По някои въпроси на възражението по чл. 423 ГПК

(Част първа)

1. Въведение

В чл. 423 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) се съдържа уредбата на възражението пред въззивния съд, което лицето, сочено от заявителя в заповедното производство като „длъжник”, може да подаде, когато поради определени обстоятелства, изчерпателно изброени в ал. 1 на същия член, е било възпрепятствано да стори това в заповедното производство, т.е. пред районния съд. По един от проблемите, които ще бъдат засегнати в следващото изложение, съществува и тълкувателно решение – Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълкувателно дело № 4/2013 г., ВКС, ОСГТК, чието разрешение на поставения за разглеждане в него въпрос е, меко казано, доста съмнително. Структурата на разработката ще бъде следната: първо, ще бъде разгледан и подробно анализиран самият член 423 ГПК; второ, ще бъде обсъден въпросът за дължимите държавни такси за производството по този член; трето, ще се спра на приложимостта на фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК; четвърто, ще разсъждавам върху въпроса за съда, пред който трябва да бъде подадено възражението по чл. 423 ГПК; пето, ще завърша с кратко заключение. Статията цели да повиши обществения интерес към темата, да породи дискусии, в рамките на които да бъдат застъпени различни, а защо не и противоположни на изложеното, мнения. На съответните места в статията ще бъдат правени и предложения de lege ferenda.

2. Обща постановка на въпроса

Съгласно чл. 412, т. 9 във връзка с т. 8 ГПК в заповедта за изпълнение се съдържа указание до длъжника, че в двуседмичен срок от получаването ѝ може да подаде възражение. Формата на възражението (писмена) и срокът за подаването му – двуседмичен от връчването на заповедта за изпълнение, са посочени в чл. 414 ГПК. Чл. 423 ГПК урежда възможните последици от неупражняването на това право в посочения в чл. 412, т. 8 и чл. 414, ал. 2 ГПК срок, когато пропускането на срока се дължи на някоя от изчерпателно изброените в чл. 423, ал. 1 ГПК причини. Проверката за наличието на тези предпоставки се извършва от въззивния съд. Още тук се поставя въпросът доколко е оправдано тази проверка да се извършва от въззивния съд, а не от съда, пред който е било подадено заявлението по чл. 410 или 417 ГПК. Въззивният съд не осъществява инстанционен контрол, а проверка за наличието на предпоставка за валидно извършване на възражението срещу заповедта за изпълнение след изтичането на срока по чл. 414, ал. 2 ГПК. Той не отменя акт на първоинстанционния съд. Проверката е формална и може да бъде осъществена и от районния съд, тъй като такива са и предпоставките, посочени в чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК (а дори тези, които не са строго формални, не предполагат предубеденост у първоинстанционния съд, която да попречи на обективната му преценка относно наличието им). Освен това частното гражданско дело, по което е издадена заповедта за изпълнение, се намира в първоинстанционния съд и за да осъществи проверката по чл. 423, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК въззивният съд следва да изиска делото от него, което е свързано с разходи на време и усилия, които не са необходими. Именно формалният характер (или поне липсата на основание за предполагаема предубеденост) на извършваната проверка и липсата на инстанционен контрол в производството по чл. 423 ГПК налагат преосмислянето на въпроса за родово компетентния съд. Считам, че това възражение следва да се подава до районния съд, който е постановил издаването на заповед за изпълнение, което означава и съответно изменение de lege ferenda, както в текста на чл. 423 ГПК, така и в заглавието му. Примерно заглавието може да се измени на: „Възражение при пропускана на срока по чл. 414, ал. 2 поради особени обстоятелства” или само на „Възражение при особени обстоятелства”. След това уточнение относно рационалността на определянето от законодателя на родово компетентния съд в производството по чл. 423 ГПК, преминавам към разглеждането на предпоставките за приложимост на производството.

