(Част трета)
- Сравнителноправно изследване
В настоящата част от изложението ще се спра на разрешенията по отношение на засегнатите от мен проблеми в две други държави като първо ще посочвам конституционните основи на съответното решение, а след това и нормативната му уредба на ниво закон. Първата държава, чието законодателство ще бъде разгледано във връзка с уредбата на адвокатската дейност, е Руската Федерация поради сходствата в историческото ни минало, културната и географска близост, както и развитата юридическа мисъл (включително и когато става дума за нормотворчество), с която се слави Русия. Втората държава, на чието законодателство ще се спра е Малта. Отликите ѝ с Руската Федерация са дотолкова съществени, че може да се предположи, че законодателствата на двете страни почиват на коренно различен мироглед. Малта е унитарна държава (Русия е федерация), десетата най-малка по площ в света (Русия е най-голямата), островна държава (Русия е предимно континентална), член на Европейския съюз и Еврозоната (Русия не е), културният ѝ модел е западноевропейски (на Русия е условно казано „източноевропейски”), официалната конституционнозакрепена религия в страната е католицизъм (в Русия преобладаваща, но не и официална религия е източното православие) и т.н.
4.1. Руската Федерация
В Конституцията на Руската Федерация (КРФ) намират отражение основните принципи, които са закрепени и в КРБ. Принципите на справедливостта и на демокрацията (по-скоро демократичните основи на държавата) са прогласени още в Преамбюла на КРФ. В Глава първа („Основи на конституционния строй”) са закрепени основни принципи като: социалната държава (за разлика от КРБ този принцип не е в Преамбюла, а е изрично закрепен в чл. 7, ал. 1 КРФ: „Руската Федерация е социална държава, чиято политика е насочена към създаването на условия, обезпечаващи достоен живот и свободното развитие на човека.”); свободната стопанска инициатива (чл. 8, ал. 1 КРФ гласи: „В Руската Федерация се гарантират единството на икономическото пространство, свободното движение на товари, услуги и финансови средства, подкрепата на конкуренцията, свободата на икономическата дейност.”). В Глава втора („Права и свободи на човека и гражданина”) са конституционно установени принципите на: равенството (чл. 19, ал. 1 и ал. 2 КРФ гласят: „1) Всички са равни през закона и съда. 2) Държавата гарантира равенството на правата и свободите на човека и гражданина независимо от пол, раса, националност, език, произход, имуществено и длъжностно положение, местожителство, отношение към религията, убеждения, принадлежност към обществени обединения, а също така и от други обстоятелства. Забраняват се каквито и да било форми на ограничаване на правата на гражданите по признаците социална, расова, национална, езикова или религиозна принадлежност.”); защита на достойнството на личността (съгласно чл. 21, ал. 1 КРФ: „Достойнството на личността се закриля от държавата. Нищо не може да бъде основание за неговото накърняване.”); свободата на сдружаване (закрепено е в чл. 30, ал. 1 и ал. 2 КРФ („1) Всеки има право на сдружаване, включително правото да създава професионални съюзи за защита на своите интереси. Свободата на дейност на обществените обединения се гарантира. 2) Никой не може да бъде принуждаван да встъпи в каквото и да било обединение или да остане в него.”); разгръщане на принципа на свободната стопанска инициатива (чл. 34, ал. 1 и ал. 2 КРФ: „ 1) Всеки има право свободно да използва своите способности и имущество за предприемаческа и друга незабранена от закона икономическа дейност. 2) Не се допуска икономическа дейност, насочена към монополизъм и недобросъвестна конкуренция.”); правото на защита (чл. 45, ал. 2 КРФ: „Всеки има правото да защитава своите права и свободи с всички способи, които не са забранени от закона.” и чл. 48, ал. 1 и ал. 2 КРФ: „1) На всекиго се гарантира правото да получи квалифицирана юридическа помощ. В случаите, предвидени в закон, юридическата помощ се оказва безплатно. 2) Всеки задържан, поставен под стража[1], обвинен в извършването на престъпление има право да ползва помощта на адвокат (защитник) от момента съответно на задържането му, поставянето му под стража или предявяването на обвинението.”). В КРФ, за разлика от КРБ, не се съдържат норми, аналогични на чл. 134 КРБ, т.е. адвокатурата няма самостоятелно конституционно устройство нито като организация на лицата, упражняващи адвокатска професия, нито като дейност, осъществявана от тези лица. Адвокатурата в Руската Федерация не е конституционно уредена.
На 31.05.2002 г. влиза в сила Закона за адвокатската дейност и адвокатурата в Руската Федерация (ЗАДАРФ). Със своите общо 45 члена може да се каже, че ЗАДАРФ се отличава от ЗАдв не само със своята краткост, но и с добрата систематизация на уредбата, а също така следва да се посочи, че някои от изтъкнатите като противоконституционни решения в българския ЗАдв липсват. Не бива също така да се забравя, че този сравнително кратък закон (ЗАДАРФ) урежда адвокатурата в една федеративна държава с много по-сложно държавно устройство от нашата и въпреки това регламентацията не е разточителна. В следващите редове ще посоча някои от положителните решения, залегнали в ЗАДАРФ.
На първо място, в чл. 1 ЗАДАРФ, в който се дава дефиниция на адвокатската дейност, изрично е посочено, че последната не е предприемаческа такава (чл. 1, ал. 3 ЗАДАРФ), но без да се твърди, че не е стопанска или икономическа. В тази връзка чл. 2, ал. 1 ЗАДАРФ, в който се съдържа определение на понятието „адвокат”, предоставя правото на адвоката да упражнява „научна, преподавателска или друга творческа дейност” по трудово правоотношение без да се прави уточнение относно организацията или институцията, в която може да осъществява тази дейност. В този смисъл ЗАДАРФ е по-малко рестриктивен от ЗАдв. В ал. 2 на същия член са изброени дейностите, които влизат в обхвата на адвокатската дейност, което смятам, че е правилно от гледна точка на систематиката на материята. Алинея 3 пък съдържа и общото правило, че адвокатът има правото да оказва и друга юридическа помощ, която не е забранена от закона.
