1. Неарбитрируемите спорове

„Арбитражът като способ за разрешаване на спор от трето лице, овластено от страните по него с това правомощие, по думите на проф. Сталев, представлява една от най-осезаемите прояви на диспозитивното начало в гражданския процес, доколкото негова опора и оправдание е именно разпоредителната власт на страните относно техните частноправни имуществени правоотношения“. В процесуалната ни доктрина се подчертава, че особеността на арбитража и сложността на неговите проблеми произтичат от съчетанието на договорни с юрисдикционни и процесуални елементи. Правните последици на арбитража са процесуални и юрисдикционни, но по основание на правораздавателното правомощие и по начин на конституиране той има договорна същност. Тя се дължи на арбитражното споразумение по чл. 7 ЗМТА, чрез което се реализира предвидената в чл. 19, ал. 1 ГПК възможност страните по спора да уговарят разрешаването му от арбитражен съд, респ. – се учредява неговата компетентност.

На някои от проблемите, които съотношението между материалноправния и процесуалноправния елементи поставя, е посветена настоящата статия.

Чл. 19, ал. 1 от ГПК определя кръга на споровете, които могат да бъдат отнесени пред арбитраж, служейки си с два ограничителни критерия. Първият: че са арбитрируеми единствено имуществените спорове (докато неимуществените остават в компетентността на държавния съд). И вторият, който е ограничение на първия: че от принципната арбитрируемост на имуществените спорове са извадени изрично посочените в чл. 19, ал.1 ГПК: тези с предмет „[…] вещни права или владение на недвижим имот; издръжка; права по трудово правоотношение и спорове, по който една от страните е потребител, по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на Закона за защита на потребителите.“

Разпоредбата поставя няколко въпроса.

1.1. Първият, разбира се е, как трябва да бъде квалифицирано арбитражно споразумение по спор, чийто предмет е изключен от кръга на арбитрируемите? Арбитражната и съдебната практика акцентират върху процесуалния характер на това споразумение, разграничават този процесуален договор от материалноправния (спорът по който е предмет на арбитражното производство) и върху това, че това споразумение, поради автономния си характер, остава валидно, дори ако материалноправният договор (в който най-често се съдържа), не е валиден (освен напр. при недееспособност на страна или при липса на форма). Няма спор обаче, че макар пораждащо процесуалноправни последици – да дерогира компетентостта на държавния съд, създавайки такава за арбитража и да обвърже страните с последиците от арбитражното решение, арбитражното споразумение е материалноправно по същината си. И като материалноправен договор, то се подчинява на правилата за недействителност по чл. 26 ЗЗД и на други – специални за недействителността на договорите норми с императивен характер. Поради което, ако страда от пороците, посочени в тях, такова споразумение ще бъде нищожно от материалноправна гледна точка.

Въпросът изглежда и частично разрешен законодателно със ЗИД ГПК (ДВ, бр. 8 от 2017 г., с който се създаде новото изключение от арбитрируемоста на имуществените спорове в чл. 19, ал. 1 – тези, по които едната страна е потребител по см. на  § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП. В чл.3 пък на самия Закон за защита на потребителите (обн. ДВ, бр. 99 от 2005 г.; с многобройни изм.) бе създадена нова ал. 4, според която всяка клауза в договор, сключен между търговец и потребител, с която страните възлагат на арбитражен съд решаване на спор между тях, извън процедурата за алтернативно решаване на потребителски спорове по смисъла на този закон, е недействителна.“ Текстът не просто е ненужен, доколкото такава санкция следва от общите правила за недействителността по чл. 26 и сл. ЗЗД. Нещо повече – като всяка нова кръпка, ал. 4 може да разколебае увереността, че тази нищожност важи за всички случаи когато арбитражната клауза излиза извън ограниченията на досегашната редакция на чл. 19, ал. 1 ГПК. Доколкото чл. 3, ал. 4 ЗЗП предвижда изрично нищожност само за случаите на новосъздаденото изключение – потребителските спорове, би могло да се направи възражението, че не са нищожни арбитражните клаузи, в които се уговаря компетентност на арбитража и за останалите, посочени в ГПК изключения. (Разбира се, подобно съждение е чисто спекулативно, но от гледна точка на формалната логика, при тази редакция на текста, то не е изключено).

