По някои материалноправни и процесуалноправни въпроси на симулативните сделки

В Закона за задълженията и договорите от 1892 г. e липсвал текст, който да урежда последиците от симулативните съглашения. Единствено в чл. 251 ЗГС (отм.)[1] е било предвидено, че писмените документи, които страните си разменят с цел да обезсилят или да изменят съдържащите се в други документи техни волеизявления, нямат сила за третите лица. Този текст е дал повод някои автори[2] да поддържат виждането, според което третите лица могат да придобиват права от симулативната сделка при едно условие – да бъдат добросъвестни[3], въпреки, че подобно изискване законът не е съдържал.

В сега действащия Закон за задълженията и договорите действието и правната уредба на симулацията се съдържа в чл. 26, ал. 2 и чл. 17 ЗЗД. Симулативните или привидните (според термина, употребен в ЗЗД) договори са такива, при които се извършват волеизявления от страните и те се обективират в правната действителност по същия начин, по който се сключват и несимулативните договори. Тази външно изявена воля става известни на третите лица. Едновременно с това или в един последващ момент страните се съгласяват, че не желаят настъпването на правните последици от сключения договор или желаят настъпването на други последици, различни от тези, които биха се породили от външно обективираната им воля. В първия случай е налице абсолютна симулация, а във втория – относителна симулация, която представлява комбинация между привиден и прикрит договор. Въпреки че никъде в закона не се говори за относителна или абсолютна симулация, това делени на видовете симулативни актове трайно се провежда в правната ни доктрина[4]. Приема се, че при абсолютната симулация е налице само едно съглашение[5], чиито последици страните не желаят да настъпят в действителност, а искат само да създадат привидни правни последици на обвързаност. Когато волята на страните е да бъдат обвързани по начин различен от посочения в сключеното съглашение, симулацията се определя като относителна[6]. За разлика от абсолютната симулация (при която страните уговорят само една сделка – привидната), при т.нар. относителна симулация (съчетание на прикрита с привидна сделка) са налице две сделки с различен и самостоятелен правен режим -привидна и прикрита[7]. Действителната воля на страните тук не се ограничава само до невъзникване на правните последици на симулативната сделка, но и обхваща прикритата или дисимулирана сделка, чиито правни последици[8] страните действително желаят[9]. И при относителната, и при абсолютната симулация в теорията се сочи, че е налице „съзнателно несъответствие между желаното и изразеното[10]”. По време на сключване привидната сделка може да предхожда прикритата и обратно, може и двете сделки да бъдат сключени едновременно[11]. Договор, при сключването на който обаче само едната страна има волята той да не поражда правни последици, защото има други, скрити от съконтрахента цели, но този съконтрахент нито е уведомен за това поведение на другата страна по договора, нито е дал съгласието си да се сключи договора с нежеланието той да породи своето действие, а напротив, налице е желанието му за това, не е привиден и не е нищожен. Това се обяснява с обстоятелството, че санкцията съдържима в чл. 26, ал.2, изр.5 от ЗЗД законодателят е установил само за тези страни и за тези договори, при които е налице съзнателно постигане на съгласие да се сключи договор, който обаче да не породи за тях своите правни последици.

Разкриване на симулация и искът по чл. 17, ал. 1 ЗЗД

Доколкото текстът на чл. 26, ал.2, изр.5 ЗЗД не различава относителната от абсолютната симулация, а говори за симулативни сделки изобщо, то преимуществено в теорията[12] и съдебната практика[13] се приема, че явната сделка е абсолютно нищожна и не поражда правните последици, присъщи на сделките от съответния вид, не подлежи на заздравяване, а прикритото съглашение ( когато е налице относителна симулация) по арг. от чл. 17, ал. 1 ЗЗД поражда действие, само ако отговаря на изискванията за неговата действителност[14]. От процесуално гледище съдилищата в трайната си практика провеждат ясна разграничителна линия между исковете за разкриване на симулацията по чл. 17, ал. 1 ЗЗД и тези за обявяване на сделка за нищожна поради привидност по чл. 26, ал. 2 ЗЗД, т.к тези два иска имат различен предмет- единият нищожността на явната сделка, а другият – обвързващата сила на прикритото съглашение[15]. От тук може да бъде поставен въпросът нужно ли е при предявяване иск с правно основание чл. 26, ал. 2, предложение пето ЗЗД да се предяви и иск с правно основание чл. 17 ЗЗД, за да приложи съда правилата на дисимулираната сделка, ако такава има или не винаги това е така? Пита се също така, ако е предявен иск, с който са наведени твърдения за наличие на абсолютна симулация, но съдът уважи възражение релевирано от страна на ответника, че е налице прикрито съглашение, то следва ли съдът да приложи правилата за прикритото съглашение или следва да отхвърли иска за установяване на абсолютна симулация. Съдебната практика по така поставените въпроси е противоречива.

В някои съдебни решения[16] се обосновава, че когато в исковата молба не се сочи каква е прикритата сделка и не се иска установяване на такава, съдът не може да установява съществуването на такава, защото тя не е предмет на иска. В практиката се поддържа и противоположното виждане, а именно, че при твърдение в исковата молба за абсолютна симулация, решението следва да е положително или отхвърлително спрямо онази установеност, произтичаща от основанието на иска, доколкото фактите, въведени от ответника чрез възражение не са обстоятелства, на които искът се основава[17]. С оглед на това, решаващият състав в цитираното решение е приел, че  при иск, предявен на основание чл. 26 ал.2 от ЗЗД за разкриване на абсолютна симулация на договор за покупко-продажба, при защитно възражение на ответната страна, че симулацията е относителна , т.е че страните са се съгласили да бъдат обвързани от прикрита, и ако съдът приеме същата за установена по това възражение, то от  прилагането на правилата относно прикритото съглашение по смисъла на чл. 17 ал.1 от ЗЗД следва да бъде отхвърлен искът с правно основание чл. 26 ал.2 от ЗЗД. Срещат се и съдебни решения, в които се застъпва позицията, че при твърдение на ищеца за абсолютна симулация, възраженията на ответника могат да се основават на съществуването на действително прикрито съглашение, в който случай, по силата на чл. 17, ал. 1 ЗЗД, съдът следва да приложи правилата за прикритото[18]. Правомощието на съда, според решаващия състав постановил цитираното съдебно решение,  произтича от материалноправната норма на чл. 17, ал. 1 ЗЗД, както и от основните начала на гражданския процес по чл. 5, чл. 6, ал. 2 и чл. 10 ГПК. Подобно виждане е изказвано и в правната литература[19] с аргументите, че от същността на иска по чл. 17, ал. 1 ЗЗД произтича задължение за съда, като признае привидната сделка за нищожна и установи действителните условия на прикритата сделка и това, че отговаря на изискванията за действителност към момента на сключването й, да ги приложи. В тази връзка е направен и изводът, че независимо от становището на ищеца, съдът в изпълнение на изискването за законност в чл. 5 ГПК и за равенство на страните – чл. 9 ГПК е длъжен да установи и приложи правилата за действителната сделка предвид изричното изискване на чл. 17, ал. 1 ЗЗД. (Решение № 35-66-ОСГК.)