На второ място, в чл. 3 ЗАДАРФ се съдържа определение на „адвокатура”, каквото в българския ЗАдв и в КРБ няма. „Адвокатурата е професионално сдружение на адвокати и като институт на гражданското общество не влиза в системата на органите на държавната власт и органите на местното самоуправление.” Тази дефиниция ми се струва много подходяща, тъй като, макар и кратка, разкрива: първо, единството на адвокатите и членуването им в една организация; второ, отношенията между адвокатурата и държавната власт; трето, отношенията между адвокатурата и гражданското общество (част е от него, а не от публичната власт). Разбира се, може да се мисли за някакви редакционни промени, но и така разпоредбата е сполучлива.
На трето място, на правата и задълженията на адвоката са посветени общо четири члена, съставляващи заедно Глава втора („Права и задължения на адвоката”) на ЗАДАРФ. Така чл. 6, ал. 3 ЗАДАРФ започва с думите „Адвокатът има право да:”, а чл. 6, ал. 4 ЗАДАРФ започва с: „Адвокатът няма право да:”. Прави впечатление, че формулировката е доста изчистена и лесно разбираема. Следва да се има предвид, че за разлика от българския ЗАдв в ЗАДАРФ не се съдържа нито забрана за адвоката да рекламира дейността си, нито да ползва посредници при осъществяването ѝ.
На трето място, Глава трета („Статус на адвоката”) на ЗАДАРФ подробно урежда придобиването на адвокатска правоспособност, изгубването ѝ временно или постоянно, както и вписването в адвокатските регистри. За разлика от българския ЗАдв в ЗАДАРФ не се предвиждат три различни режима за придобиване на адвокатска правоспособност, а само един – с полагане на изпит. Освен това на руското право е непозната фигурата на младшия адвокат. Адвокат може да бъде само лице, което има поне две години юридически стаж. Изискването е еднакво за всички и неравенство няма. Още тук следва да се отбележи, че всеки субект на Руската Федерация има своя адвокатска палата, която допуска до изпит лицата, които желаят да станат адвокати и отговарят на изискванията за придобиване на адвокатска правоспособност (надлежно установени). След успешното полагане на изпита и на предвидената в чл. 13, ал. 1 ЗАДАРФ клетва, лицето получава статуса на „адвокат” и става член на адвокатската палата на съответния субект на Руската Федерация. Примерно всяка република в състава на Руската Федерация има своя адвокатска палата и всички адвокати в републиката членуват в нея. Сравнено с Република България, това означава, че адвокатите в Руската Федерация (РФ) членуват задължително в единна законовоустановена организация, обхващаща територията на съответната република, за разлика от множеството колегии, в които всеки адвокат може да членува у нас. За придобиване на адвокатска правоспособност в РФ е необходимо членуването в републиканската палата, а не в някоя местна колегия със свои правила. Освен това не бива да се забравя, че републиките в рамките на РФ имат своя автономия и законодателство, което ги прави субекти на РФ (така съгласно чл. 5, ал. 2 КРФ: „Републиката (държавата) има своя конституция и законодателство. Краят, областта, градът с федерално значение, автономната област, автономният окръг имат свой устав и законодателство.”), а у нас областите не са такива субекти, поради което за РФ е оправдано да има множество палати, тъй като съществуват множество законодателства (една територия, едно законодателство, една адвокатска палата), но у нас законодателството е едно и е безсмислено съществуването на множество адвокатски колегии. Струва си да се има предвид, че ограничението за адвокатите да представляват и защитават клиентите си пред Върховния касационен съд и Върховния административен съд, произтичащо от нормата, съдържаща се в чл. 24, ал. 2 ЗАдв (а именно да имат петгодишен юридически стаж), няма аналог в ЗАДАРФ. Адвокатите в Руската Федерация могат да упражняват всичките си правомощия пред всеки съд. Чл. 18, ал. 1, 2 и 4 ЗАДАРФ съдържат детайлни гаранции за осъществяване на правомощията на адвоката, предвиждайки механизми за осигуряване не само на неговата лична и имуществена неприкосновеност, но и на членовете на неговото семейство: „1) Намесата в адвокатската дейност, осъществявана в съответствие със законодателството, или препятстването на тази дейност по какъвто и да било начин, се забранява. 2) Адвокатът не може да бъде привлечен към каквато и да било отговорност (в това число и след спирането или прекратяването на статуса на адвокат) за изразено от него при осъществяване на адвокатската дейност мнение, стига с влязла в сила законна присъда да не бъде установена вината на адвоката за престъпно действие (бездействие). 4) Адвокатът, членовете на неговото семейство и тяхното имущество са под защитата на държавата. Органите на вътрешните работи са длъжни да вземат необходимите мерки за обезпечаване на безопасността на адвоката, членовете на неговото семейство, съхраняването на принадлежащото им имущество.” Тази засилена защита е оправдана, тъй като върху независимостта на адвоката, както и върху добросъвестното упражняване на професионалните му задължения, може да бъде оказано въздействие (обикновено от насрещната страна по правния спор), което да компрометира осъществяваната от него дейност и да доведе до накърняване интересите на клиентите му. Правилно е и разбирането на руския законодател, че близките на адвоката също трябва да бъдат под особена закрила, тъй като гореспоменатото „въздействие” (което си е отявлен натиск) може да бъде упражнено и чрез тях.
