(ЧАСТ ВТОРА)
3. Поискано изпълнително действие по смисъла на чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК
След като в предходната точка от изложението бе разгледан подробно въпросът относно изпълнителните действия и те бяха разграничени от останалите действия на съдебния изпълнител в рамките на изпълнителното производство, в тази точка ще се спра на поисканите изпълнителни действия, които препятстват настъпването на перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. Както бе споменато в предходната част, делото се прекратява по право (ex lege) без да е необходим изричен акт на съдебния изпълнител, а постановлението му има само констативен (декларативен характер). Логиката на законодателя, стояща зад разпоредбата на чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК, е, че взискателят трябва да прояви някаква инициативност, за да получи удовлетворение на вземането си, тъй като иначе очевидно интересът му от защита на правото му посредством държавната принуда е отпаднал. Кога обаче ще е налице „поискано” изпълнително действие и във всеки случай ли то ще препятства изтичането на двугодишния срок, предвиден в разглежданата разпоредба?
На първо място, всяко едно от изпълнителните действия, отговарящо на условията, които бяха изведени в предходната част на изложението, е годно да бъде поискано. Т.е. искането трябва да бъде по съдържанието си насочено към извършването от страна на съдебния изпълнител именно на такова действие, което да се характеризира като „изпълнително”. Затова исканията за справки, експертизи, оценки, набавяне на книжа и документи, изпращане на покана за доброволно изпълнение, присъединяване на нов кредитор или на вземане на същия кредитор, остават извън обхвата на поисканите изпълнителни действия, т.е. не могат да препятстват изтичането на срока по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. Освен че съдържанието на искането теоретично изглежда ясно, то и насочеността му не буди съмнения – трябва да е отправено до съдебния изпълнител. Както правилно се посочва в Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2 / 2013 г. на Върховен касационен съд, ОСГТК, прилагането на даден изпълнителен способ може да бъде поискано от взискателя и / или да е предприето по инициатива на частния съдебен изпълнител по възлагане от взискателя съгласно чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ. При втората възможност обаче е било налице едно упълномощаване от страна на взискателя спрямо съдебния изпълнител, който да взема решенията кога и какви изпълнителни действия следва да бъдат извършвани, т.е. отново сме изправени пред едно искане на взискателя, което е бланкетно, но волята му е повече от ясна. С възлагането по чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ взискателят е поискал за в бъдеще съдебният изпълнител да извършва всички необходими изпълнителни действия, които да доведат до удовлетворяване на неговото (на взискателя) притезание.
На второ място, след като бе изяснено какво и от кого се иска, поставя се въпросът за формата на искането (как се иска). Дали искането трябва да бъде в писмена форма и ако отговорът на този въпрос е положителен, какви са правните последици от неспазването ѝ (т.е. форма за действителност или за доказване е писмената форма)? В чл. 426, ал. 3 ГПК е предвидено задължение на съдебния изпълнител да провери редовността на молбата за образуване на изпълнителното производство съгласно разпоредбите на чл. 129 ГПК. Препращането е към всички разпоредби на чл. 129 ГПК, а не само към отделни негови алинеи, т.е. и ал. 2 е включена. Последната от своя страна препраща към чл. 127, ал. 1 и чл. 128 ГПК. Чл. 127, ал. 1 ГПК съдържа изискването за писмена форма. Всъщност изобщо няма да е налице както искова молба, така също и молба за образуване на изпълнително производство, ако не е спазена писмената форма. Тази форма е за действителност. Не се касае за редовност на молбата, тъй като преценката за редовността обхваща съдържанието ѝ. Само че правнотехническото средство, с което съдебният изпълнител може да бъде изобщо сезиран, е именно писмената молба. Само тя поражда задължение за него да провери редовността ѝ, докато една устна молба не би породила никакви задължения за съдебния изпълнител. Формата несъмнено е за действителност. Чл 426, ал. 2 ГПК гласи: „В молбата си взискателят посочва начина на изпълнението. Той може да посочи едновременно няколко начина само ако това е нужно за удовлетворяване на вземането му. В течение на производството той може да посочва и други начини на изпълнение.” От този текст могат да бъдат направени следните изводи: първо, начинът на изпълнението се посочва в писмената молба, т.е. искането за извършването на определено изпълнително действие се прави в писмена форма преди образуването на изпълнителното дело; второ, това искане може да се направи както преди образуването на производството, така и да се отправя във всяко положение на последното; трето, посочването на начина на изпълнение става с молба, видно от изречение първо, а в последното изречение на ал. 2 не е предвидено друго средство за отправяне на искането; четвърто, след като първоначалното искане до съдебния изпълнител за прилагане на изпълнителен способ е в писмена форма (молба), и не се съдържа различна уредба за последващите искания, то следва да се приеме, че молбата за извършване на изпълнително действие във всяко положение на изпълнителното производство трябва да бъде в писмена форма, като формата е за действителност. Ако искането не е в писмена форма, то не поражда правни последици и ще се счита, че не е било направено изобщо.