Струва ми се, че нито едно от така предложените разрешения не е прецизно докрай, т.к за отговор на обобщения въпрос кога и при какви условия съдът следва да приложи правилата за прикритото съглашение следва да се разгледат поне няколко самостоятелни хипотези. Едната възможност е ищецът да е предявил само иск за прогласяване недействителността на явната сделка като привидна, без да е направил  изявления или да е навел твърдения за наличие на прикрито съглашение. В този случай, като че дори  и да има дисимулирана сделка, ако насрещната страна не предяви насрещен иск с правно основание чл. 17 ЗЗД за прилагане на правилата на прикритата сделка, то съдът ще прогласи недействителността на симулираната сделка без изобщо да се произнася по наличието на дисимулирана сделка. Ако ли срещу иск с правно основание чл. 26, ал 2 ЗЗД бъде предявен като насрещен иск по чл. 17 ЗЗД и са налице останалите предпоставки, то тогава съдът ще уважи първоначалния иск и ще прогласи недействителността на симулативната сделка, а така също със самостоятелен диспозитив ще прогласи наличието на действително скрито съглашение, което регламентира отношенията между страните. Същото ще бъде положението и в случая, в който твърденията на ищеца за нищожност на симулативната сделка са съчетани с признания за наличие между страните на друго скрито съглашение (в този случай съдът ще е сезиран с два съединени при условията на кумулативност искове с правно основание чл. 26, ал.2 предл. пето и чл. 17,ал. 1 ЗЗД[20]). Най-спорен и нееднозначно разрешаван е въпросът как следва да се произнесе съдът, ако ищецът твърди наличието на абсолютна симулация, а ответникът наведе по пътя на възражението, а не чрез насрещния иск, твърдения за наличие на скрито съглашение в опит да обоснове относителна симулация. В съдебната практика се приема, че в тежест на ответника по иска за нищожност е да докаже има ли прикрита сделка и каква е тя, респективно  ищецът може да направи признание каква е прикритата сделка, ако претендира последиците й. Същевременно без да се претендират последиците на прикритата сделка, съдът може да я разкрие при условията на чл. 17 ЗЗД, тоест  само по искане на ответника[21]. И ако това искане е обективирано чрез възражение, струва ми се няма как съдът да постанови самостоятелен диспозитив, защото твърденията за наличие на прикрито съглашение, бидейки въведени с възражение, не са станали предмет на делото.

Съхраняване на правата на трети добросъвестни лица

Същевременно и при абсолютната и при относителната симулация привидната сделка се сключва тъкмо, за да внуши у третите лица убеждението, че присъщите й правни последици са възникнали в патримониума на страните, и в частност на приобретателя[22]. По тази причина законодателят е взел мерки да ограничи действието на привидността спрямо третите добросъвестни лица[23], които не знаят, че праводателят им е придобил само привидно правата си, а в действителност не ги притежава, а така и по отношение на добросъвестните кредитори на това лице, които са наложили запор и възбрана. Израз на тези мерки е разпоредбата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, която гласи, че правата, които трети лица са придобили добросъвестно от приобретателя по привидното съглашение[24], се запазват, освен ако се отнася до права върху недвижими имоти, придобити след вписването на иска за установяване на привидността, а според ал. 3 на чл. 17 ЗЗД това правило се прилага и спрямо кредиторите на приобретателя по привидното съглашение, които са наложили запор или възбрана върху предмета, до който то се отнася. Оправдание за допустимостта на подобно отклонение от принципа ‘nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet’ може да се потърси в идеята за защита на сигурността на гражданския и търговския оборот. Друго възможно обяснение[25] за съществуване правилата на чл. 17, ал. 2 и ал. 3 ЗЗД е нуждата от защита интереса на доверието на добросъвестния приобретател (принципът за защита на интереса на доверието), който се е осланял на един външно видим обективен факт (сключената сделка, за която не знае, че е симулативна)[26]. Всъщност последиците на привидността в правото често се свеждат до съхраняване на правата на лицето, което основателно се е доверило на възприятията си, независимо че те са го въвели в заблуда[27].Стриктно погледнато обаче текстът на чл. 17, ал. 2 ЗЗД погрешно говори за съхраняване на права[28], т.к третото добросъвестно лице не може да придобие прехвърлените му от симулативния приобретател права, които права последният, в качеството му на страна по привидната сделка, изобщо не е придобил. В този смисъл за никакво съхраняване на придобити права не можем да говорим в хипотезата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД[29]. Подвеждащата словоупотреба на израза „правата… се запазват”[30] е причина в отделни съдебни актове от по-новата ни практика да се приема, неправилно според мен, че разпоредбата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД уреждала „едно фингирано правоприемство по силата на закона”[31]. Това, оказва се не е възглед разпространен само в съдебната ни практика. В правната литература е изказано виждане[32], според което законодателят с правилото на чл. 17, ал. 2 ЗЗД бил фингирал придобиване и запазване на „прехвърлените права“, въпреки че техният праводател не ги притежава поради това, че само привидно ги е придобил. Цитираният автор излага аргументи, че добросъвестността на третото лице, изразяваща се в незнание за порока на придобивното основание на неговия праводател, следва да се бонифицира чрез уреждане на законова фикция относно придобиването на права[33]. Струва ми се, че ако в действителност се касае до фикция като законова техника, при която последиците на един осъществил се факт се прикрепят към един неосъществил се такъв, то тогава изглежда всички уредени в законодателството ни способи за придобиване на права, които не са основание на правоприемство ще трябва да сведем до правни фикции. Впрочем дори това да е така, едно подобно допускане не изяснява същността на този придобивен способ, нито ни дава отговор на редица значими въпроси като този обусловено ли е придобиването на права по чл. 17, ал. 2 ЗЗД от валидността на сделката между третото лице и симулативния приобретател.