На четвърто място, трябва да бъде разгледана Глава четвърта („Организация на адвокатската дейност и на адвокатурата”) на ЗАДАРФ, за да се очертаят структурните различия в организацията на българската и на руската адвокатури. Тези разлики насочват към две разминаващи се гледни точки. Както вече бе посочено, всеки адвокат задължително трябва да е член на съответната за субекта на Руската Федерация адвокатска палата (един субект – една палата). Останалите образувания, в които адвокатът може да участва, са незадължителни и могат да бъдат избрани от него, когато прецени, че би осъществявал по-успешно дейността си чрез тях. Съгласно чл. 20, ал. 1 ЗАДАРФ адвокатските образувания са: адвокатски кабинет, адвокатска колегия, адвокатско бюро и юридическа консултация. Адвокатският кабинет, съгласно чл. 21 ЗАДАРФ, не е юридическо лице. Той може да бъде учреден от адвокат с не по-малко от пет години адвокатски стаж (а не юридически), който е взел решение да упражнява адвокатската дейност самостоятелно. След откриването на адвокатския кабинет адвокатът е длъжен да открие сметка в банка, да има печат, щампа и бланки с адреса и наименованието на адвокатския кабинет. Адвокатският кабинет може да бъде и в жилището на адвоката, ако членовете на семейството му са съгласни. Адвокатската колегия може да бъде учредена от двама или повече адвокати, но поне двама от тях (учредителите) трябва да имат адвокатски стаж повече от пет години. Адвокатската колегия (чиято уредба се съдържа в чл. 22 ЗАДАРФ) е юридическо лице с нестопанска цел, което има свой устав и се създава с учредителен договор. Адвокатската колегия може да учредява филиали (клонове) на територията на цялата Руска Федерация, независимо в регистъра на коя адвокатска палата е вписана. Подобно на адвокатския кабинет, колегията също е длъжна да открие сметка в банка, да има печат, щампа и бланки с адреса и наименованието си. Членовете на адвокатската колегия не отговарят за задълженията ѝ, нито колегията – за техните. Договорите за оказване на юридическа помощ в адвокатските колегии се сключват между адвоката и доверителя (а не между колегията и доверителя) и се регистрират в документацията на колегията. По този начин се ангажира отговорността на адвоката при неизпълнение или ненадлежно изпълнение на професионалните му задължения спрямо доверителя. Адвокатската колегия не може да бъде преобразувана в търговско дружество или в друго юридическо лице с нестопанска цел, освен в адвокатско бюро. Уредбата на последното се съдържа в чл. 23 ЗАДАРФ. Адвокатското бюро е юридическо лице с нестопанска цел, което се учредява с партньорски (дружествен) договор между двама или повече адвокати, сключен в обикновена писмена форма. Този договор не се представя за регистрация на адвокатското бюро. Адвокатското бюро не може да бъде преобразувано в търговско дружество или в друго юридическо лице с нестопанска цел, освен в адвокатска колегия. Юридическата консултация, уредена в чл. 24 ЗАДАРФ е правна фигура, която е непозната на нашето право и не съответства на термина в нашето право, който включва разглеждане на казуса на клиента и даване на становище по него. В ЗАДАРФ под „юридическа консултация” се разбира юридическо лице с нестопанска цел, което се учредява от адвокатската палата, когато на територията на един съдебен район общият брой на адвокатите във всички адвокатски образувания, които вече бяха разгледани, разположени на територията на този съдебен район, е по-малко от двама на един федерален съдия. Когато това условие е изпълнено, адвокатската палата е длъжна да учреди юридическа консултация. Адвокатската палата бива сезирана с искането за учредяване на юридическа консултация от органа на изпълнителната власт в съответния субект на Руската Федерация, който орган осигурява финансирането, материално-техническото обезпечение и помещенията за адвокатите, които се включват в консултацията. Съветът на адвокатската палата утвърждава реда, по който адвокатите биват изпращани в юридическата консултация. Съветът на адвокатската палата може да предвиди изплащане на допълнително възнаграждение за сметка на палатата на адвокатите, осъществяващи професионална дейност в юридическата консултация. Юридическата консултация по ЗАДАРФ напомня донякъде нашето Национално бюро за правна помощ със съществените разлики, че се учредява от самата адвокатура, че възнагражденията на адвокатите могат да бъдат и над определените от органа на изпълнителната власт (с което участието в консултацията става по-привлекателно), че тя се учредява само при специфични условия, т.е. за да се гарантира необходимият брой адвокати, които да упражняват адвокатска дейност. Руският законодател приема, че този брой е двама адвокати на един съдия в съдебния окръг, като се имат предвид само адвокатите, които участват в едно или друго адвокатско образувание.
На пето място, трябва да се отбележат и някои специфики в адвокатската дейност. Адвокатският договор може да се сключи и в полза на трето лице, съгласно чл. 25, ал. 2 ЗАДАРФ. В адвокатския договор се посочват размерът и характерът на отговорността на адвоката. Адвокатът може да има помощник. Фигурата на помощник-адвоката е доста сходна с тази на адвокатския сътрудник по българското право. Адвокатският помощник може да има и средно юридическо образование, а не само завършено или незавършено висше такова. По-интересна е фигурата на стажант-адвоката, уредена в чл. 28 ЗАДАРФ. Стажант-адвокат може да има само адвокат с адвокатски стаж под пет години. Стажантът трябва да има висше юридическо образование, а срокът на стажа е от една до две години. Стажант-адвокатът, за разлика от помощниците, бива обучаван от адвоката, т.е. целта на тази правна фигура е придобиване на знания и умения от лице, което желае да положи изпит за адвокат и да стане такъв.