На трето място, поставя се и въпросът дали поискването на изпълнително действие, което отговаря на условията, посочени в предходната част на изложението, но в конкретния случай не може да бъде извършено, поражда последиците по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. Интересно е да се разгледа проблемът в светлината на Тълкувателното решение, постановено по тълкувателно дело № 3 от 2015 т. на ОСГТК на ВКС, в което е формулиран следният въпрос: „Съставлява ли действие по налагане на запор изпращането на запорно съобщение до банка в хипотезата, при която съдебният изпълнител е получил на основание чл. 508, ал. 1 ГПК отговор, че длъжникът няма сметка в съответната банка?” Наистина въпросът не се отнася до поискването, а до извършването на конкретно изпълнително действие и би следвало да бъде отнесен към следващата точка от изложението, но верният му отговор би обусловил обсъждането му и тук. По така поставения въпрос са съществували две практики и ВКС избира погрешната (първата), според която „е налице изпълнително действие-налагане на запор, което се извършва с изпращане на запорното съобщение и за него се дължи предвидената в т. 9 от Тарифата за таксите и разноските към ЗЧСИ такса от 15.00 лева за налагане на запор, без да се извършва опис, включително върху дял от търговско дружество по чл. 517, ал. 1 ГПК.” Другата практика (чиято правилност ще аргументирам по-долу) е, „че запорът върху вземането по банкова сметка следва да се счита наложен реално едва от момента, в който постъпи обратна положителна информация от кредитната институция по реда на чл. 508 ГПК и в този смисъл действията на съдебния изпълнител по изпращане на запорни съобщения трябва да се възприемат в контекста на цялостното проучване на имущественото състояние на длъжника.” ВКС (в мотивите на цитираното по-горе Тълкувателно решение) започва анализа на проблема с правилни разсъждения: „Запорът върху вземания на длъжника представлява разпореждане на съдебния изпълнител, с което определено вземане на длъжника се предназначава за принудително удовлетворяване на взискателя и се забранява на длъжника, под страх от наказателна отговорност, да се разпорежда с него, а на третото задължено лице – да извършва плащания на длъжника. Целта му е да запази това вземане в патримониума на длъжника, като наред с това осуети и погасяването му чрез извършено от длъжника по вземането плащане, за да може то да послужи за удовлетворяването на взискателя.” От тези размисли на ВКС стигаме до няколко извода: първо, запорът се насочва срещу едно конкретно и определено вземане; второ, той трябва да е в състояние да запази това вземане в патримониума на длъжника, т.е. вземането вече следва да е възникнало в този патримониум; трето, това вземане трябва да може да послужи за удовлетворяване на вземането на взискателя. За да бъде определено едно вземане, то трябва да бъде установено, както по основание, така също и по размер, т.е. да бъде ликвидно. Не е необходимо това вземане вече да е изискуемо, тъй като и без наличието на изискуемост, то ще бъде достатъчно определено. В този смисъл няма пречка да се наложи запор върху бъдещо вземане на длъжника, но не и върху една потенциална възможност. С други думи, ако вземането е ликвидно и е сигурно, че ще постъпи в патримониума на длъжника на определен срок, макар и в деня на изпращането на запорното съобщение още да не е постъпило в патримониума на длъжника, то върху него ще може да се наложи запор, който обаче ще произведе действието си от момента, в който това вземане бъде придобито от длъжника, т.е. възникне в неговия патримониум. Вземането трябва да е част от патримониума на длъжника към момента на налагането на запора, защото то трябва да бъде запазено в него. Това е и целта на запора – да не може длъжникът да се разпореди с вземането, защото то ще послужи за удовлетворяване на вземането на взискателя му. Също така следва да се има предвид, че взискателят трябва да има вземане, което да може да се удовлетвори от вземането на длъжника. Абстрактната правна възможност някакво неопределено по основание и размер вземане евентуално да възникне някога в патримониума на длъжника, не е годен предмет на запора, тъй като не може да послужи за удовлетворение на вземането на взискателя. Освен това, просто няма да е налице вземане, върху което да се наложи запор, а процесуалният закон сочи именно вземането, наред с движимите вещи като годен обект на това изпълнително действие. В този ред на мисли са и последващите разсъждения на ВКС в цитираното тълкувателно решение: „За да може изпълнението по този способ да се насочи към определено вземане на длъжника, не е нужно същото да е изискуемо. Изпълнението, респективно запорът могат да бъдат насочени и върху вземания, които са условни, срочни, спорни и дори такива, изпълнението на които зависи от насрещна престация на длъжника.” До момента, в който ВКС стига до логическа грешка: „Налагането на запора и последващите изпълнителни действия по отношение на вземането се предприемат само въз основа на твърденията на взискателя, че неговият длъжник има определено вземане към трето лице. Запорът се счита наложен само с разпореждането на съдебния изпълнител и с получаване на запорното съобщение от третото задължено лице, което е видно от изричните разпоредби на чл. 450, ал. 3 и чл. 507 ГПК по отношение на момента, от който запорът поражда действие, като законът не свързва това действие със съществуването на вземането. Последното не е част от фактическия състав по налагането на запора, а е от значение за това, дали той може да доведе до предвидените в закона последици и да послужи за удовлетворяване на взискателя или не. В случай, че вземането не съществува, запорът не може да породи предвидените в закона последици, а оттам и не може да се реализира изпълнителният способ, от който той е част, като вземането на кредитора ще остане неудовлетворено.” Първо, изпращането на запорното съобщение, а не налагането на запора се извършват само въз основа на твърденията на взискателя, че неговият длъжник има определено вземане към трето лице. Запорът върху вземането се смята за наложен спрямо третото задължено лице от деня, в