Темата е деликатна и актуална, производството – административно, а общинската администрация невинаги осъществява законосъобразно правоприлагане на Закона за устройство на територията (ЗУТ). Измененията в законодателството през последните няколко години разделят правомощията по отстраняване и недопускане на незаконното строителство между органите на Дирекция национален строителен контрол (ДНСК) и кмета и общинската администрация, в зависимост от това за каква категорията строеж става дума, като различните категории строежи са описани в чл. 137 ЗУТ. Санкциите са – спиране на строежи или части от тях или премахване на строежи или части от тях и се определят от тежестта на установената нередност. Важно е да се спомене, че незаконното строителство не се узаконява от наложените наказания и приложените административни мерки. Строителството, осъществено в разрез с нормативната уредба води до много на брой отрицателни последици, някои от които са: нарушава се обществения ред в държавата; създават се строежи в пълно противоречие с изискванията на чл. 169, ал.1 и ал. 2 от ЗУТ по отношение на стабилност, дълготрайност на строителните конструкции и земната основа, при експлоатационни и земетръсни (сеизмични) натоварвания, санитарно-хигиенни и противопожарни изисквания, опазването на живота и здравето на хората и т.н.. Именно затова познаването на материята, която регулира ЗУТ е от изключително значение.
В зависимост от характера, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация, ЗУТ категоризира строежите в шест категории. Строежите от първа до трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на ДНСК (чл. 177, ал. 2 ЗУТ). За строежите от четвърта и пета категория органът, издал разрешението за строеж, регистрира въвеждането на строежа в експлоатация и издава удостоверение за въвеждане в експлоатация (чл. 177, ал. 3 ЗУТ). Строежите от шеста категория не подлежат на въвеждане в експлоатация. По отношение на различните категории строежи ЗУТ предвижда два различни режима за въвеждане в експлоатация, два различни документа за това, които се издават от два различни органа.
- Търпими строежи
Търпимостта е регламентирана в § 127, ал. 1 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (ЗИДЗУТ). За да бъде един строеж търпим той трябва да е: 1) построен преди 31 март 2001г.; 2) да няма строителни книжа, тоест всички необходими одобрени инвестиционни проекти за извършване или узаконяване на строежа, разрешението за строеж или актът за узаконяване, както и протоколите за определяне на строителна линия и ниво; 3) да е бил допустим по разпоредбите, които са действали по времето, когато е построен, или по сега действащите разпоредби съгласно ЗУТ. Върховният административен съд приема, че преценката на „допустимостта по разпоредбите” включва съответствието му с всички нормативни изисквания, едно от които е това за наличие на устройствен план на който да отговаря строежът (чл. 142, ал. 5 ЗУТ). Нормата на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ се възприема в практиката като една възможност за „реабилитиране” на всички строежи, които са изградени незаконно до датата на влизане в сила на тази норма – 26.11.2012г., което според мен е абсолютно погрешно тълкуване на разпоредбата на § 127. Това е така, тъй като липсва преходна разпоредба в ЗИДЗУТ, която да регламентира действието върху заварени случаи и поради това да придава обратно действие на материалните норми по смисъла на чл. 14 от Закона за нормативните актове.