На шесто място, трябва да се разгледа организационната структура на адвокатурата в Руската Федерация. Адвокатската палата в субекта на Руската Федерация изрично е призната за юридическо лице (чл. 29, ал. 5 ЗАДАРФ). Членството на всички адвокати от съответния субект на Федерацията в палатата е задължително. Не се допуска създаването на междурегионални или други междутериториални адвокатски палати, както и учредяването на клонове на адвокатската палата в други субекти на Руската Федерация. Адвокатската палата не може да извършва адвокатски услуги от свое име, нито да се занимава с предприемаческа дейност (чл. 29, ал. 10 ЗАДАРФ). Решенията на органите на палатата, приети в съответствие с този закон са задължителни за всички адвокати-членове на палатата. Висш орган на адвокатската палата е събранието (или конференцията, когато адвокатите-членове на палатата са над 300 души) на адвокатите, което се свиква не по-рядко от веднъж годишно. Събранието на адвокатите избира съвет на адвокатската палата (чл. 30, ал. 2, т. 1 ЗАДАРФ), както и членове на ревизионната и на квалификационната комисии, определя членския внос, създава целеви фондове на адвокатската палата (чл. 30, ал. 2, т. 10 ЗАДАРФ), установява мерки за поощрение на адвокатите (чл. 30, ал. 2, т. 11 ЗАДАРФ) и др. Съветът на адвокатската палата е нейният колегиален изпълнителен орган. За този орган е възприет принципът на частично изменение (обновяване) на състава му на всеки две години, когато се избира (подменя) по една трета от членовете му (този принцип ни е познат от реда за попълване на състава на Конституционния съд на Република България). Това е представителният орган на адвокатската палата, чиито правомощия до голяма степен съвпадат с тези на адвокатския съвет в ЗАдв, но има и някои различия, които ще спомена на това място в изложението. Съветът на адвокатската палата съдейства за обезпечаването на адвокатските образувания със служебни помещения (чл. 31, ал. 3, т. 11 ЗАДАРФ), организира информационната обезпеченост на адвокатите, както и обмена на опит между тях (чл. 31, ал. 3, т. 12 ЗАДАРФ), осъществява методическа дейност (чл. 31, ал. 3, т. 13 ЗАДАРФ) и едно изключително полезно правомощие, което за съжаление не е включено в българския ЗАдв – по искане на адвокат дава в пределите на своята компетентност разяснения по повод възможните действия на адвоката в сложна ситуация, касаеща съблюдаването на етичните норми, на основание кодекса за професионална етика на адвоката (чл. 31, ал. 3, т. 19 ЗАДАРФ). Това правомощие би предотвратило множество дисциплинарни дела и категорично би било от полза на всички адвокати. Съветът на адвокатската палата също като самата нея няма право да осъществява адвокатска дейност от свое име, нито да се занимава с предприемаческа дейност. Уредената в чл. 32 ЗАДАРФ ревизионна комисия в голяма степен съвпада с контролния съвет (чл. 94 и чл. 95 ЗАдв), поради което няма да се спирам на нея. Квалификационната комисия също не представлява интерес за настоящото изследване. Що се отнася до Федералната палата на адвокатите на Руската Федерация, чиято уредба се съдържа в чл. 35 ЗАДАРФ, то съгласно ал. 1 на същия член тя е общоруска неправителствена организация, юридическо лице с нестопанска цел, обединяваща адвокатските палати на субектите на Руската Федерация на основата на задължително членство. Тъй като членовете ѝ са самите адвокатски палати, то по отношение на Република България този орган на адвокатурата би бил неприложим. Същото се отнася и за Всеруския конгрес на адвокатите, който съставлява Федералната палата, и в който всяка палата има равен глас. Всъщност всички тези „висши” органи на адвокатурата са такива поради федеративния характер на Руската Федерация, но целта им е да гарантират, че адвокатските палати на отделните субекти ще прилагат еднакви стандарти по отношение на качеството на адвокатските услуги, че правата на адвокатите ще бъдат гарантирани пред държавните органи, независимо от палатата, в която членуват и т.н. Това обстоятелство още по-силно подчертава липсата на логика в Република България, която не е федеративна държава и в която има само едно законодателство, да съществуват различни адвокатски колегии и висши органи на адвокатурата. В Руската Федерация се създава една адвокатска палата за един субект (териториална и политическа единица със свое законодателство), което приложено към българската действителност би означавало една Българска адвокатска палата за цялата страна със свои органи на управление, но без висши такива, тъй като съществуването им би било неоправдано.
Изводи: ЗАДАРФ съдържа множество решения, които са приложими към организацията на българската адвокатура. Режимът по отношение на правата и задълженията на адвокатите е по-либерален (не са забранени рекламата на адвокатската дейност и използването на посредници, адвокатът може да съвместява упражняването на адвокатската си дейност с повече други професионални дейности), режимът за придобиване на адвокатската правоспособност е уеднаквен (само след успешно положен изпит), на адвокатите се предоставя засилена защита, която гарантира качественото, добросъвестно, независимо и безпристрастно изпълнение на професионалните им задължения, включително закрила на имуществото и на членовете на семействата им. За всяка единица (субект) в състава на Руската Федерация се създава само по една адвокатска палата, т.е. налице е принципът една територия – едно законодателство – една адвокатска палата, който претворен в българската действителност би означавал премахване на адвокатските колегии и заместването им с единна Българска адвокатска палата (или Българска адвокатска колегия). Висшите органи на адвокатурата са оправдани в Руската Федерация заради федеративния ѝ характер, но в Република България са по-скоро излишни. Фигурата на младшия адвокат със своите ограничения, предвидени в чл. 20, ал. 6 ЗАдв е непозната на руското законодателство, както и ограничението за явяване на адвокати пред върховните съдилища по чл. 24, ал. 2 ЗАдв. Струва си да се отбележи, че когато ЗАДАРФ все пак изисква някакъв стаж във връзка с упражняването на адвокатската дейност, то това не е просто някакъв „юридически” стаж, а е „адвокатски” стаж, което макар и отново не съвсем адекватен критерий по мое мнение, е по-добър ориентир от възприетия в ЗАдв. С цел подобряване на нормативната уредба, касаеща българската адвокатура, бих предложил внимателното изследване на ЗАДАРФ, от който могат да бъдат почерпени полезни идеи.