На първо място, длъжникът (или по-правилно би било да се каже „лицето, за което се твърди, че е длъжник”, тъй като с подаването на възражението това лице може и да оспори, че дължи, а впоследствие със съдебно решение може и наистина да се установи, че лицето няма такова качество) трябва да е бил „лишен” от възможността да оспори вземането. Употребата на този глагол насочва към външни обстоятелства извън контрола на лицето, които въпреки или поне независимо от неговата воля са го възпрепятствали да възрази в законоустановения срок. Длъжникът няма да е бил „лишен” от възможността да оспори вземането, ако сам се е поставил в такова положение, т.е. създал е обстоятелствата, които са му попречили да упражни правото си на възражение своевременно – в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК. Няма значение дали невъзможността се дължи на човешки действия или бездействия или на природни сили. Важното е за лицето, за което се твърди, че е длъжник, тези обстоятелства да са обективни – външни за него, т.е. да не отговаря за настъпването им, от една страна, и същевременно, да са били от такова естество, че да са възпрепятствали подаването на възражението в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК, от друга страна. При наличието на тези две кумулативни предпоставки (обективност и непреодолимост), налице ще бъде „лишаване” от възможност за оспорване на вземането.

На второ място, лишаването от възможност да бъде оспорено вземането може да има две проявни форми: първо, до знанието на длъжника изобщо не е достигнала заповедта за изпълнение, т.е. той не е знаел за образуваното заповедно производство (чл. 423, ал. 1, т. 1-3 ГПК); второ, до знанието му е достигнала релевантната информация за образуваното заповедно производство, но не е имал възможност да предприеме последващите действия по подаване на възражение (чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК). Всъщност формулировката на чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК е неправилна, тъй като срокът започва да тече от узнаването, а т. 4 няма отношение към този момент. Поради тази причина в хипотезата на т. 4 би следвало едномесечният срок да започне да тече от отпадането на причината, поради която длъжникът (условно така ще наричам и аз като законодателя лицето, за което се твърди, че е длъжник, с уговорката, че правя това само за да не натоварвам излишно изложението, макар че употребата е неточна) е бил в невъзможност да подаде възражението си, а не от узнаването. Нормално е срокът да тече от отпадането на фактическото основание за невъзможността. Обратното разбиране би означавало обезсмисляне на чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК, тъй като длъжникът може и своевременно да е узнал за заповедта за изпълнение, но да не е могъл да подаде възражение, тъй като непредвидено обстоятелство го е възпрепятствало за повече от един месец. Примерно длъжникът е получил заповедта за изпълнение в понеделник сутринта, изготвя възражението си в понеделник вечерта, във вторник сутринта решава да мине през районния съд, за да подаде възражението… но катастрофира. Два месеца в кома, два месеца рехабилитация и го изписват след повече от четири месеца от момента, в който е узнал за заповедта за изпълнение. При буквално тълкуване на чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК, той ще е изпуснал срока, тъй като ще е изминал повече от месец от узнаването. При корективно тълкуване, възприемащо като начален момент този на отпадане на фактическото препятствие за подаването на възражението, срокът (едномесечен) ще започне да тече от момента, в който може да подаде възражението (или поне да го напише, тъй като самото подаване може да се извърши и от друго лице).

На трето място, това възражение по чл. 423, ал. 1 ГПК е ограничено във времето процесуално право, каквито впрочем са и почти всички процесуални права. То може да се упражни в едномесечен срок като упражняването му след този срок не поражда правни последици. В предходния параграф беше направено уточнение относно началния момент, от който следва да се изчислява този срок.

На четвърто място, процесуалното право на възражение по чл. 423, ал. 1 , т. 1-4 ГПК може да се упражни само при наличието на някоя от изчерпателно изброените в същите точки хипотези. Те ще бъдат разгледани подробно.