Следва да се съобрази, също така, че изискванията по § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ са относими и следва да бъдат съобразени при издадени заповеди за премахване на незаконни строежи след влизане в сила на нормата, а именно – 26.11.2012г. Относно заповедите, които са издадени преди тази дата, новият режим на търпимост и евентуалната „узаконяемост” се явяват ирелевантни в съдебните производства по оспорване на заповедите по чл. 222 вр. с чл. 225 ЗУТ. Тук само ще отбележа, че е допустимо спиране на административното производство по установяване и премахване на незаконен строеж по чл. 225 и 222, респективно по чл. 225а и 222а ЗУТ, при висяща процедура по заявление за издаване на удостоверение за търпимост по ал. 1 на § 127 или заявление на узаконяване по ал. 2 на § 127, но няма процесуално основание за спиране на съдебното производство ( Определение от 11.02.2013 г. по адм. д. № 647/2013 г. на ВАС, ІІ отд.).Удостоверението за търпимост е приравнено на индивидуален административен акт, по смисъла на § 8 от ДР на АПК във връзка с § 1, т. 2, б „б” от ДР на Закона за администрацията, като документ (вид аминистративна услуга), с който се удостоверяват факти с правно значение. Този довод се подкрепя и от по-новата практика на ВАС. Тук е моментът да се отбележи, че статутът на търпимост на постройките се създава от самата правна норма, а не с удостоверението, с което само се декларира този правен факт. В някои свои решения Върховният административен съд приема, че удостоверение за търпимост се издава само в случаите когато искането е с оглед извършване на прехвърлителна сделка, както и с оглед производство за премахване на незаконен строеж, в което собственикът следва да доказва търпимостта му, за да не бъде премахнат. Удостоверението за търпимост се издава в административно производство за извършване на административна услуга, което се развива само между лицето, което е поискало издаването му и административния орган, като не се конституират заинтересовани лица в същото производство. Предвид това, на оспорване подлежи само отказът да се издаде исканото удостоверение, като правен интерес би имало само лицето, което е поискало издаването му. В случай че бъде подадена жалба, съдът следва да прецени наличието на правен интерес за издаване на удостоверение за търпимост. Сграда с удостоверение за търпимост не подлежи на глоби и не може да бъде премахната. Сграда в режим на търпимост може да бъде прехвърляна, продавана и въобще може да фигурира в нотариални актове. На следващо място, на основание § 21 от ЗУТ, е важно да се спомене, че към сградите с удостоверение за търпимост не могат да се правят преустройства, надстройки или смяна на предназначението. Всички тези дейности изискващи получаване на разрешение за строеж за интервенции по съществуващи (заварени) сгради се допускат само ако са законни.
- Кои строежи са незаконни?
Разпоредбата на чл. 225, ал. 2 ЗУТ изчерпателно очертава незаконните строежи, извършващи се: 1) в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2) без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3) при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект; 4) със строителни продукти, несъответстващи на съществените изисквания към строежите, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5) при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142; 6) в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита.
Има случаи, при които въпреки, че строежът не отговаря на всички изисквания, посочени в ЗУТ не е незаконен, а строеж с нарушение. Това са хипотезите, когато строежът се извършва: 1) без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 2) при съществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, т.5 – 8 от ЗУТ, които не са поискани и разрешени от одобряващия орган преди изпълнението им; 3) със строителни продукти, несъответстващи на съществените изисквания към строежите или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи; 4) без осигурен от възложителя строителен надзор в случаите, когато такъв е задължителен; 5) без да е съставен протокол за строителна линия и ниво и без да е заверена заповедната книга.
Съгласно разпоредбата на чл. 225а ЗУТ кметът на общината издава заповеди за премахване на визираните строежи от четвърта до шеста категория и при наличие на гореизброените хипотези. Започнало производство по премахване е това производство по издаване на заповед за премахване, която е индивидуален административен акт, който поражда административноправно задължение за адресата да премахне незаконен строеж по смисъла на ЗУТ. На основание чл. 24 и 25 АПК производството може да започне служебно по инициатива на административния орган или сигнал на граждани, както и по предложение на прокуратурата, която упражнява общ надзор за законност върху актовете и действията на администрацията. Дори и сезирането да е извършено от началника на РДНСК производството пред кмета на общината започва с извършване на първото процесуално действие, а именно съставянето на констативен акт, изготвен от служителите по чл. 223, ал. 2 ЗУТ и въз основа на който се издава заповедта за премахване. Актът се връчва на заинтересованите лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок.