който му е връчено запорното съобщение съгласно чл. 507, но този момент няма отношение към възможността да се наложи запор. Предопределящото в случая е дали има обект, върху който да се наложи запор. Тълкувателят изглежда се е абстрахирал от наименованията на двата члена, които е цитирал – „Запор върху движима вещ или вземане” и „Запор на вземане”. Законодателят е имал предвид именно вземане, което съществува, а не правната възможност да възникне такова. Иначе ВКС правилно е определил момента, в който запорът би породил правното си действие, ако съществуваше вземане, върху което да бъде наложен. Но виждането, че законът не свързвал действието на запора със съществуването на вземането и че последното не било част от фактическия състав по налагането на запора, а било от значение само за това, дали може да доведе до предвидените в закона последици и да послужи за удовлетворяване на взискателя, е абсурдно становище, което няма как да бъде споделено. Обезпечителна мярка може да се наложи само върху определено право, изпълнение може да се насочи само срещу определено право. Несъществуващото вземане е правно нищо. То не може нито да послужи за обезпечение, нито за принудително изпълнение. Запорът върху вземане, за да бъде реално наложен, включва във фактическия си състав следните юридически факти: наличието на определено вземане (абсолютна предпоставка, за да бъде наложен, която се подразбира, макар и не от ВКС), изпращане на запорно съобщение до третото задължено лице, получаване на съобщението от последното. Чл. 507 ГПК отговаря на въпроса как става налагането на запора, а не на въпроса дали запорът бива наложен, ако този ред е спазен. Редът е необходимо, но не достатъчно условие, за да бъде извършено действието „налагане на запор”, тъй като третата предпоставка – съществуващо определено вземане, няма да бъде налице. Не е необходимо и кой знае какво тълкуване, за да се стигне до извода за необходимостта от наличието на тази предпоставка, тъй като чл. 450 ГПК говори за „запор върху вземане”, а не за „запор върху правно нищо” или за „запор върху абстрактната възможност да възникне в патримониума на длъжника едно вземане от трето лице”. Ако не съществува това вземане, то липсва обект на запора, липсва трето задължено лице, тъй като няма да има задължение към длъжника, липсва и насочеността, която трябва да има всяко изпълнително действие – непосредствено да подготви или да осъществи удовлетворяването на вземането на взискателя. Неотчитайки тези обстоятелства при постановяването на тълкувателното си решение, ВКС достига до грешен отговор на поставения за разглеждане въпрос (в т. 5 от тълкувателното решение). Изпълнителното действие запор в този случай няма да е било извършено. Защо бе разгледан този въпрос тук? Защото, макар че изпълнителното действие не е било извършено (предприето), т.е. няма да попада в обхвата на чл. 116, б. „в” ЗЗД и няма да прекъсне давността, то това действие все пак е било поискано от взискателя, поради което ще предотврати изтичането на срока, предвиден в чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. За приложното поле на чл. 116, б. „в” ЗЗД ще стане дума в следващата точка от изложението. Взискателят е поискал налагането на запор върху вземането на длъжника. Това действие е изпълнително. Потенциално е и възможно да бъде извършено. Няма изискване в конкретния случай да е налице вземането, върху което да се наложи запор. Поставя се въпросът дали по този начин взискателят не може да поддържа до безкрай висящността на изпълнителния процес и не би ли следвало да има някакво ограничение на това негово право? Вярно е, че съдебният изпълнител не е длъжен и няма как да проучи дали едно вземане на длъжника към трето лице съществува или не до момента, в който изпрати запорното съобщение и получи отговор от това трето лице. Вярно е също така, че взискателят нито може да бъде сигурен, нито може да се очаква това от него, относно съществуването на вземането на длъжника спрямо третото лице. Той може да направи обосновано предположение, което да се окаже напълно невярно впоследствие. Разбира се, в молбата за налагане на запор взискателят трябва да посочи и основанията, от които счита, че е възникнало това вземане. Аргументът ми за това е чл. 426, ал. 2, във връзка с ал. 1, във връзка с ал. 3, във връзка с чл. 129, във връзка с чл. 127, ал. 1, т. 4 ГПК. Т.е. в молбата, с която взискателят иска налагането на запор върху вземане на длъжника от трето лице, първият трябва да посочи защо счита, че такова вземане съществува, като в противен случай съдебният изпълнител следва да му укаже да отстрани нередовността на молбата си. Молба, в която се посочва: „моля да наложите запор върху вземанията на Х към длъжника” е нередовна, тъй като не са определени тези вземания (по основание и размер). Редовна би била молба със следното съдържание: „моля да наложите запор върху вземането на длъжника от Х, представляващо възнаграждение по договор за изработка от 01.01.2018 г.” За редовността на молбата обаче следи съдебният изпълнител, поради което отговорността е негова, но длъжникът не може да оспорва изпълнителните действия на съдебния изпълнител на основание нередовност на правно-техническото средство за сезиране на последния. Не съществува и задължение за съдебния изпълнител да проверява предварително дали посоченото вземане съществува. С други думи, защитата на длъжника срещу вечния изпълнителен процес е в добросъвестното осъществяване на проверка за редовност на молбата от страна на съдебния изпълнител, а ако произтекат вреди за длъжника вследствие удължаването на изпълнителния процес с множество поискани изпълнителни действия, които са неосъществими, то той може да ангажира отговорността на взискателя на основание чл. 3 ГПК, а на съдебния изпълнител – на основание чл. 441 ГПК (например в случаите, когато частният съдебен изпълнител действа по възлагане на взискателя на основание чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ). Само че ангажирането на тази отговорност е последваща възможност, която няма как да предотврати неблагоприятните последици за длъжника, произтичащи от продължаващото изпълнително производство.