4.2. Малта
Конституцията на Малта от 1964 г. (КМ) поставя основите на малтийската адвокатура. Следва да се има предвид, че макар и КМ да е била изменяна и допълвана многократно, все пак си остава нормативен акт отпреди 55 години, поради което някои от характерните за модерните конституции права или поне детайлната им регламентация още на конституционно ниво отсъстват (за разлика от КРФ например). Въпреки това, някои съществени за адвокатурата принципи са прогласени в основния закон на Малта. Съгласно чл. 18 КМ: „Държавата поощрява частната икономическа инициатива”. Интересно е да се отбележи, че държавата няма само функцията на закрилник на икономическата инициатива, т.е. да проявява активност, когато последната бива застрашена, а е длъжна да подпомага лицата, които желаят да я осъществяват. Чл. 32 КМ закрепва както принципа на равенството през закона, така и някои права, които принадлежат на всяко лице. Тъй като обаче в КМ, въпреки изменението в този член от 2014 г., не се съдържа дискриминационен критерий като „лично” или „обществено” положение, нито някой, свързан с професионалната дейност на лицето, следва да се отчете, че за разлика от КРБ и КРФ, на конституционно ниво не са предоставени достатъчно гаранции за недискриминационно отношение на някое от тези основания (същото се наблюдава и в чл. 45 КМ, който дава по-детайлна уредба на правото на недискриминационно третиране). Същият член закрепва принципите (формулирани като основни права и свободи) на свобода и сигурност на личността, правото на защита, свободата на съвестта и изразяването, на мирно събиране и сдружаване. Нито едно от тези конституционнозакрепени права не е съдържателно развито в КМ. Чл. 38 КМ прокламира правото на неприкосновеност на личността и помещенията, но без да се дава засилена защита на лицата, упражняващи адвокатска професия. Чл. 39, ал. 6 КМ закрепва правото на защита в наказателния процес: „Всеки, който е обвинен в извършването на престъпление: а) бива подробно информиран писмено на език, който разбира, за естеството на престъплението, в което бива обвинен; б) получава достатъчно време и условия, за да подготви защитата си; в) може да се защитава лично или чрез процесуален представител, а когато не може да заплати за процесуално представителство, което разумно се изисква от обстоятелствата в неговия случай, има право на такова представителство на разноски на публичната власт; г) получава възможност да разпита лично или чрез процесуалния си представител свидетелите, призовани от прокуратурата пред всеки съд, а също така да бъдат заплатени разумните разноски за явяване и да разпита свидетели, които ще свидетелстват в негова полза, при същите условия като тези, които се отнасят до свидетелите на прокуратурата.” Алинея 11 на същия член дава и определение за „процесуален представител”: „лице, оправомощено да практикува в Малта като адвокат или, с изключение на производства пред съд, в които не може да се яви правен сътрудник, правен сътрудник.[2]” Чл. 42, ал. 1 КМ определя принципа на свобода на сдружаването като правото на лицето да се сдружава с други лица и по-специално да формира или да принадлежи към синдикални или други съюзи или сдружения за защита на неговите интереси. Уредба на адвокатурата като организация или като професионална дейност на адвокатите не се съдържа на конституционно ниво. Чл. 101а, ал. 11 КМ посочва, че Комисията за администриране на правосъдието, която се състои от президента и деветима други членове, сред които и председателят на Адвокатската камара, упражнява контрол за спазване на дисциплината в професионалната дейност на адвокатите и правните сътрудници. Все пак от няколко свързани текста на КМ може да се направи изводът, че основният закон залага съществуването на една Адвокатска камара за Малта, в която членуват адвокатите от страната и чийто председател участва като неин представител в различни колективни държавни органи. Макар че конституционните основи на адвокатурата в КМ са доста скромно формулирани, то все пак такива съществуват. В следващите редове на тази част от изложението ще бъде разгледана нормативната уредба на ниво закон, която трябва да преодолее празнотите на конституционно ниво.
Законът за регулиране на правната професия (адвокатите) от 2012 г. (ЗРПП) регламентира относително подробно статуса на малтийските адвокати, организацията на тяхната дейност, но не и съсловната организация, в която членуването им е задължително – Адвокатската камара.
На първо място, чл. 2, ал. 1 ЗРПП изброява принципите, чиято реализация законът преследва. Сред тях са: защитата и подкрепата на обществения интерес; подобряване на достъпа до правосъдие; насърчаване на конкуренцията в предлагането на правни услуги; насърчаване на независима, силна, разнообразна и ефективна правна професия; разширяване на общественото разбиране за правата и задълженията на гражданите; насърчаване и контрол на придържането от страна на адвокатите към високи професионални принципи. Този списък насочва към концепцията на законодателя за призванието на адвоката да гарантира върховенството на закона, да защитава правата и свободите на гражданите (и юридическите лица) по възможно най-ефективен и качествен начин, съхранявайки и издигайки престижа на правната професия. Тези принципи намират по-нататъшното си развитие в нормите, съдържащи се в разпоредбите на закона, и служат за тълкуването на последните.