Въпреки че законът в чл. 17, ал. 2 ЗЗД не съдържа изрично разпореждане в този смисъл (както това е строено напр. в правилото на чл. 70 ЗС), струва ми се, за да настъпят последиците на цитираната разпоредба, е необходимо да съществува конкретен и действителен правен акт между симулативния приобретател и третото добросъвестно лице. Този акт следва и да е абстрактно годен[34] да прехвърли индивидуализираното с него право и да служи като основание за придобиване на правото, макар и целеното от страните, а така и присъщо на този акт правоприемство да не може да настъпи, тъй като прехвърлителят (симулативен приобретател по привидна сделка) не е титуляр на прехвърляното субективно право. Като аргумент в полза на нуждата от действителен правен акт може да послужи съпоставката между чл.17, ал. 2 ЗЗД и словесната редакция на чл. 78, ал. 1 ЗС. В цитираната разпоредба също по подобие на чл. 17, ал. 2 ЗЗД се говори за лице, което е придобило от несобственик права върху движима вещ, а не за наличие на правно основание, но в теорията и съдебната практика е несъмнено, че чл. 78 ЗС е оригинерен вещноправен способ, при който в основата на придобиването на правото стои добросъвестното придобиване на владението върху вещта въз основа на едно годно възмездно правно основание от лице, което не е титуляр на прехвърляното вещно право и не е овластено по силата на закона, на властнически акт на компетентен орган или по волята на собственика да се разпорежда с него[35].

Освен формално осъществено[36], едно такова годно основание в хипотезата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, считам, че следва и да е валидно като конкретен и действителен правен акт, който съществува обективно и по естеството си е годен, съгласно действащото законодателство, да прехвърли право, да учреди право (ограничено вещно право на ползване; заложно право)[37] или каквото и да е друго право, чиято непрехвърлимост не следва от неговото естество или от законова забрана. Ако актът, макар и абстрактно годен от гледна точка на типовите си характеристики да прехвърли или учреди права, е обременен от пороци, които водят до неговата нищожност, фактическият състав на придобивния способ по чл. 17, ал.2 ЗЗД няма да бъде изпълнен. Така, при нищожно съглашението между симулативния приобретател и третото лице, дори последното да е добросъвестно, то няма да придобие права, респективно няма да може да се ползва от правилото на чл. 17, ал. 2 ЗЗД. Това виждане се споделя и в най-новата съдебна практика[38], като ВКС е имал възможност да се произнесе в смисъл, че когато самото съглашение между привидния приобретател и третото лице също е симулативно и като такова нищожно, то липсват предпоставките за защита на третото лице съгласно чл. 17, ал. 2 ЗЗД.

В тази връзка специално следва да се отбележи и нещо друго – придобиването на права, уредено в разпоредбата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, респективно в чл. 17, ал.3 ЗЗД, не намира приложение, когато приобретателят (праводател на третото добросъвестно лице) се явява такъв по сделка, която е нищожна на някое от другите основания, предвидени в закона[39]. Това уточнение се налага не само поради изключителността на правилата закрепени в чл. 17, ал. 2 и чл. 17, ал. 3 ЗЗД, но и с оглед разпространеното виждане, според което симулацията е „квалифицирана“ липса на воля[40] по смисъла на чл. 26, ал.2 ЗЗД, а така и с оглед смесването между симулацията и заобикалянето на закона по чл. 26, ал. 1 ЗЗД, което се допуска понякога в доктрината[41] и в съдебната практика[42]. Налага се изводът, че на ефекта на чл. 17, ал. 2 ЗЗД трето добросъвестно лице може да се позове само ако при валидно възникнало съглашение, по което неговият праводател е се явява приобретател по нищожна

Добросъвестност и вписване на искова молба

Освен изискването за знание за симулацията от страна на третото лице, последното не може да придобие валидно и при наличието на второто условие, а именно относно приоритета на вписването на исковата молба за разкриване на привидността[43]. Това е така, защото добросъвестността на кредиторите и на третото лице подлежи на самостоятелно доказване за всеки конкретен случай с изключение на случаите на прехвърляне на права върху недвижими имот ако към момента на прехвърлянето има вписана искова молба[44] за разкриване на симулацята[45]. Това гласи изрично текстът на чл. 17, ал. 2 ЗЗД – тоест към изискването за добросъвестност, когато с договора между третото лице и симулативния приобретател се прехвърлят права върху недвижим имот се, прибавя изискването за вписване[46]. Тоест, ако „придобиването“[47] (в смисъл формално възникване на абстрактно годното да прехвърли права съглашение) е осъществено след вписане на искова млолба за разкриване на симулацията, то тогава третото лице категорично не може да се позове на правилто на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, за да придобие прехвърлените му права ( все едно че е налице необорима презумпция за недобросъвестност). По същия начин, ако вписването на запора и възбраната от страна на кредиторите на симулативния приобретател е станало преди вписване на исковата молба за разкриване на симулацията, добросъвестността се преценява конкретно, но ако тези действия са извършени след вписване на исковата молба, то правата на тези лице са винаги непротивопоставими на действителните титуляри на права и добросъвестността е изключена[48]. В тази връзка в правната ни литература[49] правилно се изтъква, че макар и да не е невъзможно допускането, че вписването всъщност създава една необорима презумпция за недобросъвестност, то доколкото подобна не е изрично формулирана, следва да се приеме по-скоро, че от вписването произтича непротивопоставимостта на придобитите от третото лице, респективно на наложения запор и възбрана от страна на кредиторите на привидния приобретател, права срещу действителния титуляр на правата а не е следствие на недобросъвестността. Струва ми се, че в полза на този извод съществува и чисто процесуален аргумент, а именно третите лица, когато са придобили права след завеждане на иска за разкриване на симулацията, са обвързани от силата на присъдено нещо на решението, с което се обявява симулативност на договора по арг. от чл. 222 ГПК.