Извод: за да е налице поискано изпълнително действие, то съдебният изпълнител трябва да е сезиран с писмена молба от взискателя, в която се посочва конкретно изпълнително действие, както и предпоставките, необходими за извършването му, или да е овластен (частният съдебен изпълнител) от взискателя с писмена молба на основание чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ. Дали поисканото изпълнително действие може да бъде реално предприето е въпрос от значение за приложимостта на чл. 116, б. „ в” ЗЗД, а не за чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК.
4. Предприето действие за принудително изпълнение по смисъла на чл. 116, б. „в” ЗЗД
В предходните точки от изложението беше уточнено, че изпълнителните действия са подмножество на всички действия, които съдебният изпълнител може да извърши в изпълнителното производство. В тази точка ще бъдат разгледани въпросите кои действия са такива за принудително изпълнение и кога ще се считат предприети.
На първо място, действията за принудително изпълнение са подмножество на изпълнителните действия, т.е. те са изпълнителни действия, но не всички изпълнителни действия са и такива за принудително изпълнение. Това личи и от наименованието им, тъй като между действия за изпълнение и изпълнителни действия разлика няма. Само определението „принудително” указва на едно допълнително качество, което не е налице при всички изпълнителни действия. Ако си припомним определението, което беше дадено за последните в края на т. 2 от изложението, то насочеността на тези действия е или към непосредственото подготвяне или към непосредственото осъществяване на удовлетворяването на вземането на взискателя. При действията за принудително изпълнение тази насоченост се конкретизира допълнително в извършването им против волята на длъжника. Ако трябва да бъдем максимално точни, действията се извършват против предполагаемата воля на длъжника, тъй като действията са абстрактно уредени в процесуалния закон и по своя характер са такива, че да увредят или ограничат правата на длъжника, а волята му в конкретния случай на тяхното прилагане е без правно значение и не променя съдържанието им. Определяйки действията за принудително изпълнение като подмножество на изпълнителните действия, бих желал да направя едно важно разграничение. Всички изпълнителни действия, с които непосредствено се осъществява удовлетворяването на вземането на взискателя са и действия по принудително изпълнение, но не всички изпълнителни действия, с които непосредствено се подготвя осъществяването на това удовлетворение са действия по принудително изпълнение. Например описът и оценката на една движима вещ не са действия по принудително изпълнение, но налагането на запор върху същата – е. Затова можем да направим и допълнителна конкретизация, че множеството на изпълнителните действия, насочени към непосредствено подготвяне на осъществяване на удовлетворението на взискателя, е по-широко от това на действията за принудително изпълнение, които имат същата насоченост, а по отношение на останалите изпълнителни действия двете множества съвпадат.
На второ място, за да бъде едно изпълнително действие такова за принудително изпълнение, то трябва да накърнява някакви права на длъжника – или да ги ограничава по обем или изобщо да ги изважда от неговия патримониум. Затова се използва и прилагателното „принудително” – защото се предполага, че длъжникът доброволно не би се съгласил с това накърняване, поради което е необходима принуда (натиск, давление) върху неговата воля, за да бъде реализиран съответният изпълнителен способ. Без значение е дали в конкретния случай длъжникът ще изрази несъгласие, ще се съпротивлява, ще се примири или ще съдейства на съдебния изпълнител, за да реализира последният правомощията си в изпълнителното производство. В някои случаи, когато се касае за действия за принудително изпълнение, които непосредствено осъществяват удовлетворяването на вземането на взискателя, съдебният изпълнител може да използва принуда. Тази принуда вече не е предполагаемата и абстрактна принуда, дала наименованието на изпълнителните действия от тази група, а съвсем реална и осезаема. Така например съгласно чл. 431, ал. 1 ГПК: „Съдебният изпълнител, ако това е необходимо за изпълнението, може да нареди да се отворят сгради на длъжника и да претърсва неговите вещи, жилище и други помещения”, съгласно чл. 431, ал. 2, изр. 2: „При поискване полицейските органи са длъжни да окажат съдействие на съдебния изпълнител при възпрепятстване на изпълнението на неговите функции”, съгласно ал. 5 на същия член: „В случаите, когато личното присъствие на длъжника е необходимо и той не се явява, въпреки че е получил призовка за това, съдебният изпълнител може да нареди на полицейските органи неговото довеждане”; чл. 525, ал. 1 гласи: „Присъдената движима вещ, която след поискване от съдебния изпълнител не е предадена доброволно от длъжника, се отнема принудително от него и се предава на взискателя”; чл. 525, ал. 1 ГПК: „Когато изваденото от владение лице по какъвто и да е начин самоволно си възвърне владението върху имота, съдебният изпълнител по искане на взискателя отново го изважда от него,”; чл. 527, ал. 1 и ал. 3 ГПК, чл. 528, ал. 3-5 и чл. 529 ГПК и др. От разгледаното примерно изброяване на изпълнителни действия в Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2 / 2013 г. на Върховен касационен съд, ОСГТК вече бяха изключени присъединяването на кредитора и назначаването на пазач, тъй като не представляват изпълнителни действия изобщо. Що се отнася до насочването на изпълнението чрез налагане на запор или възбрана – това са действия за принудително изпълнение, тъй като от налагането на запора и от вписването на възбраната длъжникът се лишава от възможността да се разпорежда с вещта или вземането, т.