Първо, съгласно чл. 423, ал. 1 ,т. 1 ГПК такава предпоставка е ненадлежното връчване на заповедта за изпълнение. Кога обаче връчването ще бъде „ненадлежно”? Връчването на всякакви съдебни книжа (съобщения и призовки) е уредено в Глава шеста, „Съобщения и призовки”, чл. 37-55 ГПК. Всяко неспазване на правилата за самото връчване, както и за отчитането на неговото извършване (тъй като при липса на отчетност за начина и срока на извършване на връчването, няма как да се провери законосъобразността му) ще попада в категорията „ненадлежно връчване”. Примерно връчването не е станало на място, което се обитава от лицето или на което лицето пребивава или може да бъде намерено, нито пък е сред изброените в чл. 49 ГПК места. Или пък връчването е станало на лице, което участва в делото като насрещна страна (чл. 46, ал. 2 ГПК). Тук обръщам внимание, че с измененията на ГПК, обнародвани в ДВ, бр. 86 от 2017 г., значително се завишиха изискванията към връчването по чл. 47 ГПК, тъй като действията, които следва да извърши връчителят, когато не може да бъде открит адресатът, са не само повече, но и детайлно уредени, включително във времево отношение, което означава и повече задължения за връчителя, тъй като съгласно чл. 44, ал. 1 ГПК: „Връчителят удостоверява с подписа си датата и начина на връчването, както и всички действия във връзка с връчването”, а съгласно ал. 4 на същия член: „Разписката, удостоверяваща връчването от служител на съда или от частен съдебен изпълнител, обратната разписка, удостоверяваща връчването от пощенски служител, известието за доставка на телеграма, както и писменото потвърждение за изпратено съобщение по телекс, се връщат в съда веднага след съставянето им.” Ако връчителят не документира трите си посещения с интервал от поне една седмица между всяко от тях, като най-малко едно от посещенията е в неприсъствен ден, или начина, по който се е уверил, че длъжникът не живее на адреса (чл. 47, ал. 1, изр. последно ГПК), то връчването ще бъде ненадлежно. Със същите изменения бе въведено и задължението на съда да проверява служебно за адресната регистрация и местоработата на длъжника (чл. 47, ал. 3 ГПК) като неизпълнението на това задължение също опорочава редовността на връчването. Измененията в ГПК целят по-надеждна защита на страните при осъществяването на връчването на съдебни книжа. Считам, че тази защита е оправдана и измененията на ГПК в тази му част следва да бъдат подкрепени, тъй като от надлежното връчване в голяма степен зависи и адекватното упражняване на правото на защита. Така не се пропускат (или поне това е целта) процесуални срокове и се избягват излишни допълнителни производства за възстановяването им. Надлежното връчване, на следващо място, е задължение на публичната власт – на съдебната власт, което се изпълнява от нейни служители. Не бива да се забравя и че в чл. 7, ал. 1 и 2 ГПК е постулиран принципът на служебното начало, съгласно който съдът служебно извършва необходимите процесуални действия по движението и приключването на делото и следи за допустимостта и надлежното извършване на процесуалните действия от страните, а също така връчва на страните препис от актовете, които подлежат на самостоятелно обжалване. Връчванията на съобщенията и призовките са процесуални действия, които обслужват основното производство пред съда и без които последното е немислимо. Затова може да се обобщи, че предпоставката на чл. 423, ал. 1, т. 1 ГПК е неизпълнение от страна на съда на процесуалното му задължение да уведоми надлежно, чрез връчване, длъжника за издадената срещу него заповед за изпълнение. Проверката за изпълнението на това задължение, както посочих по-горе, е чисто формална, тъй като всяко действие по връчването се удостоверява писмено и се подписва от връчителя, поради което е и доста лесно установяването на нередовности.