Възниква въпросът – ако не е извършено вписване на исковата молба, или е вписана само тя, а не и последвалото при нейното уважаване съдебно решение, как това се отразява на добросъвестността. За да се отговори на това питане, следва да се държи сметка за обстоятелството, че изискването за вписване на искова молба на основание чл. 114, б. „в“ във вр. с чл. 112, б. „з“ ЗС, не е изискване за редовност и съдържание на исковата молба по см. на чл. 127 ГПК (чл. 98 ГПК-отм.), а разпоредбата на чл. 128 ГПК (чл. 99 ГПК-отм.) не изисква представяне към исковата молба на вписан екземпляр от нея[50]. Вписването на исковата молба има цел да даде гласност на съдебния спор относно конкретен недвижим имот, както и да осигури противопоставимост на правата на страната – ищец срещу всички права, придобити от трети лица след вписването. Като правно действие вписването е без отношение към съдържанието на гражданскоправния спор и без да може да въздейства на спора така, като обстоятелствата и исканията, заявени с исковата молба. Невписването на искова молба не се отразява на спорния предмет, защото – по арг. от чл. 115, ал. 4 ЗС, влезлите в сила решения по тези дела, също подлежат на вписване, а дори и невписани, тези решения обвързват страните със силата на присъдено нещо, но придобитите вещни права ще бъдат противопоставими на третите лица, едва след вписването. Това означава, че ако по някаква причина исковата молба не бъде вписана, добросъвестността на третото лице и на кредиторите на симулативния приобретател ще се преценяват конкретно, като се изследва дали същите са знаели или не за симулацията[51]. Ако ли въпреки липсата на вписване на исковата молба, може да се установи по категоричен начин, че третото лице е придобило правата след започване на исковия процес за разкриване на симулацията, респективно, че кредиторите на симулативния приобретател са наложил запор или възбрана след този момент, възниква въпросът как ще се съположи материалното действие на правилото на чл. 17, ал. 2 ЗЗД и чл. 17, ал. 3 ЗЗД с обстоятелството, че по арг. от чл. 298, ал. 2 ГПК влязлото в сила решение, с което може да бъде установена симулацията ще има действие по отношение на тези лица.

Трудности създава и ситуацията, в която се установи, че вписването е опорочено. През годините практиката е била различна относно това дали пороците на вписване на исковата молба влияят на тази добросъвестност. С приемане на Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР) бяха регламентирани исковете по чл. 90 и 88 ЗКИР за установяване нищожност или недопустимост на вписването. Макар тези искове да са установителни, доколкото съдията по вписванията не може сам да коригира и да заличава вписването, то следва пороците на вписването да не влияят на добросъвестността, освен ако не е проведен успешно иск по чл. 90, съединен с иск по чл. 88 ЗКИР. Макар че имотният регистър не е въведен все още на територията на цялата страна и вписването се извършва по персоналната система, тези норми са действащо право и няма основание те да не се прилагат и към вписването, което се извършва по Правилника за вписванията (ПВ). В практиката са познати искове за установяване нищожност или недопустимост на вписване на исковата молба, за да бъде заличено вписването и отпаднат правата на третите лица[52]. По отношение правилото на л. 17, ал 2 ЗЗД, респективно на чл. 17, ал 3ЗЗД, струва ми се, че ако е налице такова порочно вписване, чиято порочност се установи в последствие, то дори и третото лице да е придобило права, респективно кредиторите на симулативния приобретател да са наложили запор и възбрана, ще следва да се установява конкретно дали те са знаели или не за симулацията. Тоест, положението ще бъде приравнено на случаите, в които не е извършено вписване на искова молба съгласно правилото на чл. 17, ал. 2 ЗЗД.

 

В текста на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, което правило се прилага и към ал. 3 на същия член, се говори за вписване на искова молба за разкриване на симулацията без обаче да се уточнява от кого следва да е предявен искът – от страна по симулативната сделка, от универсален или частен правоприемник на една от страните, или от трето лице, доколкото на симулацията може да се позове всяко лице, което има правен интерес по арг. от чл. 124 ГПК. Считам, че по смисъла на чл. 17, ал.2 ЗЗД е достатъчно да е вписана искова молба, с която се релевира иск за установяване недействителността на симулативната сделка без оглед на това кой е ищец.

Правилото на чл. 17, ал. 3 ЗЗД – добросъвестните кредитори и вписаната искова молба

Съгласно чл. 17, ал. 3 ЗЗД правилото на чл. 17, ал. 2 ЗЗД се прилага и спрямо кредиторите[53] на приобретателя по привидното съглашение, които са наложили запор или възбрана върху придобитото от третото лице от симулативния праводател. При буквално тълкуване на текста се налага изводът, че от защитното правило на чл. 17, ал. 3 ЗЗД се ползват не всички кредитори на симулативния приобретател, а само тези, които са наложили възбрана или запор върху придобитото при това преди вписване на исковата молба за разкриване на симулацията, и само доколкото последните са и добросъвестни.

Що се отнася до изискването за налагане на възбрана и запор, следва да се приеме, че същите могат да бъдат резултат както от наложена обезпечителна мярка, така и да става дума за изпълнителен запор или възбрана – в тази връзка правилото на чл. 17, ал. 3 ЗЗД не прави разграничение[54]. Обезпечителният процес съществува като отделна форма на процесуална защита, когато се осъществява преди началото изпълнителния процес. Започне ли принудителното изпълнение на парично вземане, запорът и възбраната са насочване на принудителното изпълнение върху отделен имуществен обект, тъй като го запазват в патримониума на длъжника докато протича съответния изпълнителен способ [55]. За да се приложи правилото на чл. 17, ал. 3 ЗЗД, е нужно възбраната и запорът да са наложени след извършване на симулативната сделка, но преди евентуално разпореждане от привидния приобретател в полза на трето добросъвестно лице по смисъла на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, като именно към момента на налагане на възбраната следва те да са добросъвестни – тоест да не са знаели, че длъжникът им придобива по привидно съглашение. Ако не съществуваше правилото на чл. 17, ал. 3 ЗЗД, кредиторите на симулативния приобретател щяха да са наложили възбрана (респ. запор) върху актив, който не принадлежи на техния длъжник,  и последните не биха произвели действие. Това е така, т.к възбраната ще породи действие само ако длъжникът е собственик и в този случай съгласно чл. 453 ГПК, всички последващи разпоредителни сделки с имота ще бъдат непротивопоставими на взискателя и на присъединилите се кредитори. Същото се отнася и до наложения запор. В случай, че имотът не е собственост на длъжника, вписаната по партидата му възбрана няма да породи действие, нито ще породи действие спрямо действителния собственик, тъй като в нотариалните книги по неговата партидата няма да има вписване[56]. Ако причината, поради която длъжникът не е собственик е симулация, и ако са налице останалите предпоставки визирани в чл. 17, ал 3 ЗЗД, то наложената възбрана и запор ще произведат действие, което се изразява в следното: възраженията за привидност на сделката (по която симулативният приобретател е придобил актива, върху който е наложена по късно възбраната, респективно запорът), които възражения се правят вкл. от действителния собственик ( вкл. при предявяване на иск с правно основание чл. 439 ГПК) ще са непротивопоставими на кредиторите, за които с налице предпоставките на чл. 17, ал. 3. ЗЗД. В съдебната ни практика дори се обосновава, че ищецът по иска по чл. 135 от ЗЗД е в положение, аналогично на кредиторите на приобретателя по чл. 17, ал.3 от ЗЗД и неговите права не могат да отпаднат, дори и сделката между неговия длъжник и приобретателя да е привидна[57].