При наличие на хипотезите на чл. 225, ал. 2 ЗУТ кметът на общината издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория. Интересното тук е, че разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ не определя лицата, които могат да са адресати на заповедта за премахване. В чл. 225а, ал. 2 ЗУТ се използва думата “нарушител” и следователно можем да заключим, че заповедта за премахване е насочена срещу тези лица, които притежават качеството на нарушители по смисъла на ЗУТ. Направените изводи ни „водят” до разпоредбата на чл. 232, ал. 2 ЗУТ, която определя, че нарушители по смисъла на закона са участниците в строителството: „Наказва се с глоба от 1000 до 10 000лв., ако по друг закон не е предвидено по-тежко наказание, лице – участник в строителството, което извършва, разпореди или допусне извършването на незаконен строеж.” Тоест може да се направи извод, че кръгът от лица, които законът определя като възможни нарушители, могат да бъдат адресати на заповедта за премахване, която се издава от кмета на общината. Също така може да се обобщи, че те имат качеството на участници в строителството по смисъла на цитираната разпоредба и в същото време са и заинтересованите лица, на които се връчва констативният акт за установяване на незаконно строителство, имащи право да подадат възражения в седем дневен срок.
На основание чл. 35 АПК кметът следва да се произнесе едва след като установи всички факти и обстоятелства, имащи значение за конкретния случай. Именно затова в констативния акт трябва по абсолютно безспорен начин да са установени участниците в строителството, а също така и да е констатирано, че обектът е строеж по смисъла на параграф 5, т. 38 ЗУТ и във връзка с чл. 225, ал. 2 ЗУТ представлява незаконен строеж, като се посочат и конкретните хипотези, като всичко това ще послужи за мотивиране на заповедта за премахване.
Самата заповед за премахване представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214, т.3 ЗУТ. Както тя, така и отказът за нейното издаване може да се обжалва пред съответния административен съд по местонахождението на недвижимия имот, съгласно чл. 215, ал. 1 ЗУТ. Решението на съда подлежи на оспорване пред Върховния административен съд на основание чл. 215, ал. 7 ЗУТ. Решенията на първоинстанционния съд по жалби или протести срещу индивидуални административни актове по този закон са окончателни с изключение на решенията по жалби или протести срещу индивидуални административни актове за одобряване на подробни устройствени планове, на комплексни проекти за инвестиционна инициатива и на заповедите за премахване на незаконни строежи от първа до пета категория включително. Това означава, че заповедта за премахване за обект шеста категория подлежи на контрол само от административния съд по местонахождението на недвижимия имот.
Заповедта за премахване съдържа определен срок за доброволно изпълнение, при неизпълнението на който се стига до принудително изпълнение от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет. Въз основа на протокола за извършените разходи и влязлата в сила заповед за премахване на строежа се издава заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от Гражданския процесуален кодекс.
- Критичен анализ на 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ при изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи.
В този параграф се посочва, че „започнатите до влизането в сила на този закон производства по премахване на незаконни строежи или части от четвърта до шеста категория се довършват по досегашния ред”. В тази връзка възниква въпросът за кои точно „производства” става дума. Струва ми се, че употребеното по този начин като общо понятие „производство по премахване на незаконни строежи” включва в себе си не само административното производство по издаване на индивидуалния административен акт, съдебното производство по оспорването на последния, но и изпълнителното производство, след влизане в сила на този акт, независимо от това в коя фаза се намира. Освен това се поражда и следният въпрос: налице ли ще е започнало производство по премахване, в зависимост от факта, отправена ли е покана за доброволно изпълнение или не, към момента на влизане в сила на § 126, приет с изменението на ЗУТ, редакция ( ДВ, бр. 82 от 26.11.2012 г.). За голямо съжаление съдебната практика не е единна в тази насока. Някои административни съдилища смятат, че за законодателя е правно ирелевантно в коя фаза се намира това така наречено производство, съобразно § 126, щом производството по издаване заповед за премахване е започнало при действието на чл. 225 ЗУТ, редакция до ДВ, бр. 82 от 2012г., то следва да се приключи по този ред. Би могло да се поддържа, че употребеното „произвдоства по премахване на незаконни строежи” следва да се тълкува в смисъл, че редът преди изменението на закона е приложим за висящите производства, независимо от фазата, в която те се намират – по издаване на индивидуален административен акт или неговото изпълнение.