е. неговото право на собственост или облигационно право биват ограничени като може да се предположи обосновано, че това се случва против волята му, т.е. по отношение на него се упражнява принуда (не може да се приеме, че някой би желал правата му да бъдат ограничавани). Възлагането на вземане за събиране (чл. 510 ГПК) обаче не е действие за принудително изпълнение, тъй като не се накърняват никакви права на длъжника, т.е. не се извършва действие, което да би могло да се тълкува като увреждащо или ограничаващо правата му. Напротив, възлагането на вземането за събиране, единствено представлява овластяване на взискателя да предприеме законосъобразни действия, за да накърни правомерно едно облигационно право на длъжника, но нито овластяването непосредствено ограничава или отнема правото на длъжника, нито е задължително взискателят да се възползва от предоставената му възможност. Ако не се възползва от тази възможност, длъжникът няма да бъде негативно засегнат. Възлагането на вземането вместо плащане, от друга страна, е действие за принудително изпълнение, тъй като самото вземане напуска патримониума на длъжника. Това е смисълът в използването на глагола „дава” – промяната на патримониума, в който вземането съществува. В този случай не последващите (евентуални) действия на взискателя, а самото действие на съдебния изпълнител води до загубата на едно право от страна на длъжника. Продължавайки по-нататък със списъка от изпълнителни действия от посоченото по-горе в тази точка от изложението тълкувателно решение, стигаме до извършването на опис и оценка на вещ. Това не са действия за принудително изпълнение, тъй като не засягат негативно никакво право на длъжника. Макар че се индивидуализира вещта, срещу която да се насочи последващото изпълнение, и макар че ѝ се дава оценка, която да бъде индикатор относно частта от дълга, която ще бъде удовлетворена след като бъде осребрена вещта, тези действия са подготвителни, тъй като с тях не се ограничава право на длъжника, а още по-малко такова престава да съществува в неговата правна сфера. Описът и оценката подготвят извършването на може би най-характерното и очевидно действие за принудително изпълнение – извършването на продан (самото насрочване не е действие за принудително изпълнение, тъй като права на длъжника не биват засегнати с него), тъй като с него се прекратява правото на собственост на длъжника върху продадената вещ.
На трето място, след като беше изтъкнат като основен разграничителен критерий за действията за принудително изпълнение (в рамките на множеството на изпълнителните действия) ограничаването или отнемането на право на длъжника, то следващият съществен въпрос за настоящото изследване е кога ще се счита за извършено действието за принудително изпълнение (чл. 116, б. „в” ЗЗД използва термина „предприемане”). Това ще бъде и моментът, в който давността ще се прекъсне и ще започне да тече нова давност, равна на първоначалната. Отговорът на въпроса произтича съвсем логично от вече възприетият критерий кое действие е такова за принудително изпълнение. Моментът, в който ще се счита за предприето е този, в който реално бива накърнено право на длъжника, тъй като е ограничено или извадено от неговия патримониум. В противен случай за никаква принуда и дума не може да става. Колкото и очевидно да е това положение обаче, ВКС като че ли не го извежда категорично. В Тълкувателно решение № 3 от 10.07.2017 г. по тълкувателно дело № 3/2015 г., ОСГТК на ВКС, както вече бе посочено в т. 3 от изложението, се дава отговор на следния въпрос: „Съставлява ли действие по налагане на запор изпращането на запорно съобщение до банка в хипотезата, при която съдебният изпълнител е получил на основание чл. 508, ал. 1 ГПК отговор, че длъжникът няма сметка в съответната банка?” В мотивите на същото решение четем: „Запорът се счита наложен само с разпореждането на съдебния изпълнител и с получаване на запорното съобщение от третото задължено лице, което е видно от изричните разпоредби на чл. 450, ал. 3 и чл. 507 ГПК по отношение на момента, от който запорът поражда действие, като законът не свързва това действие със съществуването на вземането. Последното не е част от фактическия състав по налагането на запора, а е от значение за това, дали той може да доведе до предвидените в закона последици и да послужи за удовлетворяване на взискателя или не. В случай, че вземането не съществува, запорът не може да породи предвидените в закона последици, а оттам и не може да се реализира изпълнителния способ, от който той е част, като вземането на кредитора ще остане неудовлетворено. Тази невъзможност обаче е обективна и се дължи на несъществуване на вземането, което не е следствие от поведението на длъжника или от извършени от него действия.” Както бе споменато в предходната точка от изложението, това действие ще бъде „поискано”, тъй като е отправено искане, действието е изпълнително и по принцип би могло да удовлетвори интереса на взискателя. Но, както вече посочих, в конкретния случай това действие не може да бъде извършено. То няма как да бъде предприето, тъй като няма обект, срещу който да бъде насочено. Или, изхождайки от вече установения критерий кога ще се счита предприето едно действие за принудително изпълнение (а запорът категорично е такова), то ако длъжникът не е клиент на банката, няма да има предприето изпълнително действие, тъй като няма да съществува право в патримониума на длъжника, което да бъде ограничено или извадено от него, т.