Наместо заключение може да се посочи, че и един подобен кратък и съвсем незадълбочен опит за осмисляне на привидността доказва, че всъщност правото не предлага единен отговор в отделните случаи на привидност, като позитивноправните разрешения са често противоречиви дори в рамките на един и същ законов текст. Пример за подобно противоречие и колизия на защитени интереси ни дава и самият текст на чл. 17, ал. 2 ЗЗД съположен с текста на чл. 17, ал.3 ЗЗД, ако поставим следния въпрос: какво ще стане ако след сключване на симулативна сделка добросъвестен кредитор наложи възбрана върху придобития от неговия длъжник – симулативен приобретател имот, а ден по-късно симулативният приобретател се разпореди с този имот в полза на едно трето добросъвестно лице. Как ще се реши колизията, която в случая възниква между разпоредбите на чл. 17 ал. 2 ЗЗД и чл. 17, ал. 3 ЗЗД – ще бъде ли по арг. от чл. 453 ЗЗД разпореждането между привидния приобретател и третото лице относително недействително спрямо вписалия възбрана кредитор? Или третото добросъвестно лице придобива на първично основание, поради което неговото право е необременено от каквито и да било тежести (вещни или облигационни права на други лица), дори такива да са съществували преди това, дори и те да са касае до такива по чл. 17, ал. 3 ЗЗД. В правната литература мнението, че този първичен способ води до придобиване на правото без недостатъците, които то е имало у предишния собственик, е господстващо[58]. Същевременно то води до редица несправедливи резултати. Ако то бъде  възприето, то това би означавало, че с осъществяване фактическия състав на чл. 17, ал. 2 ЗЗД ще бъде загубено не правото на собственост от действителния собственик, но ще бъдат погасени и облигационните и вещни права, които са валидно учредени напр. преди извършване на симулативното действие – права, които ако бе налице прехвърляне от несобственик (който не е собственик по причини различни от придобиване на основание симулативна сделка) нямаше да бъдат погасени.

Автор: Ирина Богданова

---

---

---

[1] Чл. 251 (379) ЗСГ отм. е гласял : „Писмени документи, които страните си разменятъ съ цель да обезсилятъ или да изменятъ съдържащите се въ друг документъ техни волеизявления, няматъ сила за трети лица“.

[2] Така Диков, Л., Курс по гражданско право. Облигационно право. Обща част. Том III, (фототипно издание), Издателство „Св. Климент Охридски”, С, 2015.

[3] Разпоредбата на чл. 379 от ЗСГ в редакцията от 1891 гласи, че „контръ-актовете иматъ сила само за договоряющите се страни; те няматъ сила за трети лица“.

[4] Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял втори. Второ издание. С., 2001, с. 517; Павлова, М. Гражданско право – обща част. Второ преработено и допълнено издание. С.: Софи- Р, 2002;

[5] Интересно е виждането на Диков, Л. Курс по гражданско право. Облигационно право. Обща част. Том III, (фототипно издание), Издателство „Св. Климент Охридски”, С, 2015.с. 74, според когото и при абсолютната симулация е налице дисимулативна сделка, по силата на която се заличават последиците на симулативната, като страните си остават в положението, в което са били преди сключването на симулативната сделка.

[6] Така Таджер, В., Гражданско право на НРБ. Дял ІІ, цит. съч., с. 261 и сл.; Павлова, М., Гражданско право, цит. съч., с. 541 и сл. виж. и Решение № 79 от 26.06.2012 г. на ВКС по гр. д. № 791/2011 г., III г. о., ГК.

[7] Таджер, В., Гражданско право, цит. съч., с. 264, аргументира, че тази част от волеизявлението, която се отнася до привидността, остава достояние само на страните; тя не достига до третите лица.

[8] Когато договарящите се споразумеят да прикрият действителната сделка с друга, привидна, и двете страни трябва да са наясно и да постигнат съгласие по всички съществени клаузи както на действителната (прикритата), така и на прикриващата, симулативната сделка. (Решение № 703 от 26.05.1991 г. по гр. д. № 123/1991 г., II г. о. на ВКС.)

[9] Установяването на симулативността на сделка най-често се упражнява чрез иск. Може да се предяви и с възражение по предявен иск за собственост или за изпълнение, но в този случай симулативността няма да се установи със съдебния диспозитив, а ще се съобразят последиците за предявения иск (Решение № 80 от 05.04.2011 г. по гражд. д. № 1268/2009 г., ІV г.о. на ВКС).

[10] Така Таджер, В., цит. съч. с, 261

[11] Въпросът дали следва привидната и прикритата сделка да се сключат едновременно или е възможно страните по-късно да се съгласят, че не желаят настъпването на правните последици от вече сключения договор или желаят настъпването на други последици, различни от тези, които биха се породили от външно обективираната им воля, е спорен. Според Венедиков, П., Писмени доказателства и свидетелски показания, .с. 102 е немислимо последователно осъществяване на съглашенията формиращи симулацията, т.к според цитирания автор една сделка, която е сключена като действителна, не може да се обърне в симулативна, ако страните по-късно се споразумеят тя да бъде симулативна. На обратното мнение е Цончев, К., цит. съч. с.57-58, според когото с едно допълнително съглашение може да измени първоначалното и да го превърне в симулативно – тоест сключената начално като валидна да се превърне в симулативна. От аргументите, които самият Цончев излага като че ли да става ясно, че последният обосновава не „неедновременността“ на симулацията ( в смисъл първо да се сключи валидно съглашение, което страните по късно с друго съглашение да приемат, че е симулативно), а разсъждава по повод момента на създаване на обратното писмо като документ разкриващ симулацията. В този именно смисъл следва да се разбира твърдението, според което не нужно да са извършени едновременно привидната и прикритата сделка. Всъщност обратното писмо / пълният обратен документ/ по чл.165, ал.2 от ГПК е нарочно съставен за разкриване привидността на сделката разпоредителен документ; той съдържа писмени изявления на страните, недвусмислено разкриващи симулативността на явната сделка и действителната им воля. Без значение е кога е съставен  ( същото е положението и с началото на писменото доказатеслтво, за което в практиката се приема, че неговото съставяне може да предхожда  по време или да последва документа, чието съдържание се иска да бъде опровергано – така изрично Решение № 484 от 11.06.2010 г. по гр.д. № 375/2010 г., І г.о. на ВКС, постановено по реда на чл. 290 ГПК). За да разкрие прикрит договор, койтоако е действителен, урежда отношенията на страните / чл.17, ал.1 от ЗЗД/, обратното писмо следва да съдържа всички елементи от съдържанието му и е диспозитивен документ и в този смисъл именно той обективира т.нар прикрито съглашение. Ако ли между страните по симулативна сделка след нейното сключване бъде постигнато ново съглашение, което няма характера на обратно писмо, защото с него страните не разкриват истинската си воля към момента на сключване на сделката, а уговарят нови облигационни отношения вкл. изменяйки съществуващите между тях, то това ще доведе до пораждане на нови облигационни отношение за напред, т.к видът на сключената сделка не може да се променя след като тя е сключена, а нищожността не може да се санира и не може да се приеме, че по силата на новото съглашение вече сключената между страните сделка ще се счита нищожна като симулативна. В най- добрия случай такова последващо съглашение би съставлявало доказателство за разкриване на симулация в подобен смисъл –Така и Определение № 403 от 19.06.2014 г. на ВКС по гр. д. № 2735/2014 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Бонка Дечева.