1.2. Друго като че ли приемат уважаемите проф. Стамболиев и проф. Мингова в публикуваното им становище[1], по повод станалото широко известно Р. № 189/09.11.2017 г. по т.д. № 1675/2017 г. от състав на I т.о.,ТК на ВКС (постановено по доклад на зам.- председателя на ВКС и председател на ТК – съдия Д. Проданова). Припомням, че със своето решение ВКС отмени това на АС на БТПП, с което арбитражът на основание чл. 307 ТЗ бе допуснал промяна в задължениeто за поддържане на определен тонаж по приватизационната сделка за продажба на акциите на „Български морски флот“, АД. В частност, с него ВКС се произнесе и по въпроса компетентен ли е арбитражът да решава спорове за стопанска непоносимост по приватизационни сделки.

В коментара си срещу решението на ВКС, почитаемите автори тръгват от правилната изходна позиция, че сключено арбитражно споразумение за разглеждане на имуществени спорове, неарбитрируеми по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗМТА, не обвързва нито арбитража, нито съда, и арбитражът не би имал право да се произнесе по тях. В крайна сметка обаче те стигат до отричане на цитираното по-горе принципно положение у проф. Сталев, че „арбитражът като връхна проява на диспозитивното начало в гражданския процес, има основанието си в разпоредителната власт на страните относно техните частноправни имуществени отношения“. Приемайки, че като процесуален договор арбитражното споразумение обективира волята на страните за постигане на процесуални последици, те обаче обезсмислят посоченото твърдение, т.к. според тях „разпоредителната власт относно предмета на възложения за решаване спор сама по себе си стои извън предпоставките за неговата допустимост и не може да бъде условие за валидност на волеизявленията на страните“. И стигат в последна сметка до извода, че чл. 32, ал. 5 от ЗПСК, забраняващ страните да изменят вече сключения приватизационен договор, не е пречка арбитражът да разгледа иск за промяна на приватизационната сделка.

Своето становище по цитираното решение на ВКС, I т.о., респ. – по критиката срещу него, изразявам по-долу във връзка с другия поставен въпрос – дали изключенията в чл. 19, ал.1 ГПК имат изчерпателен характер или и други спорове, макар непосочени в тази разпоредба, могат да се окажат неарбитрируеми.

2. Последици от постановяване на решение от арбитражен съд по неарбитрируем спор.

Ако отговорът на въпроса за недействителността на арбитражната клауза по неарбитрируеми съгласно чл. 19, ал.1 ЗМТА спорове, изглежда относително лесен, не е обаче така с този за последицата от арбитражно решение по такива спорове. Как недействителността на такова арбитражно споразумение се отразява върху валидността на арбитражното решение – има ли арбитражното решение, постановено въз основа на такова нищожно споразумение, СПН? Със ЗИД ГПК (ДВ, бр.8 от 2017 г.) бе създадена новата ал.2 на чл. 47 ЗМТА, според която „арбитражните решения, постановени по спорове, предметът на които не подлежи на решаване от арбитраж, са нищожни“, респ. – съгл. чл.405, ал. 5 ГПК „съдът отказва издаване на изпълнителен лист въз основа на нищожни по смисъла на чл. 47, ал. 2 от ЗМТА решения.

И ако с тези законодателни промени отговорът на този въпрос изглежда окончателно даден, то установената съдебна практика до този момент като че ли беше в противен смисъл. Традиционно решенията по неарбитрируеми спорове подлежат на отмяна – такова е и разрешението на Закона-модел на УНСИТРАЛ (вж. чл. 34 (2), б. „а“), въз основа на който е изграден и българският ЗМТА. За сравнение – до въведената у нас през 2017 г. с новелата на ал. 2 на чл. 47 ЗМТА нищожност на арбитражните решения, постановени по неарбитрируеми спорове, такива решения се приемаха в практиката като отменими. Така напр. според Определение № 355/27.06. 2011 г. на III г. о., ВКС, когато с арбитражното решение е разрешен неарбитрируем спор, то подлежи на отмяна по чл. 47, т. 3 от ЗМТА. Ако ВКС не бъде сезиран в срока по чл. 48, ал. 1 ЗМТА, правото да се иска отмяна на арбитражното решение се преклудираше, а самото то ставаше неатакуемо и окончателно се стабилизираше, независимо от пороците от които е засегнато.