е. не е възможно да бъде осъществена каквато и да било принуда с това действие за принудително изпълнение. С други думи, когато съдебният изпълнител изпрати запорно съобщение до банка, която му върне отговор, че длъжникът не е неин клиент, това действие на съдебния изпълнител няма да прекъсне давността на основание чл. 116, б. „в” ЗЗД. Интересен е и въпросът дали запорът или възбраната върху бъдеща вещ или вземане прекъсват давността. Тъй като все още не е възникнало правото за длъжника, трябва да се изследва въпросът дали то със сигурност ще възникне за него (примерно възникването му или придобиването му е поставено не под условие, а в зависимост от изтичането на срок). Ако правото ще стане част от правната сфера на длъжника, то може да бъде наложен запор върху него (не и възбрана, тъй като може да бъде възбранен само недвижим имот, който е собственост на длъжника към момента на вписването ѝ, а не който ще стане нечия собственост някога), като запорът ще породи правните си последици от момента, в който длъжникът стане негов титуляр. Това е и моментът, в който действието по принудително изпълнение (запорът) ще бъде предприето и ще прекъсне давността. Струва ми се, че възприемането на критерия „моментът, в който е ограничено или отчуждено право на длъжника” ще улесни правоприложителя и ще доведе до намаляването на броя на споровете по този въпрос. Впрочем в Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2 / 2013 г. на Върховен касационен съд, ОСГТК, неправилно е прието, че: „Прекъсва давността предприемането на кое да е изпълнително действие в рамките на определен изпълнителен способ”. Разпоредбата на чл. 116, б. „в” ЗЗД е пределно ясна и не позволява едно такова широко тълкуване. Давността се прекъсва с предприемането, т.е. с реалното извършване, което накърнява право на длъжника, при това не на всяко изпълнително действие, а само на такова, което представлява действие за принудително изпълнение.
На четвърто място, поставя се питането: „Ако не е протоколирано изпълнителното действие, действително ли е?” Както бе посочено в т. 2 от изложението, протоколирането или непротоколирането не указват влияние върху характера на действието като изпълнително. Само че липсата на отразяването на това действие в специално предвидената от процесуалния закон форма води до неговата недействителност. Това е така, защото при липса на протокол нито може да се установи съдържанието на изпълнителното действие, нито дори дали е извършено. Ако не може да се установи съдържанието му, то ще липсва категоричното установяване на наличието на съществени реквизити, уредени с императивни правни норми, тъй като всяко изпълнително действие е строго уредено с такива. Ако няма протокол за описа и оценката на вещта, то не е индивидуализиран обектът, срещу който ще се насочи изпълнението, нито че такъв обект съществува, нито че процесуалното действие е извършено законосъобразно. Т.е. ще имаме изпълнително действие, но то ще бъде нищожно, или иначе казано, няма да породи правни последици. Протоколът е правно-техническо средство, с помощта на което може да се гарантира законосъобразното извършване на изпълнителните действие, а оттам и на самия изпълнителен процес, който е съвкупност от такива действие и други обслужващи ги. Особено голямо е значението на протоколирането на действията за принудително изпълнение, тъй като именно те накърняват правата на длъжника и въпросът за законосъобразното им извършване е и въпрос за защита на тези права и на техния титуляр – длъжника. В мотивите на Решение № 25 от 27.03.2017 г. по гр. д. № 35 / 2017 г. на Върховен касационен съд, 3-то гр. отделение, четем: „Съгласно чл. 434 ГПК съдебният изпълнител /СИ/ съставя протоколи, с предвидените в закона реквизити, като за описа на движим и недвижим имот реквизитите са изброени в чл. 467 и 484 ГПК. В протоколите се обективират само изпълнителни действия, но при преобразуване на постъпило изпълнително дело, основанието за това следва също да бъде обективирано. Изготвянето на протоколи за извършените изпълнителни действия гарантира правото на защита на участниците в процеса и удостоверява всяко извършено изпълнително действие… Изпълнителният процес е строго формален процес, което осигурява законосъобразното му осъществяване. С оглед на това с разпоредбата на чл. 434 ГПК е предвидено задължение за съставяне от съдебния изпълнител на протокол за всяко предприето и извършено от него действие.” Оттук следва и че неспазването на установената форма води до незаконосъобразност. В съдебната практика няма противоречие по въпроса за характера на нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 434, ал. 2 ГПК. Така в мотивите на Решение № 1483 от 31.01.2013 г. по адм. д. № 13291/2012 на Върховния административен съд, четем: „Разпоредбата на чл. 434 от ГПК е императивна и посочва, че за всяко извършено действие от страна на съдебния изпълнител, същият е длъжен да състави акт, с който да удостовери действието си. Протоколът следва да съдържа реквизитите, посочени в закона… Всяко друго волеизявление, макар и съдържащо определени реквизити, като дата, място и др. не може да измести императивното законово изискване за съставяне на протокол. Това е така, защото при изпълнителните производства обикновено следва да се документират разпоредителни действия с имуществени права, а съдебните изпълнители имат и правомощия да осъществяват държавна принуда при изпълнението им.” Дори ако направим аналогия с протокола, който се води в съдебното заседание, който има същото значение на правно-техническо средство за обективиране на определени процесуални действия, отново ще стигнем до извода за нищожност на действията за принудително изпълнение, които не са протоколирани. Съгласно разпоредбата на чл. 152 ГПК: „Протоколът от заседанието е доказателство за извършените в съдебното заседание съдопроизводствени действия. Неудостоверените в протокола действия се смятат за неизвършени.” Така и в изпълнителното производство неудостоверените в протокол действия за принудително изпълнение следва да се считат неизвършени.