[12] За понятието привидни сделки и тяхното действие вж. Василев, Л., Гражданско право на НРБ. Обща част, цит. съч., с. 445 и сл., 448-449; Цончев, Кр., Симулацията в гражданското право, Наука и изкуство, С., 1974 г., с. 5 и сл.; Таджер, В., Гражданско право на НРБ. Дял ІІ, цит. съч., с. 261 и сл.; Павлова, М., Гражданско право, цит. съч., с. 541 и сл.; Стефанов, Г., Основи на гражданското право. Абагар, Велико Търново, 2007 г., с. 136 и сл. В новата ни доктрина – Таков, Кр., Как се решава частноправен казус, Сиби 2007г., с. 71, е застъпено и едно по-различно схващане, че привидните договори са нищожни само в отношенията между страните по тях, т.е. inter partes, но спрямо трети добросъвестни лица се смятат за действителни, поради което с аргумент от чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД се обосновава, че става дума за относителна действителност на нищожен договор.Впрочем подобна теза е изказвана и в по-старата ни правна литература от Диков, според когото при т. нар. cause simulée абсолютната нищожност има действие само между страните. Третите лица са защитени в интереса на правната сигурност. Виж още у Диков, Л. Курс по гражданско право. Облигационно право. Обща част. Том III, (фототипно издание), Издателство „Св. Климент Охридски”, С, 2015. По различно е и становището на Цончев, К. цит. съч., с 34 – 46 , който отстоява виждането, че привидната сделка не е нищожна. Теза, чиито аргументи се свеждат до това, че т.к нищожността на привидното съглашение почивала на волята на страните, то следователно именно те, тяхната воля, създавали двойственост в положението, а привидната или прикритата воля, по думите на Цончев „все е воля“. От тук и по арг. от чл. 17, ал.2 ЗЗД цитираният автор обосновава, че изцяло нищожната сделка между страните е напълно валидна за трети добросъвестни лица. В тази връзка се сочи, че е налице несходство и разминаване, несъгласуваност, в режима уреден в чл. 26 и чл. 17 ал.2 и че чл. 17, ал. 2 ЗЗД следвало да се третира като специален по отношение на чл. 26 , ал. 2 ЗЗД. Този извод се прави и въз основа на твърдения относими към ролята и функцията на симулативното съглашение, поради което не можем и да кажем , че още с възникването си явната сделка бива неутрализирана от прикритата. Това според Цончев е така, т.к за определен момент от време страните желаели както съществуването на привидната, така и на прикритата

[13] Вж. мотивите към Решение № 107 от 2.04.2015 г. на ВКС по гр. д. № 6551/2014 г., IV г. о., ГК.

[14] Подобно правило се съдържа и в частноправната кодификация PECL (Принципи на европейското договорно право), където в член 6:103 е уредена симулацията, като се казва, че ако страните сключат привиден договор, който няма за цел да отрази истинското им споразумение, в отношенията между страните се прилага истинското споразумение. В същия смисъл е и II.–9:201 от проекта за Обща референтна рамка (Draft Common Frame of Reference, DCFR) , посветен на бъдещата уеднаквена уредба на симулацията в рамките на ЕС.

[15] В този смисъл Решение № 107 от 23.03.2012 г. по гр. д. № 689/2011 г. на Върховен касационен съд

[16] Така например Решение № 420 от 31.12.2012 г. по гражд. д. № 187/2012 г., ІІІ г.о. на ВКС

[17] Решение № 107 от 23.03.2012 г. по гр. д. № 689/2011 г. на Върховен касационен съд

[18] В този смисъл мотивираното в РЕШЕНИЕ № 86 ОТ 18.07.2011 Г. ПО Т. Д. № 682/2010 Г., Т. К., І Т. О. НА ВКС

[19]Дечева, Б., Особени хипотези на придобиване на правото на собственост, Собственост и право“, 2016 г., кн. 03, стр. 5

[20] В този смисъл Решение № 420 от 21.12. 2012 г. по гр.д. № 187/2012 III Г.О на ВКС

[21] Така изрично Решение № 771 от 01.12.2005 г. по гр. д. № 1006/2004, II г. о. на ВКС

[22]Както убедително изтъква Таджер, В., Гражданско право, цит. съч., с. 264, тази част от волеизявлението, която се отнася до привидността, остава достояние само на страните; тя не достига до третите лица. Без този елемент привидната сделка престава да бъде такава.

[23] Според Цончев, цит. съч., с. 178, третите лица в хипотезата на симулация имат двояко положение – в едната група трети лица са тези, които могат да черпят права от сделката, а така и да искат разкриване на симулация ( в тази категория влизат частните и универсалните парвоприемници на страните по сделката според мен, а така и лица ако има такива по отношение на които сделката е произвела действие по изключение, напр. договор в полза на трето лице) и другата група – т.нар далечни трети лица – penitus extranei.

[24] В подобен смисъл е и втората част от правилото на II.–9:201 от проекта за Обща референтна рамка (Draft Common Frame of Reference, DCFR) според което видимите последици (тези, които привидното съглашение поражда) следва да намерят приложение (в смисъл да се признае тяхното настъпване), когато става дума за трето лице, което не е страна по привидния договор или лице, което по закон няма повече права от страна (съдоговорител) по договор, и което лице разумно и добросъвестно се е доверила на последици на привидния договор.

[25] Така Цончев, К. цит. съч., с, 253 – 254 , изследвайки основанието за защита правата на трети лица сочи, че привидният носител на права или изобщо не ги придобива, или ги придобива в друг обем или вид по силата на вътрешно споразумение (при относителната симулация).Според Цончев, ако той (симулативният приобретател, бел.моя И.Б) прехвърли правата си другаде, положението се раздвоява и се изправяме пред въпроса: ако е общоважимо правилото, че никой не може да прехвърли права, които не притежава, то тогава как третото лице добива права каквито парводателят му не е имал. В р . 22 – 70 ОСГК ( цитирано по Цончев) се сочи, че третото лице ще стане собственик по силата на особената защита на третите добросъвестни лица, която Цончев свързва именно с онова, което е осезаемо – тоест привидната сделка и доверието в осезаемото

[26] В този смисъл е и изложеното от Стоянов, Д., Придобивният способ по чл. 78 ЗС., Сиела, 2016 г., с. 252.