Новия законодателен подход – санкционирането на решението с най-тежката последица при порочност на един правен акт – нищожността, може да се приеме като особен вид санкция поради своеобразна „неподведомственост“ на спора пред арбитража. В исторически план, нищожност съществуваше в ЗМТА в периода 1993-2001 г. в отменената ал. 2 на чл. 47 – за решения, постановени по неарбитрируеми спорове или в противоречие с обществения ред на Република България. Със ЗИДГПК (ДВ, бр. 8 от 2017 г.) това разрешение на практика бе възстановено, но с една съществена разлика – противоречието с обществения ред вече не е уредено като основание за нищожност.

Със същия ЗИД ГПК бе предвиден и допълнителен способ за контрол – служебна проверка за действителността на арбитражното решение от съда в производството по издаване на изпълнителен лист, респ. възможност съдът, пред който се иска издаването му, да откаже, ако констатира служебно нищожност на арбитражното решение. Местната подсъдност също бе променена – компетентен в това производство вече е окръжният съд, в района на който е постоянният адрес или седалището на длъжника.

3. Изчерпателно ли е изброяването на неарбитрируемите спорове в чл. 19, ал. 1 ГПК?

            Следващият въпрос е дали чл. 19, ал. 1 ГПК изчерпателно посочва изключенията от арбитрируемостта на споровете и може ли и други спорове, макар непосочени в тази разпоредба, да се окажат неарбитрируеми? Ако това изброяване е изчерпателно, тези изключения следва да се тълкуват и прилагат sticto sensu и всяко разширително тълкуване извън тях да е contra legem. Дали обаче е така? Съдебната практика познава поне няколко случая на спорове, които тя приема за неарбитрируеми, независимо, че не фигурират в изброяването на изключенията по чл. 19, ал.1 ГПК. Такива са напр. исковете по чл. 19, ал. 3 ЗЗД – за обявяване за окончателен на предварителен договор, с който се обещава прехвърлянето на вещни права върху недвижими имоти; споровете по чл. 307 ТЗ – за промяна на клаузи на приватизационен договор, сключен с Агенцията за следприватизационен контрол; разглеждането на установителни искове по чл. 422 ГПК в хода на заповедно производство и др.

3.1. Както доктрината, така и практиката след известно колебание, вече единодушно приемат, че спор с предмет обявяване на предварителния договор за прехвърляне на вещни права върху недвижим имот за окончателен, ще бъде неарбитрируем. Съображенията за това са, че въпреки че искът по чл. 19, ал.3 ЗЗД като облигационен изрично не е изключен от компетентността на арбитража, когато той има за предмет вещно право върху недвижим имот, арбитражното решение ще конститутивно действие и ще е титул за собственост на купувача. Т.е. независимо че по правната си същност чл. 19, ал. 3 ЗЗД не иск за вещни права, в резултат на уважаването му ще се стигне до прехвърляне на такива права, т.е. той ще има вещноправни последици. А споровете по отношение на такива права, съгласно чл. 19, ал. 1 от ГПК, са извадени от предметния обхват на арбитражните споразумения.

Същевременно обаче арбитражът ще е напълно допустим, когато спорът е относно изпълнението на такъв предварителен договор, относно тълкуването му, приспособяването му към нововъзникнали обстоятелства и относно последиците от неизпълнението му. Няма пречка арбитражът да се използва и за принудителното сключване на окончателния договор, когато той не се отнася до вещни права, а например до прехвърляне на дружествени дялове от ООД. Това разрешение на практиката, при липсата на изрично изключване на арбитруемостта на спорове по чл. 19, ал. 3ЗЗД, когато с окончателния договор ще бъдат прехвърлени вещни права, показва, че изброяването по чл. 19 ГПК не следва да се приема за изчерпателно. Неарбитрируемостта на спорове по чл. 19, ал.3 ЗЗД обаче не е „абсолютна“ (каквито са изброените в чл. 19, ал.1 ГПК), отнасяща се за всички такива искове от тази категория. Тя би могла да се определи като „относителна“ – важаща само с оглед на конкретен обект на иска.