Второ, съгласно чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК такава предпоставка е връчване на заповедта за изпълнение, което връчване не е лично, когато в деня на връчването длъжникът не е имал обичайно местопребиваване на територията на Република България. Тук вече не става дума за ненадлежно връчване, т.е. връчването си е напълно надлежно и няма нарушения на нормите, съдържащи се в разпоредбите на чл. 37-55 ГПК. Надлежното връчване обаче трябва да е осъществено на друго лице, а не на длъжника. Също така не бива връчването да е на представител, тъй като съгласно чл. 45, изр. второ ГПК то се приравнява на лично връчване. Същевременно не бива и да е извършено връчване на някое от лицата по чл. 46, ал. 2, изр. последно и ал. 3 ГПК, тъй като в този случай бихме били изправени пред ненадлежно връчване и ще сме в хипотезата на чл. 423, ал. 1, т. 1 ГПК. Иначе казано, връчването трябва да е било осъществено по отношение на лице по чл. 46, ал. 2, изр. 1 ГПК. Втората (кумулативна) предпоставка, за да намери приложение чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК е към момента на връчването длъжникът да не е имал обичайно местопребиваване на територията на Република България. Възниква въпросът: какво е „обичайно местопребиваване”? А след това и свързаният с него: и как се установява? Обичайното местопребиваване е термин от международното частно право, чиято легална дефиниция се съдържа в чл. 48, ал. 7 от Кодекса на международното частно право (КМЧП), съгласно която: „По смисъла на този кодекс под обичайно местопребиваване на физическо лице се разбира мястото, в което то се е установило преимуществено да живее, без това да е свързано с необходимост от регистрация или разрешение за пребиваване или установяване. За определянето на това място трябва да бъдат специално съобразени обстоятелства от личен или професионален характер, които произтичат от трайни връзки на лицето с това място или от намерението му да създаде такива връзки.” Макар и първата от двете предпоставки, съдържащи се в чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК да бе строго формална и лесно установима, то с оглед характера на обичайното местопребиваване като фактическо състояние, последното подлежи на доказване. Доколкото няма ограничения в тази насока, допустими ще бъдат всички доказателства, чрез които може да се установи обичайното местопребиваване. В светлината на направените в началото на настоящата точка от изложението разсъждения, че възражението би било рационално (при едно бъдещо изменение в процесуалния закон) да се подава до районния съд, издал заповедта за изпълнение, може да се повдигне въпросът, че в този случай районният съд два пъти ще трябва да извърши една и съща проверка и у него вече ще се е формирало убеждение по този въпрос. Чл. 411, ал. 2, т. 4 ГПК наистина възлага такова задължение на районния съд преди да издаде заповедта за изпълнение, но когато лицето, за което се твърди, че е длъжник, не е участвало в изясняването на това обстоятелство, то съдът много трудно може сам да констатира, че обичайното местопребиваване на лицето не е на територията на страната. Затова дори и съдът да е стигнал до извода, че лицето има обичайно местопребиваване на територията на страната (примерно съседи на длъжника са казали на връчителя, че комшията е заминал „за малко” за Америка), но впоследствие се окаже, че твърденият длъжник всъщност е установил трайното си пребиваване и съответните социални връзки в друга държава, за което и представя доказателства, когато узнава за заповедта за изпълнение и подава възражение по чл. 423 ГПК, то районният съд може да установи, че са налице нови обстоятелства, които не са му били известни към момента на подаването на заявлението. Актът, с който се постановява издаването на заповед за изпълнение е разпореждане. Възниква следният проблем: след като съдът установи, че длъжникът не е имал обичайно местопребиваване към момента на връчването на заповедта за изпълнение, то това няма ли да бъде основание за отмяна на самата заповед, тъй като съдът служебно е бил длъжен да извърши проверката по чл. 411, ал. 2, т. 4 ГПК. Всъщност чл. 411, ал. 2, т. 4 и чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК говорят за различни моменти – първата преценка е към момента на подаване на заявлението, а втората се извършва към момента на връчването на заповедта за изпълнение. Макар че е много слабо вероятно резултатите от тези преценки да се различават, то това не е невъзможно, а и изводите на съда също се отнасят към различни моменти. Затова преценката по чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК не влиза в противоречие с тази по чл. 411, ал. 2, т. 4 ГПК. От този извод следват още два: първо, първоинстанционният съд не е формирал убеждение относно обичайното пребиваване на длъжника към момента на връчването на заповедта за изпълнение, т.е. не би бил предубеден, ако би бил компетентен да разглежда възражението по чл. 423 ГПК; второ, установяването на наличието на основанието по чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК не е основание за обезсилване или отмяна на заповедта за изпълнение поради неизпълнение на изискването на чл. 411, ал. 2, т. 4 ГПК.

