителна подготовка на търговските банки за новите капиталови изисквания за операционен риск.

[27] Решение № 4123 от 16.10.2013 г. на ОС – Благоевград по гр. д. № 107/2013 г.

[28] Определение № 1186 от 19.11.2014 г. на ВКС по гр. д. № 3587/2014 г., III г. о., ГК; Определение № 427 от 1.07.2013 г. на ВКС по ч. гр. д. № 3464/2013 г., III г. о., ГК; № 91-00-1 от 5.01.2009 г. относно данъчното третиране по ЗДДС на „задатък“ и други предварителни плащания по доставки, НАП.

[29] В. Джилизов, Правен режим на ескроу сметката, Дайджест „Търговско и конкурентно право“, кн. 2, 2007 г., Правно-информационна система ЕПИ One-line.

[30] Джилизов (2007).

[31] Чл. 2, ал. 6 Наредба № 3 на БНБ.

[32] Определение от 31.10.2001 г. на САС по гр. д. № 2124/2000 г., гражданска колегия, 3 с-в.

[33] Решение № 150 от 12.03.2013 г. на ВКС по т. д. № 594/2011 г., I т. о., ТК.

[34] Определение № 1139 от 11.09.2009 г. на САС по в. ч. гр. д. № 2035/2009 г., ГО, 6-ти с-в.

[35] Решение № 1400 от 5.08.2011 г. на АдмС – Пловдив по адм. д. № 1477/2010 г.

[36] Решение № 4123 от 16.10.2013 г. на ОС – Благоевград по гр. д. № 107/2013 г.

[37] № 91-00-1 от 5.01.2009 г. относно данъчното третиране по ЗДДС на „задатък“ и други предварителни плащания по доставки, НАП.

[38] № 91-00-1 от 5.01.2009 г. относно данъчното третиране по ЗДДС на „задатък“ и други предварителни плащания по доставки, НАП, Решение № 2250 от 3.11.2010 г. на АдмС – Варна по адм. д. № 468/2010 г., I о., 11-ти с-в. Разяснение на НАП № 96-00-180 от 3.05.2011 г. относно прилагане на ЗДДС във връзка със сключен комисионен договор.

[39] Джилизов (2007).

[40] Чл. 435, ал. 1 ТЗ.

[41] Чл. 6, ал. 3, т. 6 Наредба № 3 на БНБ.

[42] J. Manning, Risks and benefits to using escrow services in international trade (USA November 6 2013) https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=e66b89d9-4b4a-448e-8001-60ad7b8e4ba4.

[43] Джилизов (2007).

[44] Ibid. Сходна правна норма има при акредитива – чл. 435, ал. 3 ТЗ, съгласно която проверката на документите се върши от външна страна.

[45] Джилизов (2007).

[46] Ibid.