            3.2. По-горе вече бе посочено станалото известно Р. № 189/09.11.2017 г. по т.д. № 1675/2017 г. на I т.о., ТК на ВКС, с което се отхвърля възможността за разглеждане от арбитража на иск по чл. 307 ТЗ- за промяна на неустоечни клаузи по договор, с който по реда на ЗПСК са прехвърлени акции от приватизирано предприятие.В случая въпросът има по-широко значение – за допустимостта въобще правораздавателен орган да разглежда искане за изменение на приватизационен договор при положение, че текстът на ЗПСК забранява това.

Едва ли може да се сподели аргумента на цитираните по-горе уважавани професори, че съдържащите се в ЗПСК изрични забрани се отнасят само до изменение на договора по съгласие на страните – според тях чл. 32, ал. 5 не забранява въобще изменението на поетите задължения, а само предоговаряне им от страните. Аргументът е чисто формално логичен, защото всяко предоговаряне означава изменение (отмяна или променяне на съществуващи задължения или уговаряне на нови). Освен това, не отговаря на разума на закона и разбирането им, че тази забрана се отнася само до предоговорянето от страните, а не и за останалите способи за изменение по тяхна воля, респ. че тя не трябвало да важи за изменение, до което се достига по едностранно искане на едната, но с участието на правораздавателен орган, какъвто е искът по чл. 307 ТЗ. Елементарно е, че до способа по чл. 307 ТЗ се стига при стопанска непоносимост, при която страните не могат да постигнат съгласие относно съдбата на клаузите, засегнати от нея. Т.е. конститутивният иск е допустим в случаите когато са налице предпоставките по чл. 307 ТЗ, но страните не могат да постигнат съгласие как да изменят договора. Следователно, когато на страните е забранено да договорят изменение на клаузите по договора, ще бъде недопустимо да  прибягват и до заместващия тяхното съгласие способ – иска по чл. 307 ТЗ.

Едва ли е относимо и съображението на цитираните автори, че „законът не е запретил прилагането на основополагащите принципи на справедливостта, на добросъвестността в гражданските и търговските взаимоотношения и на предотвратяването на несправедливо облагодетелстване, вкл. – на стопанската непоносимост“. Поради което изменението на договора от съд или арбитраж не било забранено и по приватизационни договори, вкл. поради стопанска непоносимост. Аргументът, според мен, е тъкмо обратният: забранителната норма на чл. 32, ал.5 ЗСПК заради императивния си характер, изключва в случая приложението на тези общи принципи.

Разбира се, проблемът не опира само до изключването на такива спорове по приватизационен договор от кръга на арбитрируемите, а за недопустимостта им въобще, вкл. когато са предявени пред държавен съд. Но доколкото решението на ВКС е било по отмяната на арбитражно решение по чл. 307 ТЗ, съдът е разсъждавал по него във връзка с арбитрируемостта, а проблемът, който се поставя от коментара на цит. автори, е именно дали изключенията са ограничени само до стриктно посочените в чл. 19, ал.1 ГПК. Което налага в тези бележки да се вземе отношение по него.

Не ми се вижда подходящ и аргументът на почитаемите ми колеги, че доколкото забраната за предоговаряне на клаузите между страните е изключение от общия режим на сделките, тя следва да се тълкува ограничително и не може да се разпростира спрямо промени, които не са наложени от страните. Според възприетото от тях, когато законът има предвид абсолютна забрана за конкретно изменение, вкл. и по съдебен ред, това следва да е изрично предвидено в закона (напр. в чл. 32в от ЗПСК относно намаляване на неустойките). Възраженията ми срещу този аргумент, са следните:

Преди всичко, както вече посочих, ако би било допустимо такова изменение (респ. искът – уважен), то отново би било наложено по волята на една от страните по договора, но използвайки СПН на арбитражното (или съдебно) решение по чл. 307 ТЗ. От друга страна, системата на основанията за недействителност на материалноправните договори, освен специалните разпоредби, които установяват такава (обявявайки я пряко или чрез забраната за извършването на определени правни действия), обхваща в общия текст на чл. 26, ал.1, предл. първо ЗЗД и всички изрично неуредени случаи на противоречие с императивна норма на закона. По-горе обосновавах, че изброяването в чл. 19, ал.1 ГПК е изчерпателно за всички „абсолютно неарбитрируеми“ спорове, но то не изключва отделни случаи, в които именно поради ефекта на решението по спора, било поради забраната на резултата, до който ще доведе (чл. 35, ал.2 ЗПСК във вр. с чл.307 ТЗ), тези спорове ще се окажат, образно казано „относително изключени“ от компетентността на арбитража. В първия случай това е именно изтъкнатата логика, поради която незабранения изрично в чл.19, ал.1 ГПК спор по обявяване за окончателен на договор, с който се обещава прехвърлянето на вещни права, се оказва неарбитрируем именно заради вещноправните последици, което конститутивното решение ще породи.

Вярно е, че даденият от ВКС отговор за неприложимост на стопанската непоносимост към приватизационни сделки е по съществото на делото. А ВКС го отнася към процесуалния въпрос за компетентността на арби­тража да разглежда и решава такива спорове. И стига до извод, че „[…] забраната страните по приватизационния договор да предоговарят задълженията си, означава и забрана по договорен път да включват такъв спор в арбитражна клауза, да договарят арбитраж за разрешаването му […]“, Това обаче, за разлика от становището на проф. Стамболиев и проф. Мингова, не означава, че изобщо не може да се уговори арбитраж да решава спорове по стопанска непоносимост, а това е така само с оглед на конкретната забрана за изменение на приватизационния договор от страните.

Като че ли не може да се отрече и връзката, която съставът на ВКС прави, че предпоставка за арбитрируемостта на един спор е изискването едната страна „да може да сключи спогодба с насрещната страна“. В този смисъл чл. 366 от ЗЗД обявява за нищожна всяка спогодба върху непозволен, т.е. противоречащ на закона, договор. В случая, това не означава, че арбитражът не може да се занимава с въпроса за нищожност на договор или дори на отделни клаузи в него поради противоречие с императивни правила. Това означава само, че сключването на арбитражно споразумение с предмет изменението на договорна клауза, което е забранено със закон, ще бъде нищожно. Това е единственият смисъл, който може да се изведе от разпоредбата на чл. 366 ЗЗД.

На базата на изложеното, би могло да се стигне до извода, че изваждането в чл. 19, ал.1 ГПК на определени категории спорове от компетентността на арбитража, не изключва и общото правило, че всички противоречащи на закона арбитражни споразумения, ще доведат до неарбитрируемост на споровете – техен предмет. Това важи както при наличие на специални императивни норми (каквато е цитираната разпоредба на чл. 32, ал.5 ЗПСК), така и за всички спорове, чието решаване ще доведе до резултат, който ще противоречи на забранителна норма. Което в противен случай би било класически случай на заобикаляне на закона. При който дори способът да не е забранен, ако той води до забранен от закона резултат, този способ също ще се счита за забранен (в случая – изключен от кръга на арбтрируемите спорове).

3. 3. Друг случай, в който споровете ще се окажат неарбитрируеми, независимо, че не са изключени изрично от изброяването по чл. 19, ал.1 ГПК, е например правилото на чл. 694, ал. 6 ТЗ, според което исковете по ал. 1-3 на чл. 694 ТЗ се предявяват пред съда по несъстоятелността. Текстът законодателно урежда не само подсъдността, но и подведомствеността на тези установителни искове, като по отношение на тях мълчаливо е изключено приложението на чл. 19, ал. 1 ГПК. Арбитражното споразумение с предмет такива спорове, трябва да се оценява като недействително като противоречащо на закона, макар те да не са сред изрично посочените като неарбитруеми.