Трето, съгласно чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК такава предпоставка е длъжникът да не е могъл да узнае своевременно за връчването поради особени непредвидени обстоятелства. При тази хипотеза връчването трябва да е редовно, защото в противен случай отново се връщаме в хипотезата на чл. 423, ал. 1, т. 1 ГПК. Освен това връчването не трябва да е било лично на длъжника, като тук, за разлика от горната хипотеза, връчването може и да е на представител. Т.е. във всеки случай, в който не длъжникът е получил заповедта за изпълнение, но връчването е надлежно, хипотезата на чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК е мислима, тъй като единствено ако е получил лично, би било почти невъзможно да докаже, че не е узнал своевременно за връчването. Освен това невъзможността да узнае своевременно за връчването трябва да се дължи на особени непредвидени обстоятелства. Това трябва да са такива обстоятелства, които в конкретния случай да са го възпрепятствали да узнае за връчването. Тези обстоятелства трябва да са особени, т.е. да не се случват с голяма честота, да не се очаква да настъпят в ежедневния оборот, тъй като са извън нормално и обичайно случващото се. Същевременно не е необходимо да са непредвидими. Всичко е възможно да бъде абстрактно предвидено, но не всичко следва да бъде предвидено във всяка ситуация. Именно защото са особени обстоятелствата и са слабо вероятни, то те не са били предвидени и затова лицето не е взело контрамерки за тяхното предотвратяване. Колкото и абсурден да е примерът, който ще дам, той ми се струва достатъчно илюстративен. Заповедта за изпълнение се връчва на представител на страната в понеделник сутринта. Във вторник сутринта същият този представител най-спокойно се е запътил към дома на представлявания, за да му връчи заповедта за „добро утро”, ала стъпва на капака на канализационна шахта, пропада около десет метра, удря си главата и умира на място. Заповедта за изпълнение се поврежда до неузнаваемост във водите в шахтата. Длъжникът не узнава за нея. Очевидно е, че обстоятелството не е обичайно, а е особено (не всеки ден хората падат в канализационни шахти и не винаги умират дори да паднат) и непредвидено (иначе представителят нямаше изобщо да стъпи на капака на шахтата), както и че вследствие на настъпването му длъжникът не е узнал за връчването на заповедта за изпълнение. Безспорно обаче проверката за наличието на хипотезата на чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК не е формална, тъй като трябва за конкретната ситуация да се докаже, че са били налице особени и непредвидени обстоятелства, както и връзката между тяхното настъпване и невъзможността на длъжника да узнае своевременно за връчването. Тази преценка обаче може да се осъществи и от районния съд, а не е необходимо да се предоставя на въззивния (както е в момента). Би имало смисъл по този начин да се определи компетентността на въззивния, ако той се произнасяше по въпроси, определили съдържанието на акта на първоинстанционния съд, но при липсата на въззивни правомощия, т.е. да отмени акта на районния съд, произнасяйки се по неговата законосъобразност, няма причина възражението да се подава до въззивния съд. Още веднъж подчертавам, че наличието на особени и непредвидени обстоятелства е фактически въпрос, който трябва да се доказва във всеки случай, защото от една и съща фактическа обстановка могат да следват различни изводи. Примерно едно ще бъде положението, ако представителят на длъжника е адвокат, разкъсан от глутница кучета в квартал, в който по принцип няма безпризорни кучета, ала съвсем друга ще бъде ситуацията, когато заповедта за изпълнение е връчена на работник на длъжника, който работи в приют за кастрация на безпризорни кучета и е бил разкъсан по време на изпълнение на трудовите си задължения (макар че отново може да се твърди, че обстоятелството е особено и непредвидено освен ако всеки ден служителите не стават жертва на намиращите се там кучета).