При действието на сегашната редакция на чл. 225 ЗУТ начало на производството по премахването се поставя със съставянето на констативен акт (чл. 225, ал. 3 ЗУТ), който задължително предхожда издаването на заповедта за премахване на незаконното строителство по чл. 225 ЗУТ. Предвид това, в случай че заповедта за премахване е издадена преди редакцията на ЗУТ-ДВ бр. 82 от 26.11.2012 г. и при всички случаи към датата на издаване на заповедта е налице започнало производство по премахване на незаконен строеж, тоест то е висящо преди изменението на ЗУТ, в сила от 26.11.2012 г., то по силата на § 126 за това производство, включително и за принудителното изпълнение на индивидуалния административен акт, е приложим старият ред, което обосновава компетентността на органите на ДНСК като орган по изпълнението. ( Решение от 29.01.2014 г. на Административен съд – Велико Търново по адм. д. № 478/2013 г.; Решение № 22 от 07.02.2014 г. на Административен съд – Кюстендил по адм. д. № 361/2013 г.; Определение № 5 от 06.03.2015 г. на Административен съд – Хасково по адм. д. № 112/2015 г. и Решение от 18.03.2014 г. на Административен съд – Велико Търново по адм. д. № 186/2014 г. )
Имайки предвид новата разпоредба на § 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ, някои съдебни състави намират, че при липсата на покана, изпълнителното производство е започнато от компетентния орган по изпълнението, защото в § 126 законодателят най-общо казано сочи, че „започнатите до влизането в сила на този закон производства по премахване на незаконни строежи или части от четвърта до шеста категория се довършват по досегашния ред”. В тази насока съдебната практика е противоречива, въпреки че ВАС, второ отделение е излязло с официално становище по този въпрос. В обратна насока са: Решение от 08.10.2014 г. на Административен съд – Хасково по адм. д. №617/2014 г., Решение №22 от 24.03.2015г. на Административен съд – Кърджали по адм. д. № 32/2015 г.
С изменение на чл. 225, ал.1 ЗУТ (ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г.), в сила от 26.11.2012г., компетентността на началника на ДНСК, съответно на упълномощено от него длъжностно лице, за издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи се ограничава единствено до строежи от първа, втора и трета категория, или на части от тях, тоест е отнета комптетентността му да издава заповеди за премахване на незаконни строежи/ части от тях от четвърта до шеста категоря. Ако строежът е от 4-6 категория, възниква въпросът на кой орган принадлежи правомощието да изпълни влезлия в сила акт за премахването му, чието издаване вече е от компетентността на друг административен орган. Точно такава хипотеза урежда разпоредбата на чл. 271, ал. 2 предл. 2 АПК. Същата гласи: в случай че след издаване на изпълнителното основание компетентността на органа по въпроса бъде отнета, то компетентният за изпълнението орган се определя по правилата на чл. 153, ал. 2 и 3 АПК.