На второ място, чл. 4 ЗРПП регламентира някои от функциите на Адвокатската камара. Съгласно ал. 1: „Камарата е признатият и одобрен регулатор и представителен орган на адвокатите в Малта.” Сред задълженията на Адвокатската камара са: да представлява професията и да се грижи за нейното благополучие; да поддържа и повишава качеството и стандарта на услугите, предоставяни на клиентите от практикуващите адвокати; да поддържа и повишава професионалните и етични стандарти в професията; да поддържа ефективни и ефикасни процедури за подаване на жалби и дисциплинарни производства; да развива ефективна система за продължаващо професионално развитие и обучение в професията. Чл. 5, ал. 1 ЗРПП дава интересно нормативно разрешение относно мерките, които следва да бъдат предприети в изпълнение на възложените на Адвокатската камара (Камарата) функции. Последната сама решава как да постигне функциите и законът ѝ предоставя правомощията да приема насоки и указания за тази цел. Мерките са формулирани най-общо (и неизчерпателно) в чл. 5, ал. 2 ЗРПП: вписване на лицата в регистъра на адвокатите; професионални правила, които да регулират практиката на адвокатите; професионални правила, които да регулират поведението на практикуващите адвокати; дисциплинарни правила по отношение на практикуващите адвокати; процедури за получаване, разследвани и обработване на жалби срещу практикуващи адвокати; всякакви други професионални правила и мерки, касаещи практикуващите адвокати, различни от тези, приети за целите, на която и да било функция, която Камарата трябва да осъществява за представителството или подпомагането на интересите на адвокатите. Тези изключително широки правомощия насочват към няколко извода: първо, адвокатурата в Малта е в много голяма степен саморегулираща се; второ, Адвокатската камара може да определя сравнително свободно съдържанието на актовете, които издава; трето, може да издава и актове, които не обслужват някоя от изрично предвидените ѝ функции, т.е. не съществува изчерпателно изброяване нито на актовете, нито на предмета им, което създава опасност от произвол. Чл. 6 ЗРПП опитва да компенсира този дисбаланс чрез контрола, осъществяван от Министъра на правосъдието. След проведено разследване Министърът може да установи, че Камарата чрез своите актове не е постигнала целите, които са заложени в ЗРПП или че с актовете си застрашава постигането им, вследствие на което за него възникват различни възможности: да даде писмени указания относно мерките, които счита, че Камарата трябва да предприеме, за да предотврати негативното въздействие, да смекчи неговите резултати или да предотврати неговото настъпване или повтаряне; да даде писмени указания относно мерките, които счита, че Камарата трябва да предприеме, за да се възстанови предишното състояние или да се смекчи или предотврати вредоносният резултат. Съгласно чл. 6, ал. 4 ЗРПП преди Министърът на правосъдието да даде писмени указания на Камарата той трябва да поиска мнението на Комитета на адвокатите и правните сътрудници. От една страна, Камарата на адвокатите има много широки правомощия, които не са ясно дефинирани и създават опасността от произвол. От друга страна, правомощията на Министъра на правосъдието са също широки, не подлежат на контрол и упражняването им зависи от собствената му преценка, което създава опасност от субективизъм и волунтаризъм. Отделно от горното, считам, че е недопустимо изпълнителната власт да се намесва в работата на „уж” свободната адвокатура поради липсата на ясно регламентирани правомощия на последната. Замисленият коректив от страна на изпълнителната власт заплашва независимостта на адвокатурата и е решение, което не подкрепям по отношение на българската действителност. Вмешателството е дори още по-сериозно, тъй като съгласно чл. 7 ЗРПП, ако Министърът прецени, че Камарата не се е съобразила с дадените ѝ указания, той може да сезира апелативния съд, който да задължи Камарата да действа съгласно указанията, дадени ѝ от съда (които могат да бъдат и различни от първоначално дадените от Министъра на правосъдието).
На трето място, чл. 9, ал. 2 ЗРПП дава правото на Министъра на правосъдието, след консултация с Камарата, да определи някои услуги, считани обичайно за правни, като „ограничени правни услуги”. Това означава, че ще могат да бъдат извършвани само от адвокати, но не и от други лица с юридическо образование. По този начин орган на изпълнителната власт (Министърът на правосъдието) взема и решенията какви да бъдат съдържанието и обхватът на адвокатската дейност, което отново считам, че представлява недопустимо вмешателство в дейността на адвокатурата. Поне в Република България би било такова, тъй като съгласно чл. 134, ал. 1 КРБ: „Адвокатурата е свободна, независима и самоуправляваща се.” Очевидно обаче логиката на малтийския законодател е различна. Не бива да се пренебрегва и чл. 40, а) ЗРПП, съгласно който: „Министърът (на правосъдието) след консултации с Камарата, може да приеме правила, с които установява допълнителни критерии, необходими за да практикува адвокатът в Малта или за да упражнява професията си…” Това е още един пример за съществено вмешателство на изпълнителната власт в делата на адвокатурата. Следва да се отбележи, че за придобиването на качеството „адвокат” има изискване за притежаване на задължителна образователна и квалификационна степен, придобита в Малтийския университет, което обаче може да бъде дерогирано от притежаването на „друга квалификация, която Министърът (на правосъдието), след консултация с Камарата, може да предпише от време на време” (чл. 10, ал. 1, с) ЗРПП). Очевидно е, че няма единен режим за придобиване на адвокатска правоспособност, а също така, че условията за това могат да бъдат определени от орган на изпълнителната власт. Самото удостоверение за адвокатска правоспособност се издава от Президента на Малта, а не от Камарата. В комисията, която провежда изпита за адвокати, също участва Министърът на правосъдието (чл. 12, ал. 1, а) ЗРПП). Неговото мнение е необходимо, когато Камарата приема правила за провеждане на адвокатския изпит и за вписване в адвокатския регистър. Отказът на Камарата да впише адвокат в регистър не подлежи на съдебен контрол, а се обжалва пред Комитет, в чийто състав влиза и Министърът на правосъдието (чл. 14 ЗРПП). Добър пример за дискреционната власт на Камарата, са изискванията по отношение на лицата, които могат да стажуват при адвокат. Съгласно чл. 15, ал. 2 ЗРПП всяко от тези изисквания, изброени в чл. 15, ал. 1 ЗРПП може да бъде отменено от Камарата по „основателна причина”, включително за възраст и образование. Широката дискреционна власт на Камарата на адвокатите и постоянната намеса на изпълнителната власт в делата на адвокатурата създават, от една страна, правна несигурност, тъй като предвидените в ЗРПП изисквания могат произволно да бъдат дерогирани, а, от друга, бива лишена от самостоятелност и независимост организацията на адвокатите. Считам, че в ЗАдв това не бива да се допуска.