Четвърто, съгласно чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК такава предпоставка е длъжникът да не е могъл да подаде възражението си поради особени непредвидени обстоятелства, които не е могъл да преодолее. Вече направих уточнението, че в този случай едномесечният срок трябва да започне да тече от момента, в който за длъжника са отпаднали основанията, които са го възпирали да подаде възражението. За да сме изправени пред хипотезата, визирана в чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК, то връчването трябва да е надлежно, длъжникът да е имал обичайното си местопребиваване на територията на страната (когато връчването не е било лично) и да е узнал за връчването своевременно. Касае се до една последваща невъзможност да подаде възражението поради особени непредвидени обстоятелства, но за разлика от чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК, при разсъжденията върху която беше изяснено кои обстоятелства са такива, тук се изисква и длъжникът да не е могъл да ги преодолее. Това изискване е оправдано, тъй като ако длъжникът може да отстрани пречките с разумни усилия, то няма да е налице невъзможност да подаде възражение, защото възможността ще зависи от него самия. Иначе казано, той няма да е бил „лишен” от възможността да подаде възражение, а сам ще се е лишил от нея, поради което и няма да му бъде предоставена закрилата по чл. 423 ГПК. В т. 3 на чл. 423, ал. 1 няма изискване за преодоляване на пречещите обстоятелства, тъй като до знанието на длъжника изобщо не достигне съдържанието на заповедта за изпълнението. Обстоятелствата се отнасят само до предотвратяване на възможността му да узнае за нея. В т. 4 знанието вече е налице и длъжникът трябва да положи усилия, за да подаде възражението. Но какво означава: „които не е могъл да преодолее”? Потенциално длъжникът може да преодолее много особени и непредвидени обстоятелства. Но би ли било допустимо да го караме да стори това във всеки случай. Струва ми се, че се налага корективно тълкуване на тази разпоредба в смисъл, че длъжникът може да преодолее тези обстоятелства, ако положи разумна грижа. Не можем да очакваме обаче от длъжника да застраши свои висши блага – здраве, живот или други, за да спази процесуалния срок за подаване на възражение. Пример: длъжникът живее в полупланински район; получава заповедта за изпълнение в понеделник сутринта; пише възражение; за първи път от петдесет години насам пада сняг с дебелина два метра още същата вечер и започва да духа силен вятър; до районния съд би му се наложило да ходи пеша десетина километра със снегоходки при изключително лоши метеорологични условия, рискувайки здравето и живота си; тази обстановка продължава повече от две седмици (за българската действителност съвсем не е изключено някои села да останат откъснати от света за толкова през зимния сезон и без да настъпи описаният по-горе апокалипсис). Длъжникът може да преодолее особените непредвидени обстоятелства, ако положи свръхусилия, които не би положил при нормални обстоятелства, но можем ли да искаме от него да ги положи, след като не е сигурно, че ще успее да отстрани пречките и при създадената опасност за негови по-висши блага. Считам, че поставянето на такова изискване би противоречало на принципа на справедливост. От длъжника могат да се изискват само разумни усилия за преодоляване на пречките, но повече от това би било непропорционално.

Последното изречение на чл. 423, ал. 1 ГПК съдържа възможността на длъжника да обжалва заповедта за изпълнение в частта за разноските, както и разпореждането за допускане на незабавно изпълнение.