                3.4. Би следвало да се подкрепи разбирането, което отрича допустимостта на установителни искове по чл. 422 във вр. с чл. 415 ГПК пред арбитраж. Когато в хода на заповедното производство,  длъжникът подаде възражение срещу заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 410 ГПК , съдът указва на заявителя (кредитора), че може да предяви иск по чл. 422 ГПК за установяване на вземането си в едномесечен срок, като довнесе дължимата държавна такса. Не е необичайно кредиторът да предяви иска си вместо пред държавния съд – пред арбитраж, позовавайки се на арбитражна клауза или ответникът, при предявен такъв иск пред държавния съд, да направи възражение за наличието на арбитражно споразумение. В такъв случай възниква въпросът за арбитрируемостта на установителните искове по чл. 422 ГПК. Едното разбиране, е, че арбитражната клауза по повод на такива искове ще бъде валидна, защото те са самостоятелни, не са част от заповедното производство и при наличие на такава, държавният съд следва да се десезира.

Следва обаче да се сподели практиката на ВКС, според която производството по установителния иск по чл. 422 ГПК съставлява продължение на защитата на заявителя – кредитор в заповедното производство, т.е. искът е функционално обусловен от вече издадената заповед за изпълнение и с неговото уважаване тя ще влезе в сила. Друг аргумент се търси в ограничителното тълкуване на използвания в чл. 416 ГПК израз „влизане в сила на съдебно решение за установяване на вземането…“, основание за което е използването на различните понятия  „решения на съдилищата“ и „решения на арбитражните съдилища“ в чл. 404, т. 1 ГПК. Което показва, че законодателят влага в в тях различен смисъл, запазвайки термина „решения на съдилищата“ единствено за държавните.

Така че по логиката, посочена при чл. 694, ал. 6 ТЗ, във връзка с ал. 1-3[2], следва да се приеме, че от систематичното тълкуване на чл. 410, чл. 416 и чл. 422 ГПК се определя както предмета на иска за установяване на оспореното вземане, но се извежда и подведомствеността на тези спорове.

4. Някои случаи, в които страните по материалноправния договор не са обвързани от арбитражната клауза, включена в него

Арбитрируемост на спора е важно условие за валидността на арбитражното споразумение като източник на правораздавателното правомощие на арбитрите и на силата на арбитражното решение. Не се оспорва нито в цитираното по-горе мнение на проф. Стамболиев и проф. Мингова, нито от преобладаващото разбиране в юриспруденцията и доктрината, че арбитражното споразумение представлява абсолютна процесуална предпоставка, обуславяща компетентността на арбитражния съд да се произнесе по спора, с който е сезиран. За валидността на такова споразумение – процесуален договор, е необходимо писмено съгласие на страните (включително и мълчаливо – при възможностите, предвидени по чл. 7, ал. 3 ЗМТА –  преди и след изменението от 2017 г.), или на техни надлежни представители за възлагане на конкретно посочен арбитраж да разреши посочените в споразумението спорове във връзка с определено договорно или извъндоговорно правоотношение.

4.1. Арбитражна клауза и правилото на чл. 301 ТЗ

Във връзка със споменатите надлежни представители, в литературата нерядко се поставя въпросът за обвързаността на търговеца от арбитражни споразумения, сключени от лице, което действа по материалноправния договор като негов представител без представителна власт (falsus procurator) или надхвърляйки обема на представителната власт (excesus mandati). Преобладаващо се приема и в най-новата практика, че разпоредбата на чл. 301 ТЗ не разпростира действието си върху арбитражното споразумение (виж така напр. характерното Решение № 8 от 08.02.2017 г. по т. д. № 1706/2016 г. на II т.о., ВКС). Счита се, че упълномощаването за сключване на определен договор не включва упълномощаване за сключване и на арбитражно споразумение. Обръща се внимание и на това, че доколкото арбитражната клауза представлява самостоятелно и независимо от самия материалноправен договор споразумение, е необходимо пълномощникът да разполага с представителна власт за сключване на арбитражно споразумение (включително когато то е инкорпорирано като клауза в материалноправния договор).