[27] Таков, Доброволно представителство, Сиби, 2006г., с. 152

[28] За подобен правосъхраняващ ефект би могло да говорим, когато определени права са били валидно придобити по пътя на транслативна или конститутивна сукцесия, но като последица от настъпването на допълнителен ЮФ основанието за тяхното придобиване е отпаднало с обратна сила -напр. в хипотезите на един унищожен, развален или отменен с обратна сила договор. В тези случаи се прилага принципът „с отпадане на правата на праводателя отпадат и правата на правоприемника” (‘Resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis’). Разбира се нашето право познава редица случаи, в които с отпадане правата на праводателя не отпадат автоматично правата на правоприемника. Такива са хипотезите на иск за унищожаване на договора поради крайна нужда (чл. 33, ал. 3 ЗЗД); при разваляне на договора поради виновно неизпълнение по чл. 87 и чл. 88 ЗЗД (чл. 88, ал. 2 ЗЗД); при отмяната на дарение по чл. 227 ЗЗД (чл. 227, ал. 5 ЗЗД) и др.

[29] Вж. Василев, Л., Българско вещно право, цит. съч., с. 606-607.

[30] В курса по обща част на гражданското право Павлова, М., Гражданско право, цит. съч., с. 546, изрично сочи, че редакцията на чл. 17, ал. 2 ЗЗД съдържа неточност.

[31] Така Определение № 36 от 21.01.2015 г. на ВКС по гр. д. № 6170/2014 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Бонка Дечева. Отделен е въпросът, че в съдебната практика като примери за фингирано правоприемство, което в крайна сметка се определя като оригинерно придобиване, се сочат правилото на чл. 33 ЗЗД, 88, ал. 2 ЗЗД, 135 ЗЗД, което виждане категорично не може да бъде споделено.В Решение № 312 от 14.02.2011 г. на ВКС по гр. д. № 829/2009 г., II г. о., ГК също за придобивния способ по чл. 17, ал. 2 ЗЗД се реферира като към фингирано правоприемство по силата на закона.

[32]Димитров, М. Основанията за нищожност по чл. 26, ал.1 ЗЗД, Сиби, С.2013. с.211 – 212

[33] В този смисъл Димитров, М. цит съч. с.212

[34] По повод съществуващите разбирания на това понятие в най-новата съдебна практика макар и в контекста на  вж. вместо всички Понятието годност на юридическото основание по смисъла на чл. 70 от ЗС в светлината на новата съдебна практика. – В: THEO NOSTER. Сборник в памет на гл. ас. Теодор Пиперков. Ун. издателство „Св. Кл. Охридски”, С., 2014 г.

[35] Виж по този въпрос Стоянов, Д. цит. съч. с.266-290, Така Боянов, Г., Вещно право, Авалон, С., 2009 г с. 317-318; Василев, Българско вещно право …, с.  272 и сл.;

[36]Мнимото юридическо основание (titulus putativus), т.е. това, което го има само в представите, предположенията или желанията на владелеца, без обаче обективно да се е осъществило,  не е годно да го направи собственик

[37] Вж. Василев, Българско вещно право …, с. 264 и сл., Таджер В., Владение, Софи-Р, С., 2001 г., с. 118 и сл., 126, 186; Дачев, И., Правен режим на подобренията в недвижими имоти, Сиела Норма, С., 2013 г., с. 144 и сл.;.Според Русчев, Ив., цит. съч., с. 230 „един правен акт може да бъде юридическо основание за добросъвестно владение само ако по своя вид спада към транслативните актове и ако е валиден като контретна правна сделка”. Извън транслативните сделки, както сочи цитираният автор, правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1 и чл. 78, ал. 1 ЗС могат да бъдат още административните актове с вещни последици, влезлите в сила съдебни решения по уважени конститутивни искове с вещни последици, постановленията на съдебния изпълнител за възлагане на вещ в производството по принудително изпълнение.

[38] Виж мотивите към  Определение № 829 от 19.06.2014 г. на ВКС по гр. д. № 2978/2014 г., III г. о., ГК,

[39]В този смисъл произнасяне се съдържа в Решение № 847 от 8.12.2009 г. на ВКС по гр. д. № 1861/2008 г., III г. о., докладчик съдията Жива Декова а, с Решение № 239 от 14.10.2013 г. на ВКС по гр. д. № 1350/2012 г., III г. о., ГК, е обосновано, че не е допустимо приложение на разпоредбата на чл. 17, ал. 2 от ЗЗД по отношение на обявена за нищожна сделка поради липса на съгласие

[40]Така например  в Решение № 1106 от 4.12.2008 г. на ВКС по гр. д. № 2969/2007 г., III г. о., ГК се приема, че симуляцията представлява  особен случай на нищожност на сделки поради липса на воля, на съгласие, т.к при привидни са договорите, при които страните нямат воля да бъдат обвързани, както постановява договорът … В мотивите на р. № 362 от 10. 11. 2011 г. по гр. д. № 111/2011 г., ІІІ г.о. на ВКС, цит. по Сборник Закон за задълженията и договорите. Задължителна съдебна практика. Част І. Сключване и действие на договорите (чл. 1-25), съст. К. Кунчев, Сиби, С., 2015 г., с. 96-97, се изтъква, че привидни са договорите, при които страните нямат воля да бъдат обвързани, както постановява договорът.

[41] Такова смесване допуска Рачев, Ф., Гражданско право. Ун. издателство „Стопанство”, С., 2001 г., с. 396, който приема, че заобикалянето на закона може да се осъществи и чрез привидни сделки. Всъщност заобикалянето на закона е самостоятелно основание за недействителност, което не следва да се смесва със сумулацията – виж Русчев, Ив., Нищожност на договорите и едностранните сделки по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. – Пазар и право 2003 г., № 1, с. 13; Димитров, М., Основанията за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Сиби., С., 2013 г., с. 196-219.