5. Отношение между двете разпоредби
След като бе изяснено кои действия са изпълнителни, кога са „поискани” и кои от тях са такива за принудително изпълнение, както и към кой момент последните се считат за „предприети”, съвсем логично се поставят два въпроса за отношението между разпоредбите на чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК и на чл. 116, б. „в” ЗЗД.
На първо място, какво би било правното положение, ако е поискано, но не е извършено изпълнителното действие? В тази хипотеза ще се намираме, когато взискателят или е отправил писмено искане, в което ясно е посочил изпълнителното действие, което иска от съдебния изпълнител, или е овластил последния на основание чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ да избира сам кога и какво действие да извърши. В първия случай взискателят иска конкретно действие. Във втория се доверява на преценката на частния съдебен изпълнител. Ако съдебният изпълнител бездейства в първия случай, то взискателят не може да обжалва отказа му на основание чл. 435, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като ГПК не урежда мълчалив отказ на съдебния изпълнител. Т.е. отказът винаги трябва да бъде изрично действие. Самото искане в случая ще попречи на перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК да настъпи, но давността за вземането няма да бъде прекъсната. Ако вследствие на бездействието на съдебния изпълнител самото вземане се изсрочи по давност и принудителното му изпълнение стане недопустимо, то съдебният изпълнител ще носи отговорност пред взискателя на основание чл. 441 ГПК. Разбира се, взискателят има и друга възможност – той може, още преди този момент да е настъпил, да изтегли изпълнителния си лист и да образува ново изпълнително дело при друг съдебен изпълнител, но това би означавало да се прекрати по искане на взискателя изпълнителното производство на основание чл. 433, ал. 1, т. 2 ГПК, а следователно и разноските ще останат за негова сметка. При всяко положение бездействието на съдебния изпълнител ще доведе до липса на предпоставката на чл. 116, б. „в” ЗЗД, поради което и няма да бъде прекъсната давността за вземането. Последващото ангажиране на отговорността на съдебния изпълнител по никакъв начин не влияе на тази констатация. Във втория случай, когато частният съдебен изпълнител е овластен на основание чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ, то той може да действа, но не е длъжен. Ако обаче бездействието му застрашава интереса на взискателя, какво може да направи последният? Най-лесното и правилно разрешение е взискателят просто да поиска извършването на конкретно изпълнително действие. В изпълнителния процес активните действия са на първо място на взискателя, тъй като този процес обслужва главно неговия интерес – образува се по негово искане и съществува дотогава, докогато и дотолкова, доколкото взискателят има интерес от него. Както се сочи в мотивите на Решение № 45 от 30.03.2017 г. по т. д. № 61273 / 2016 г. на Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение: „Изпълнителният процес обаче не може да съществува сам по себе си. Той съществува само доколкото чрез него се осъществяват един или повече конкретни изпълнителни способи. В този смисъл, ищецът няма нужда да поддържа висящността на исковия процес, но трябва да поддържа със свои действия висящността на изпълнителния процес като внася съответните такси и разноски за извършването на изпълнителните действия, изграждащи посочения от него изпълнителен способ, както и да иска повтаряне на неуспешните изпълнителни действия и прилагането на нови изпълнителни способи.” Затова трудно може да се приеме, че в случая ще се ангажира отговорността на съдебния изпълнител по чл. 441 ГПК, тъй като: първо, взискателят е могъл да действа; второ, бил е длъжен да действа, ако е искал да защити интереса си; трето, съдебният изпълнител не е бил длъжен да извършва изпълнителни действия.
На второ място, какви биха били правните последици, ако изпълнителното действие не е било поискано, но е било извършено? Такова изпълнително действие би било недопустимо, тъй като ще излиза извън обхвата на диспозитивното начало, което е общ принцип на гражданския процес, намерил и конкретно проявление в разпоредбите на чл. 426 ГПК (систематичното тълкуване на ал. 2 във връзка с ал. 1). Тъй като молбата на взискателя е правно-техническото средство за сезирането на съдебния изпълнител с искане за извършване на изпълнително действие, без нея няма основание за извършването му. Каква обаче е защитата на длъжника срещу такова действие? Очевидно няма да бъде по чл. 435, ал. 2 ГПК, тъй като в неговите разпоредби са предвидени изчерпателно подлежащите на обжалване действия на съдебния изпълнител. Считам, че защитата му в този случай следва да бъде по чл. 439, ал. 1 ГПК – да оспорва с иск изпълнението. Всъщност точната правна квалификация на иска би следвало да бъде чл. 439, ал. 1 във връзка с чл. 124, ал. 1 ГПК – предявяване на отрицателен установителен иск, с който длъжникът цели да установи, че извършеното изпълнително действие не съществува, т.е. че не поражда правни последици. Очевидно е, че това действие е обстоятелство, настъпило след приключването на съдебното дирене в производството, по което е издадено изпълнителното основание, тъй като е настъпило по време на образувания изпълнителен процес, т.е. изпълнено е условието на чл. 439, ал. 2 ГПК.