Вярно е, че с т.1 на Тълкувателно решение № 5 от 2014 г. на ОСГТК на ВКС, постановено през декември 2016 г. бе прието, че „само когато правна норма изрично установява определени изисквания относно необходимото съдържание на даден вид пълномощно, то следва да отговаря на тях“. Следва обаче да се държи сметка, че арбитражното производство е изключение от държавното правосъдие по граждански и търговски дела и е недопустимо компетентността на арбитражния съд да бъде обоснована чрез прилагане на разпоредбата на чл. 301 ТЗ, като по този начин бъде игнорирана разпоредбата на чл. 7 ЗМТА.

Отделно от това, арбитражното споразумение като вид процесуален договор, урежда не материалноправни отношения по една търговска сделка, а процесуални, независимо в какъв акт е обективирано. Незаконосъобразен е изводът, че арбитражните споразумения не са изключени от приложното поле на чл. 301 ТЗ. Той се обосновава с това, че макар арбитражното споразумение да не е търговска сделка (не притежава посочените от закона в чл. 286, ал. 1 и 2 ТЗ белези), самият чл. 301 ТЗ не визира изрично (и само) търговските сделки, а говори общо за действия[3].

            Причина за такова изключване има и това е най-малкото специалното правило на чл. 7 ЗМТА, до чието дерогиране би се стигнало, ако се приложи чл. 301 ТЗ като способ за учредяване на компетентност на арбитражния съд по начин, различен от предвидения в чл. 7 ЗМТА във връзка с чл. 20 ЗМТА. В този смисъл е и практиката на ВКС, създадена с Решение № 157/11.01.2013г. по т. д. № 611/2012г. на ВКС, ТК, І т. о., Решение № 66/07.07.2014г. по т. д. № 4036/2013г. на ВКС, ТК, І т. о. и др.

Разпоредбата на чл. 301 ТЗ има за цел да гарантира бързина и стабилност в търговския оборот и приложното й поле е насочено към материалноправните отношения между страните – сключената сделка и действието й, докато целта на арбитражното споразумение е да учреди правораздавателна компетентност на арбитраж. Допълнителни аргументи в тази насока могат да бъдат почерпени при съпоставянето на разпоредбите на чл. 301 ТЗ и чл. 7, ал. 3 ЗМТА като изводът е, че предвидените в тях преклузии и поведението, което се предвижда, са различни. Разпоредбата на чл. 301 ТЗ урежда действие, поведение, ориентирано към материалноправните отношения между страните, докато чл. 7, ал. 3 ЗМТА регламентира процесуални действия, предприети в образувано арбитражно производство и насочени към разглеждане на спора по същество. Потвърждаването на материалноправния договор чрез неговото изпълнение (изцяло или частично) не се отъждествява с потвърждаване и на арбитражното споразумение. Ако то е сключено от името на ответника в арбитражното производство от лице без представителна власт, може да бъде потвърдено или изрично, или ако ответникът в арбитражното производство не е оспорил компетентността на арбитражния съд и е участвал активно в него чрез извършване на процесуални действия за разглеждане на спора по същество. Когато ответникът в арбитражното производство е оспорил компетентността на арбитражния съд, не е налице потвърждаване на арбитражната клауза. Отделно с това, с изменението на чл. 7, ал. 3 ЗМТА изрично бяха посочени форми на „непротивопоставяне“, които следва да се считат годни да учредят компетентност на арбитража (участие в арбитражното производство чрез депозиране на писмен отговор, представяне на доказателства, предявяване на насрещен иск или явяване в арбитражно заседание, без да се оспорва компетентността на арбитража, а не само неоспорването, което чл. 301 ТЗ предвижда като форма на пасивно поведение. Неприложимостта на чл. 301 ТЗ се обосновава още и от налагащата се от самостоятелността на арбитражното споразумение отделна проверка на изискванията за валидност на материалноправния и на процесуалния договор (Решение № 8 от 08.02.2017 г. по т. д. № 1706 / 2016 г. на II т.о., ВКС).