[42] Решение № 236 от 12.II.1972 г. по гр. д. № 2445/71 г., I г. о., а така и Решение № 170 от 18.I.1963 г. по гр. д. № 1628/62 г., I г. о. , в което се сочи, че когато с договор за покупко-продажба на жилище се прикрива настаняване под наем, същото е недействително поради заобикаляне на Закона за наемите. Предмет на скритото съглашение е настаняването под наем, а не правото на собственост върху жилището и затова същото на подлежи на конфискация в полза на държавата

[43]Принципът залегнал в разпоредбата на чл. 17, ал.2 от ЗЗД, както и в други текстове, където вписването е предвидено като оповестително-защитно средство, охранява третите лица, придобили добросъвестно права от договор със страна по симулативната сделка, ако тези права са придобити преди вписване на исковата молба за разкриване симулативност на сделката. Макар да обявява привидната сделка за нищожна, законодателят дава предпочитание на третите лица и кредиторите, пред страните по привидната сделка. Ако първите са добросъвестни, те запазват придобитите от или срещу приобретателя по нищожна сделка права, макар самият приобретател да не е имал такива.

[44] По отношение вписването на исковите молби защитно действие имат само тези, за които законодателят изрично е предвидил такова действие- напр. исковете по чл. 17, ал. 2 ЗЗД, чл. 88, ал. 2 ЗЗД, чл. 135, ал. 1, пр. посл. ЗЗД и др Виж Марков, М., Оповестително-защитно действие на вписването (Противопоставимост на вписания акт по чл. 113 ЗС), „Собственост и право“, 2015 г., кн. 07, стр. 50.

[45] Вж. чл. 114, б. „а” ЗС, според който трябва да бъдат вписани исковите молби, с които се иска признаване на нищожността на актовете, подлежащи на вписване съгласно чл. 112 ЗС.

[46] По силата на допълнението към ЗС / ДВ. бр. 34/ 25. 04. 2000 година, в сила от 1.01.2001 година /, в който смисъл е и изменението на чл. 4 б.”а” от Правилник за вписванията / ПВп /, с новата редакция на чл.112 б.”а”ЗС законодателят приема, че се вписват „всички актове, с които се прехвърля правото на собственост или се учредява, прехвърля, изменя или прекратява друго вещно право върху недвижим имот, както и актовете, с които се признават такива права ”. Функционалното тълкуване на нормата във вр. с разпоредбите на чл. 112 б.”з” ЗС във вр. с чл.114 ал.1 б.”в” ЗС налага извод, че за исковите молби , с които се инициира производство за защита правото на собственост или друго ограничено вещно право – чл. 124 ал.1 ГПК , чл. 108 ЗС е налице императивно формулирано изискване да бъдат вписани. Доколкото със иска за разкриване на симулация се цели установяване недействителността именно на акт , с който са прехвърлени права (разбира се когато самата симулативна сделка е имала за предмет прехвърлянето на такива права) Виж Тълкувателно Решение № 3 от 2011 по въпросите на вписването на исковата молба.

[47] Това се прилага и в случаите, в които сделката сключена между симулативния приобретател и третото лице е предварителен договор – в практиката се приема че чл. 17, ал. 2 ЗЗД защитава правата и на купувача по предварителни договори по покупко-продажба на недвижим имот, сключен с привидни носители на правото на собственост върху недвижим имот, освен ако преди сключването на предварителния договор истинският собственик на имота, предмет на покупко-продажбата по предварителния договор, е вписал иска си за установяването на привидността. Виж Решение № 2609 от 11.XI.1965 г. по гр. д. № 1836/65 г., I г. о. Съдебна практика на ВС на НРБ – граждански отделения, 1965 г., С., Наука и изкуство, 1966 г

[48] Определение № 119 от 18.05.2013 г. на ВКС по гр. д. № 1234/2013 г., II г. о., ГК, решение № 1390/2006 г. по гр. д. № 2023/2005 г. на ВКС, IV-б г. о. и р. № 1436/2009 г. по гр. д. № 5139/2007 г. на ВКС, IV г. о.,

[49] Таков, К. цит. съч. с, 437

[50] Тълкувателно решение № 3 от 19.07.2010 г. на ВКС по тълк. д. № 3/2009 г., ОСГК, докладчик съдията Емануела Балевска

[51]В подобен смисъл е и изложеното у Цончев, К. цит. съч. с . 205 – 209, където той разглежда още и положението при невписано съдебно решение, но при вписана искова молба.

[52] Решение № 692 от 30.03.2011 г. по гражд. д. № 1934/2010 г., ІІ г. о. на ВКС.

[53]По отношение на качеството кредитор, то считам следва да съществува поне на твърдения към момента на налагане на възбраната и/или запора, без разбира се вземането срещу симулативния приобретател да е нужно да е безспорно и ликвидно. Установяването, че лицето наложило запор или възбрана, не кредитор на симулативния приобретатетел или че това негово  качество е отпаднало, струва ми се би направи неприложимо правилото на чл. 17, ал.3 ЗЗД към тези лица

[54]Сравни с Цончев с. 198 говори само за кредитор, който е предприел принудително изпълнение.

[55] По въпросите на възбраната  виж още в Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. на ВКС по т. д. № 2/2013 г., ОСГТК, докладчик съдията Борислав Белазелков

[56] Решение № 128 от 2.06.2016 г. на ВКС по гр. д. № 335/2016 г., IV г. о., ГК, докладчик председателят Светла Цачев

[57] В този смисъл е и Определение № 566 от 22.04.2014 г., постановено по гр. д. № 1855/2014 г., IV г.о. на ВКС, в което е прието, че дори симулацията да е налице, тя не може да бъде противопоставена на трети добросъвестни лица – кредиторът по чл. 135 от ЗЗД, респективно кредитори по чл. 17,ал. 3 ЗЗД.

[58] Рачев, Ал. цит съч, с. 104, Таджер, В. “Владението”, с. 103; Калайджиев, А. “Облигационно право”, обща част, С. 2002, с. 562, и Василев, Л., цит. съч., с. 279, посочват, че заложното право се прекратява в хипотезата на чл. 78, ал. 1 ЗС; липсата на обусловеност се изтъква и от Конов, Тр., цит. съч, с. 343, 405, който при това говори общо за “оригинерно основание”, а на едно място (с. 321 – бел. под линия № 91) изрично посочва; че: “По силата на чл. 78 ЗС се покриват всички недостатъци в правото на прехвърлителя, поради което е налице истинско оригинерно придобиване на вещното право върху традираната в изпълнение на транслативния договор движима вещ”.Според Стоянов, Д., цит. съч,356 и сл., с. 422  при условията на чл. 78 ЗС субективното право се придобива от добросъвестния приобретател необременено от каквито и да било тежести (вещни или облигационни права на други лица), макар такива да са съществували преди това. Този ефект е вътрешно присъщ на всички оригинерни придобивни способи, тоест ако приеме, че чл. 17, ал. 2 ЗЗД е такъв, то ще е присъщо и на него.