На пето място, упражняването на правото на възражение по чл. 423 ГПК, съгласно ал. 2 на същия член не спира изпълнението на заповедта, освен ако лицето, за което се твърди, че е длъжник, представи надлежно обезпечение. Считам това законодателно решение за неправилно, тъй като при всички хипотези, посочени в чл. 423, ал. 1 ГПК, се съдържат обективни основания, поради които длъжникът не е бил в състояние да подаде възражението си в срок. Вярно е, че той твърди, че те са налице, а съдът все още не е извършил проверка дали това твърдение отговаря на действителността, но и самото изпълнение е започнало въз основа на твърдения, за които е осъществена само формална проверка, но не и такава по същество. Заповедното производство до подаването на възражение е безспорно производство, в него не се конституират страни, липсва състезателност. С подаването на възражението от лицето, за което се твърди, че е длъжник, вече е налице обективиран правен спор. А възражението пред въззивния съд, макар и да е ограничено от разгледаните вече предпоставки, има същия ефект, който и възражението по чл. 414 ГПК, ако бъде уважено. Всъщност тук въпросът е изместен от обективирането на правния спор към наличието на предпоставките по чл. 423, ал. 1 ГПК, за да се установи дали е допустимо самото възражение. Ала докато трае това установяване, на длъжника могат да бъдат причинени вреди от принудителното изпълнение. Възражението по чл. 423 ГПК има същата насоченост и цел, както това по чл. 414 ГПК. Само предпоставките за допускането им са различни, тъй като към допускането на първото възражение се поставят по-високи изисквания, за да се оправдае пропускането на процесуален срок. Тъй като обаче всички предпоставки по чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК са такива извън контрола на лицето, за което се твърди, че е длъжник, то несправедливо е срещу него да продължава едно принудително изпълнение, което се основава само на твърдение на насрещната страна и при наличие на вече обективиран правен спор. А да се иска гаранция за спирането на изпълнението по чл. 282, ал. 2 ГПК е абсурдно. Тук дори не е налице съдебен акт, с който да се установи вземането, постановен в състезателно производство, какъвто е случаят с чл. 282 ГПК. Считам, че следва да се измени текстът на чл. 423, ал. 2 ГПК в смисъл, че докато бъде извършена проверката за основателността на възражението, въззивният съд следва да спре изпълнението, при това без да иска гаранция от лицето, сочено като длъжник. По този начин биха били защитени неговите интереси срещу незаконосъобразно изпълнение, срещу което е бил лишен от процесуални средства за защита. Така би се гарантирало правото му на защита и биха се избегнали непоправими вреди, които могат да му бъдат нанесени с принудителното изпълнение. Същевременно слабо вероятно е заявителят да претърпи вреди в същия или по-голям размер от лицето, сочено като длъжник, вследствие на забавеното изпълнение. Но неговите интереси също следва да бъдат защитени. Тъй като би било несправедливо да се иска от лицето, за което се твърди, че е длъжник, да внесе гаранция предварително (каквото изискване съществува в момента в ал. 2), то претендиращият, че е кредитор, може впоследствие да потърси обезщетение за вредите, които длъжникът му е причинил с превратното упражняване на правото си на възражение. Не е необходима специална разпоредба в този смисъл, тъй като съгласно чл. 3 ГПК: „Участващите в съдебните производства лица и техните представители под страх от отговорност за вреди са длъжни да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно и съобразно добрите нрави.” Затова лицето, което недобросъвестно и не съобразно добрите нрави е упражнило процесуалното си право на възражение, ще дължи обезщетение за вредите, които е причинило на насрещната страна. С оглед на горните разсъждения предлагам изменение на чл. 423, ал. 2 ГПК в следния смисъл: „Подаването на възражението пред въззивния съд спира изпълнението на заповедта.” Ако пък бъде възприето и виждането ми, че производството трябва да протече пред районния съд, то текстът може да гласи и: „Подаването на възражението спира изпълнението на заповедта.” Както вече отбелязах, това решение гарантира по-добре интересите и на двете страни (след подаването на възражението вече има страни, а и в изпълнителния процес също има страни) за разлика от сегашното, което защитава само лицето, което твърди, че е кредитор.