Тук е мястото да се върнем към казуса, който послужи като повод за написване на настоящата статия и който бе изложен синтезирано във въведението ѝ. Първо, изпълнителното дело е образувано незаконосъобразно, тъй като няма акт на съдебния изпълнител. Това е нарушение на чл. 434, ал. 1 ГПК и би обусловило недопустимост на изпълнителното производство. Тъй като делото е образувано през 2011 г., а тази разпоредба е нова, то може да възникне съмнение, че преди нея такова задължение за съдебния изпълнител не е съществувало. Такъв извод би бил погрешен. Тъй като това е действие на съдебния изпълнител, то на общо основание (стария чл. 434 ГПК, а понастоящем чл. 434, ал. 2 ГПК), то е следвало най-малкото да бъде протоколирано от него. Новата ал. 1 на същия член определя с какъв акт се произнася съдебният изпълнител, но никога не е съществувало съмнение, че е необходим изричен акт за образуване на самото изпълнително дело. Незаконосъобразното образуване на изпълнителното дело е равнозначно на липсата на изпълнително производство. Второ, дори да се приеме, че все пак е налице висящо изпълнително производство от 2011 г., то в същата година са налице няколко поискани изпълнителни действия, но нито едно действие за принудително изпълнение не е било предприето, тъй като длъжникът не е бил клиент на нито една банка, поради което запорните съобщения не са породили ефекта на налагане на запор – не е имало обект, върху който да бъде наложен. В периода 2012-2013 г. наблюдаваме разцвет на поисканите описи и оценки на недвижим имот, ала макар и поискани, нито едно от тези действия за принудително изпълнение не е било предприето – няма нито един протокол за извършено такова, поради което те ще се считат за неизвършени (което отговаря и на действителността). През 2014 г. отново са налице поискани изпълнителни действия – налагане на запор върху банкови сметки, но резултатът е същият като през 2011 г. – няма предприети действия за принудително изпълнение. През 2015 г. ставаме свидетели на комбинация от запори и описи и оценки на недвижим имот, като тези действия отново са поискани и отново не са извършени. Тъй като от образуването на изпълнителното производство (което е незаконосъобразно) до края на 2016 г. няма нито едно действие за принудително изпълнение, то давността по чл. 110 (или 117, ал. 2) ЗЗД не е прекъсвана на основание чл. 116, б. „в” ЗЗД, поради което вземането се е погасило (всъщност погасило се е по-рано, тъй като образуването на изпълнителното дело не прекъсва давността, така че и последната е започнала да тече или от влизането в сила на съдебното решение, с което длъжникът е осъден, или от настъпването на изискуемостта на вземането, ако става дума за заповедно производство). Тъй като обаче са били поискани изпълнителни действия, изпълнителното производство, ако приемем, че такова изобщо е налице, не се е перемирало на основание чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. Изпратеното на 26-ти април 2017 г. от ЧСИ запорно съобщение и до самия взискател, който е търговска банка, има същите правни последици, каквито и предходните неуспешни опити за запор. Защитата на длъжника в този случай е иск с правно основание чл. 439 ГПК за установяване, че вземането се е погасило по давност, от което ще следва и недопустимост на изпълнителното производство (по-скоро ще предяви иск по чл. 439 във връзка с чл. 124, ал. 1 ГПК за установяване, че изпълнителното производство не съществува, тъй като не е дадено законосъобразното му начало с акт на съдебния изпълнител, а при условията на евентуалност, ако този иск бъде оставен без уважение, ще предяви и иск за установяване на погасяването на вземането по давност на основание чл. 116, б. „в” ЗЗД).
6. Заключение
В настоящата статия бяха разгледани някои спорни въпроси в практиката, отнасящи се до перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК, както и до прекъсването на давността на основание чл. 116, б. „в” ЗЗД, като бе използван реален казус като основа, а след това теоретичните изводи бяха приложени към него. Макар и кратка, разработката се стреми да даде ясни и недвусмислени критерии, които да улеснят преценката по отношение на разгледаните в нея въпроси. Не претендирам за безспорност на изводите, до които достигам, но се надявам разгледаната тема да предизвика интереса на читателите си и да доведе до обсъждания на повдигнатите теми. Надявам се, че статията ще бъде полезна на практикуващите юристи, както и на всеки, за когото изпълнителното производство представлява интерес.
Автор: Владислав Дацов
Подобни статии
По някои въпроси на перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК и прекъсването на давността по чл. 116, б. „в” ЗЗД
По някои въпроси на възражението по чл. 423 ГПК
ПО НЯКОИ ВЪПРОСИ НА ВЪЗРАЖЕНИЕТО ПО ЧЛ. 423 ГПК
ПО НЯКОИ ВЪПРОСИ НА НЕДОПУСТИМОСТТА НА ИСКА ПО ЧЛ. 126, АЛ. 1 ГПК
Последици от прекратяването на изпълнителното производство в хипотезата на чл. 433, ал.1, т.3 ГПК, спрямо присъединените взискатели