Съобразно нормата на чл. 225а ЗУТ компетентен да издава заповеди за премахване на незаконни строежи или на части от тях от четвърта до шеста категория е кметът на съответната община. Това обаче далеч не означава, че изпълнението на заповеди за премахване на строежи от тези категории също е изключено от компетентността на началника на ДНСК, в случай че той е издал заповед за премахване при действието на редакцията на ЗУТ преди изменението му от 26.11.2012г. Разрешението в тази насока, което не е много ясно и добре прецизирано, е дадено в разпоредбата на § 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ, според която започнатите до влизането в сила на този закон производства по премахване на незаконни строежи или на части от тях от четвърта до шеста категория се довършват по досегашния ред. Използваното в § 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ понятие „производства по премахване на незаконни строежи” според някои съдебни състави следва да се тълкува в смисъл, че редът преди изменението на закона е приложим за висящите производства – тоест за вече започнали и неприключили към момента на изменението на закона производства за издаване на такива индивидуални административни актове, респективно на започнали и неприключили към този момент производства по тяхното изпълнение, както и за висящите съдебни производства. Предвид изложеното същите тези съдебни състави приемат, че определянето на компетентния по изпълнението орган е обусловено от началния момент на изпълнителното производство и по-конкретно от обстоятелството, дали то е започнало преди 26.11.2012 г., на която дата е влязла в сила разпоредбата на § 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ, или след това, като приемат, че началният момент е предпоставен от датата на влизането й в законна сила. Също така приемат, че законодателното разрешение, дадено в § 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ, което има отношение към определяне на органа по изпълнение на влезли в сила заповеди за премахване на незаконни строежи от посочените категории, отнема от кеомпетентността на началника на ДНСК, считано от 26.11.2012 г. за издаване, респективно изпълнение на заповеди за премахване. Поради лиспа на материална компетентност те прогласяват за нищожно действието на изпълнителния орган – началника на ДНСК. Аз изразявам несъгласие с този правен извод, тъй като намирам, че под употребеното общо понятие „започнати производства” в разпоредбата на § 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ, по-правилно е да се приеме, че нормотворецът е имал предвид производството по издаване на индивидуален административен акт или всички висящи производства, независимо от фазата, в която те се намират – по издаване на ИАА или неговото изпълнение, тъй като самите действия по премахването като изпълнителни действия, представляват фактически действия, тоест юридически факт, който има отношение към правните последици от издадения административен акт – заповед за премахване, и не са отъждествени от законодателя, съобразно АПК като административни производства.
- Няколко думи относно спирането на строежи
Органите, които имат право да издадат заповед за спиране на строеж са ДНСК или общинската администрация в зависимост от категорията строеж. Спира се изпълнението и се забранява достъпът до строеж или част от строеж, който се извършва без да е влязло в сила разрешение за строеж, без да е осигурен строителен надзор от възложителя и при други отклонения от предписанията на Закона, които не са основание за неговото премахване. Със заповедта се дават указания за отстраняване на причините, довели до спиране на строителството, както и сроковете за тяхното изпълнение. Правомощията на кмета на общината, касаещи спирането и забраната на достъп до незаконен строеж са регламентирани в чл. 223, ал. 1 ЗУТ. Във връзка със забраната на достъп до незаконен строеж може да възникне въпросът: ако обектът е изграден и се ползва, следва ли да се забрани и ползването с отделен мотивиран акт, вместо със заповедта за премахване, като се забранява захранването с електрическа и топлинна енергия, вода и газ на строежа? В случай, че административния орган разпореди забрана на ползването, би следвало актът му да е изрично мотивиран, най-вече по отношение безопасността на сградата и факта, че е възможно да е налице съоръжение със завишена степен на опасност. Според мен е редно да се съдържат и мотиви, че обектът може да представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т.1 и 2 ЗУТ вр. със съставения констативен акт.
Като заключение може да се обобщи, че установяването и премахването на незаконни строежи е административно производство, което се осъществява по Закона за устройство на територията. С оглед на това, че от незаконното строителство могат да бъдат засегнати значими обществени интереси, е от изключително значение общинската администрация (и не само тя) да осъществява точно, безпристрастно и законосъобразно правоприлагане на Закона за устройство на територията.
Автор: Кристиян Трендафилов
Подобни статии
ОТНОСНО УЧАСТИЕТО НА ПРОКУРОРА В АДМИНИСТРАТИВНИЯ ПРОЦЕС
ОТНОСНО ОТГОВОРНОСТТА НА ДЪРЖАВАТА И ОБЩИНИТЕ ЗА ВРЕДИ НА ГРАЖДАНИТЕ И ЮРИДИЧЕСКИТЕ ЛИЦА
ПРЕГЛЕД НА СЪДЕБНАТА ПРАКТИКА НА ВАС ОТНОСНО ФИГУРАТА НА ЕДНОЛИЧНИЯ ТЪРГОВЕЦ КАТО СТРАНА В АДМИНИСТРАТИВНИТЕ ПРОИЗВОДСТВА
Коментар на две противоречиви решения на АССГ
РЕПО СДЕЛКИТЕ И ОБРАТНИТЕ РЕПО СДЕЛКИ – може ли Комисията за финансов надзор да допълва закона?