На шесто място, чл. 423, ал. 3, изречение последно ГПК буди недоумение. Разпоредбата гласи: „Когато възражението е прието, защото не са били налице предпоставките на чл. 411, ал. 2, т. 3 и 4, съдът служебно обезсилва заповедта за изпълнение и издадения въз основа на нея изпълнителен лист.” Възражението няма как да бъде прието, защото са или не са налице предпоставките по чл. 411, ал. 2, т. 3 и 4 ГПК, тъй като в производството по чл. 423 ГПК съдът извършва само проверка за наличието на основанията по чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК. Това следва и от първото изречение на ал. 3: „Съдът приема възражението, когато установи, че са налице предпоставките по ал. 1.” По-скоро тук законодателят е имал предвид, че въззивният съд служебно извършва и проверката по чл. 411, ал. 2, т. 3 и т. 4 ГПК. Въпросът е дали първо трябва да установи наличието на някоя от предпоставките по чл. 423, ал. 1 ГПК и след това да премине служебно към разглеждането на предпоставките по чл. 411, ал. 2, т. 3 и т. 4 ГПК или последната проверка той е длъжен да извърши независимо от наличието на някоя от предпоставките по чл. 423, ал. 1 ГПК. Считам, че правилно е второто становище, тъй като това е служебна проверка, която е следвало да осъществи първоинстанционният съд още при издаването на заповедта за изпълнение и наличието на предпоставките в тези две точки е въпрос на допустимост изобщо на издаването на заповедта за изпълнение и последващото изпълнително производство. Затова, бидейки условие за допустимост, съдът следва да извърши проверката служебно, т.е. дори без да е направено искане от лицето, подало възражението. И ако съдът установи, че длъжникът не е имал постоянен адрес или седалище на територията на Република България или че длъжникът не е имал обичайно местопребиваване или място на дейност на територията на Република България към момента на издаването на заповедта за изпълнение, то последната трябва да бъде обезсилена, както и издадения въз основа на нея изпълнителен лист. За да бъде избегната неяснотата относно точния смисъл на чл. 423, ал. 3, изр. последно ГПК, следва същото de lege ferenda да бъде преформулирано в следния смисъл: „Съдът служебно извършва проверка за наличието на основанията по чл. 411, ал. 2, т. 3 и 4 дори да не е направено искане за това, и при установяване на някое от тях, обезсилва заповедта за изпълнение и издадения въз основа на нея изпълнителен лист.”

На седмо място, в случай че възражението бъде прието, производството продължава пред първоинстанционния съд с указания по чл. 415, ал. 1 ГПК, т.е. че заявителят може да предяви иск за вземането си (чл. 423, ал. 4 ГПК). Този иск ще бъде установителен (чл. 415, ал. 3 ГПК) и следва да бъде предявен в едномесечен срок от получаването на съобщението от заявителя (чл. 415, ал. 4 ГПК), като при непредставянето на доказателства за предявяването на иска в посочения срок, съдът обезсилва заповедта за изпълнение частично или изцяло, както и изпълнителния лист, издаден по чл. 418 (чл. 415, ал. 5 ГПК).

В тази част от изложението бяха подробно разгледани предпоставките за упражняването на възражението по чл. 423 ГПК, бяха направени предложения за изменения в същия член с оглед по-справедливо решаване на въпросите, чиято уредба бе обсъдена и беше направен опит за изясняване на някои спорни въпроси, които формулировката на сегашните текстове поставя. В следващите части от изложението ще бъдат засегнати темите за дължимите такси в производството по чл. 423 ГПК, приложимостта на фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК, а също така и въпроса за съда, пред който следва да се подаде възражението.

Автор: Владислав Дацов