4.2. Арбитражна клауза и прехвърляне на вземания (чрез цесия, суброгация)

Имайки предвид именно самостоятелния характер на арбитражната клауза (становище, застъпено както в доктрината, така и в последователната и безпротиворечива практика на ВКС), почти единодушно се приема, че правните последици на тази клауза имат сила само за страните по нея. Означава ли това обаче, че при прехвърляне на вземания, произтичащи от договори, страните по които са уговорили арбитражна клауза, тя е непротивопоставима на новия кредитор – цесионер? И още – ако цесията не води до прехвърлянето на правата по арбитражната клауза, а уговореният в клаузата арбитраж разгледа и реши спор между цесионера и длъжника, въпреки възражението на последния, то арбитражното решение ще подлежи ли на отмяна на основание чл. 47, ал. 1, т. 2 ЗМТА?

Аргументи в полза на образно казаното „цедиране“ на арбитражната клауза са: правилото на чл. 99 ЗЗД, което говори за „принадлежности“, каквато може да се счита и клаузата за арбитраж; обратно: ако арбитражната клауза не подлежи на прехвърляне заедно с цедираното вземане, това би означавало кредиторът – цедент да може едностранно заедно с цедирането на вземането по договора да направи арбитражната клауза (за която длъжникът е дал съгласие), неприложима. Тези аргументи обаче не са убедителни в достатъчна степен.

Считам, че цесията на вземане по материалноправен договор не прави цесионера страна по включената в материалноправния договор арбитражна клауза, освен ако цесионерът със съгласието на цедента и длъжника, встъпи в нея. Аргумент в подкрепа на това становище е не само самостоятелния характер на арбитражната клауза, действието й само спрямо страните по договора и индивидуализацията на материалното право/правата, кито се прехвърлят. Ето защо, логиката на чл. 19, ал. 2, изр. 1 ЗМТА, по необходимост налага извода, че сключването на договор за цесия, с който се прехвърлят правата (вземанията) по договор, съдържащ арбитражна клауза, не води до встъпване в тази клауза на цесионера. (Вж. в този смисъл постановените в исковото производство по чл. 47 ЗМТА Решение № 70/15.VІ.2012 г. по т. д. № 112/2012 г., на І т.о., ВКС; Решение № 122/18.VІ.2013 г. по т. д. № 920/2012 г. на ІІ т.о., ВКС; Решение № 46 от 21.07.2015 г. по т. д. № 3556 / 2014 г. на I т.о., ВКС и др).

В подкрепа на това становище е и обстоятелството, че по правило цесията (както и суброгацията) водя до преминаване само на права, а не и на задължения, докато арбитражната клауза поражда не само права, а и задължения за сключилите този процесуален договор страни във връзка с разрешаването на спора. Това становище е застъпено по категоричен начин в редица съдебни актове на ВКС, Търговска колегия, постановени в производства по чл.48, във вр. с чл. 47 ЗМТА (Решение № 70 от 15.06.2012 г. по т.д. № 112/2012 г., І т.о.; Решение № 122 от 18.06.2013 г. по т.д. № 920/2012 г. на ІІ т.о.). Изолирано остава е изразеното от съдебен състав на ВКС, ІІ т.о. становище в Решение по т.д. № 610/2012 г., „че прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с всички привилегии и принадлежности, каквато принадлежност е и уговореният между съконтрахентите начин за разрешаване на спора при неизпълнение на задължения по договора”.

Автор: проф. Иван Русчев, д.н.

[1] Стамболиев, О., А. Мингова, Компетентен ли е арбитражът да разглежда спорове за стопанска непоносимост по приватизационни сделки?, достъпен на сайта gramaga.org.

[2] Виж по-горе т.3.3.

[3] Последователно аргументи в този смисъл се изтъкват напр. от доц. д-р Мирослав Димитров, Приложимост на чл. 301 ТЗ по отношение на арбитражни споразумения, Търговско и облигационно право, 2017 г., кн. 11, с. 5 и сл.

Подобни статии

Конкуренция между основанията за нищожност по чл. 26, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД – процесуалноправни и материалноправни въпроси Бележки по някои въпроси на завещанието в практиката на ВКС НЯКОИ АКТУАЛНИ ВЪПРОСИ НА КИБЕРДЕЛИКТА ПРИ АНОНИМЕН SPEAKER Някои въпроси по предявяването на записа на заповед за плащане По някои материалноправни и процесуалноправни въпроси на симулативните сделки