На четвърто място, в Малта е въведена система на ежегодна проверка на качествата на адвоката, като при положителна оценка от страна на Камарата му бива издаден сертификат (удостоверение). Разбира се, срещу заплащането на такса. Това е допълнително затруднение за адвокатите, тъй като всяка година трябва да доказват, че не са изгубили качествата, които ги правят годни да упражняват адвокатската професия, и че са я упражнявали през предходната година съгласно стандартите, заложени в ЗРПП и актовете на Камарата. Този подход ми се струва неправилен, тъй като при липса на основания за предполагане на обратното, считам, че следва да се презюмира, че лицето, веднъж преценено като годно да упражнява адвокатската професия, е такова и занапред. Затова посоченото по-горе решение за ежегодно сертифициране не следва да бъде споделено.
На пето място, някои от ограниченията, въведени в ЗАдв по отношение на възможните други професионални занимания на адвоката, в ЗРПП не съществуват. Така например в чл. 22, ал. 1 ЗРПП изрично се дава правото на адвоката да работи по трудово правоотношение. Забранено е на адвоката да обслужва клиентите на работодателя си, за да се избегне евентуален конфликт на интереси. Това решение не е лишено от смисъл и следва да бъде обсъдено при изработването на проект за нов ЗАдв. Що се отнася до ограничения във връзка с упражняването на търговска дейност от адвоката, такива няма, но могат да бъдат наложени с Професионалните правила, които се приемат от Камарата. Всъщност в тези правила Камарата на адвокатите може да приеме всякакви ограничения в изпълнение на целите на ЗРПП такива, каквито ги разбира, така че единствено възможността да се полага труд по трудово правоотношение от адвоката следва да се счита гарантирана, доколкото е законово закрепена. Следва да се отбележи и че при упражняването на дейността си на адвоката не е забранено да използва посредници или реклама, но, както вече беше посочено, допълнителни ограничения могат да бъдат наложени с акт на Камарата. Наказанията, наложени от Камарата, не могат да бъдат обжалвани пред съд, а само пред Комитет, в чийто състав влиза и Министърът на правосъдието.
На шесто място, по отношение на адвокатските дружества са предвидени някои решения, които не съществуват в ЗАдв. Съгласно чл. 26, ал. 3 ЗРПП лица извън адвокатската професия могат (при определени условия) да притежават част от капитала на адвокатското дружество (до 25%) и имат право на глас в дружеството. Чл. 27, ал. 2 ЗРПП отново предоставя сериозна дискреционна власт на Камарата, която може да разреши създаването и на други организационни форми, различни от адвокатското дружество и непредвидени в ЗРПП. Отговорността на партньорите в дружеството и на самото дружество е солидарна и субсидиарна. Съгласно чл. 29, ал. 1, b) ЗРПП: „всяко наказание, наложено по този закон на един от партньорите в адвокатското дружество, се отнася до всички партньори и до самото дружество, дори и когато забраненото или ограничено действие… е извършено само от един от партньорите.” Алинея 2 разширява отговорността на партньорите, включвайки в нея и действията на други адвокати, които осъществяват дейност от името на дружеството (асоциирани адвокати). Уредбата на адвокатското дружество по ЗРПП се доближава до тази на събирателното дружество по българския Търговски закон.
На седмо място, не може да се пренебрегне обстоятелството, че в ЗРПП не се съдържа изобщо правна уредба на структурата и организацията на Камарата, която е висш орган на малтийската адвокатура. В своя чл. 3, ал. 1 ЗРПП препраща към статута от 1877 г., съгласно който Камарата е професионален орган, представляващ интересите на онези, които упражняват професията на адвокат в Малта. Тя е юридическо лице и сама приема правилата за своята структура и организация. Основният административен орган на Камарата е Комитетът, състоящ се от единадесет членове, избирани от Събранието на Камарата на всеки две години. Комитетът има правомощията да потвърждава решенията на подкомитетите, да обсъжда правни въпроси от значение за професията, да защитава честта и достойнството на адвокатската професия и да упражнява надзор върху поведението на членовете на Камарата. Други функции на Комитета включват: приемането на нови членове, изпълнение на решенията на Камарата, свикване на редовни и извънредни общи събрания и по искане на членове на Камарата разрешава спорове между тях относно упражняването на професията. Комитетът се състои от президент, вицепрезидент, секретар, ковчежник, служител за връзки с обществеността и шестима директори, отговарящи за различни области. Като цяло уредбата се нуждае от осъвременяване, разширяване, детайлизиране и включване в ЗРПП.
Извод: малтийският ЗРПП създава доста широки правомощия на Адвокатската камара без да предвижда ефективен механизъм за контрол, а също така предоставя на Министъра на правосъдието възможност за постоянно и в някои случаи определящо вмешателство в работата на адвокатурата. Адвокатите не могат да обжалват засягащите ги негативно актове на Камарата пред съд, а пред орган, в чийто състав влиза и самият Министър. Уредбата на правата и задълженията на адвокатите не е развита на законово ниво, което създава правна несигурност, доколкото такива права и задължения могат да бъдат създадени както от Камарата, така и от Министъра на правосъдието. Същото се отнася и за изискванията, на които трябва да отговарят адвокатите. Засилената намеса на изпълнителната власт в дейността на адвокатурата, липсата на ясна регламентация на последната и на гаранции за нейното независимо осъществяване, значително затруднява или може да затрудни постигането на целта пред всяка една адвокатура – ефективното защитаване на правата и задълженията на членовете на обществото. Макар в ЗРПП да има някои сполучливи решения, като цяло считам, че този нормативен акт не следва да служи на българския законодател като източник на добри практики при евентуалното приемане на нов ЗАдв, а още по-малко като модел за последния.
- De lege ferenda
Както вече посочих в предходните части от изложението, обявяването за противоконституционни на отделни разпоредби би нарушило вътрешната системност на Закона за адвокатурата. Всеки нормативен акт има такава, независимо дали е „добър” или „лош” (dura lex sed lex). Нарушаването на тази вътрешна системност би означавало, че няма да породят желаното правно действие или поне не в пълнота и онези норми, които следва да останат в сила, тъй като съществуването им е социално оправдано. По този начин ще имаме осакатен закон, чиито норми не са в състояние да породят правни последици в онази пълнота, която е необходима за адекватното регулиране на обществените отношения, които са предмет на уредбата му. Трябва да се има предвид особено предлаганата отмяна на разпоредбите, които регламентират различни адвокатски колегии.
От друга страна, с оглед множеството противоконституционни текстове (съмнявам се дори да съм успял да ги изброя в настоящото изложение) някои колеги предлагат обявяване на противоконституционността на целия ЗАдв. Само че изглежда малцина се замислят за правните последици от такава отмяна. Съгласно чл. 151, ал. 2, изр. 3 КРБ: „Актът, обявен за противоконституционен, не се прилага от деня на влизането на решението в сила.” Ако ЗАдв спре да се прилага в цялост, това означава, че няма да се прилага и § 7, ал. 1 от Преходните и заключителните разпоредби, съгласно чийто текст: „Този закон отменя Закона за адвокатурата (обн., ДВ, бр. 80 от 1991 г.; изм., бр. 104 от 1996 г., бр. 59 от 1998 г., бр. 61 от 2000 г., бр. 84 от 2003 г.).” Това би довело до прилагането на ЗАдв (отм.). Ала част от нормите, които са противоконституционни и обуславят обявяване на противоконституционност на действащия ЗАдв, се съдържат и в отменения такъв (макар че отмененият ЗАдв съдържа по-малко на брой противоконституционни норми). Примерно чл. 50, ал. 1 ЗАдв (отм.) регламентира множеството адвокатски колегии, чл. 27 – забраната за използване на посредници, чл. 28 – забраната на търговската реклама и др. Ако КС обяви противоконституционност на действащия ЗАдв, той по необходимост ще трябва да се произнесе и по конституционосъобразността на ЗАдв (отм.), който отново ще се прилага и по всяка норма, съдържаща се в негова разпоредба, защото е недопустимо да се възстанови прилагането на нормативен акт или правна норма, които са противоконституционни – това би противоречало на целите, преследвани със създаването на КС. При обявяване на противоконституционност и на предходния ЗАдв, ще трябва да се прилага предходен нормативен акт, който обаче ще е приет и преди влизането в сила на настоящата КРБ. Създават се допълнителни усложнения от конституционноправна гледна точка, но настоящото изследване не си поставя за задача да ги разглежда подробно.
Разумното решение е приемането на нов ЗАдв от Народното събрание. Предлагам да бъде използван отмененият ЗАдв от 1991 г. като бъдат отстранени противоконституционните текстове (онези, съдържащи противоконституционни норми) и бъде изградена единна съсловна организация на българските адвокати (без значение дали ще се наименува „Българска адвокатска колегия”, „Българска адвокатска палата”, „Камара на българските адвокати”, „Българска адвокатска камара” или по друг начин). Дисциплинарните наказания трябва да бъдат диференцирани с оглед тежестта на дисцплинарните нарушения. Правомощията на органите на адвокатурата следва да бъдат уредени подробно (за разлика от примера с Малта), а висши органи на адвокатурата са излишни (все пак не сме федеративна държава като Руската Федерация). Следва да отпаднат: фигурата на младшия адвокат и изискванията за юридически стаж, различните режими за придобиване на адвокатска правоспособност, ограниченията пред свободната стопанска инициатива на адвоката. Що се отнася до рекламата и използването на посредници, то не виждам причина за съществуването на забрани. Необходимо е законодателно решение, което да бъде балансирано и разумно, а за целта е от съществено значение провеждането на задълбочена дискусия с участието на българските адвокати преди изготвянето на проект за нов ЗАдв.
- Заключение
В настоящата статия се постарах да изложа своето виждане, подкрепено с аргументи, относно противоконституционността на норми, съдържащи се в разпоредбите на Закона за адвокатурата. След това преминах към сравнителен анализ на законодателствата на две други държави – Руската Федерация и Малта – като първата би могла да послужи като положителен пример, от който могат да бъдат почерпени добри решения при евентуалното изменение на ЗАдв или при приемането на нов такъв, а втората – като предупреждение до какви крайности не бива да стига българският законодател. Дадох и своето предложение относно приемането на нов Закон за адвокатурата и се обосновах защо считам, че би било сложно и неразумно обявяването на противоконституционност на сега действащия ЗАдв. Отмененият ЗАдв от 1991 г. предоставя добра основа за създаване на нов такъв. Темата е интересна и значима, тъй като свободната, независима и саморегулираща се адвокатура е единствено способна да гарантира правата и свободите на всеки член на обществото, поради което и самата тя се нуждае не само от правна регламентация, но и от действащи гаранции за ефективното упражняване на адвокатската професия от всеки адвокат. Не претендирам нито за безспорност на изводите си, нито за тяхната еднозначност, но се надявам статията ми да допринесе за пълноценния обществен дебат, касаещ бъдещето на българската адвокатура.
Автор:Владислав Дацов
[1] В българското право мярката за неотклонение е „задържане под стража”, поради което съм превел „задержанный” като „задържан”, но не в смисъла на лице, на което е наложена тази мярка за неотклонение, а „заключенный под стражу” като „поставен под стража”, което отговаря на мярката за неотклонение, предвидена в българския НПК.
[2] Всъщност терминът, който използва КМ е „legal procurator” – това е правна фигура, която се среща в малтийското, аржентинското и други законодателства и представлява лице, което е дипломиран специалист в правната област и оказва съдействие на адвокат, но може и да се явява самостоятелно пред първоинстанционни съдилища.
