ОСВОБОЖДАВАНЕ НА СИНДИКА – ОСНОВАНИЯ И ПРЕДПОСТАВКИ, С ПРЕДСТАВЯНЕ НА СРАВНИТЕЛНО – ПРАВНИ ПАРАЛЕЛИ

И до настоящия момент споровете за фигурата на синдика, неговия статут, функции и място в производството по несъстоятелност не са намерили свое не само единодушно, но и задоволително обяснение[1] . Теорията и практиката търсят разрешение на тези въпроси в ограничения (смислово и целево) потенциал на българския законодател, не забелязвайки очевидното – синдикът и самото производство по несъстоятелност като институти нови, и развиващи се само от 22 години, имат своя първоизточник в западноевропейските законодателства и практика. От тях могат да се черпят автентични примери, за да се разреши един или друг спорен проблем в тази сфера, включително за функционалната връзка между задълженията на синдика, неизпълнението им, вида и тежестта на отговорността му, принципно, а не казуистично. Отричането на усъвършенствани, проверени модели – чуждестранни такива и липсата на особени, отделни принципи за самото производство по несъстоятелност (които са критерий за правомерността на дейността на синдика и тежестта на отговорността) се възприема отвън като тълкуване на незнанието посредством невежеството. В хронологическа перспектива се забелязва тенденция на свиване на концептуални правомощия на синдика (не участва в делата по чл.694 от ТЗ, не може да предявява искове извън отменителните; не може да си служи с институти като прихващане под страх да загуби правоспособност), като от орган и субект, решаващ за хода на производството, се превръща в санкционен обект, слаломиращ между конюнктурни интереси, за да бъде само инструмент на осребряването, а не двигател на процеси, основани на културата на оздравяване.

Форми на отговорност на синдика

Липсата на единна концепция за това, какво е синдикът (а оттук и трудността да се очертаят функционалните му задължения и вида на отговорността за неизпълнението им) по никакъв начин не буди колебание в контролиращите го органи – съд по несъстоятелността и министър на правосъдието, както и в участниците в производството по несъстоятелност, при иницииране и реализиране на отговорността на синдика по реда чл. 657, ал.2 от ТЗ, въпреки мъглявата формулировка на основанията, функциите и целите й. Особеното по отношение на синдика е, че той може да бъде субект на всяка една от познатите в действащия правен ред форми на отговорност: административно–наказателна – чл. 663, ал.1 от ТЗ; гражданска – чл.663, ал.2 и ал.3; наказателна – чл. 219, ал.4 от НК, чл. 220 от НК, чл. 282 от НК и др., дисциплинарна – по реда на чл.655, ал.2 от ТЗ вр. Наредбата за реда, подбора и квалификацията на синдиците. Като допълнение, законодателят е предвидил и отговорността по чл.657, ал.2 от ТЗ, без да определи характера й, и в пълнота условията и реда за реализирането й. Ако се изходи от критерия, че без вреда няма и отговорност – то тази, предвидена в чл. 657, ал.2 от ТЗ, не може да бъде и не е гражданска, а по–скоро е дисциплинарна такава, която се упражнява паралелно от съда по несъстоятелността и министъра на правосъдието по реда на чл. 655, ал.3 от ТЗ.

І. Характеристика на фактическите състави (ФС), сдържащи се в чл. 657,ал.2 от ТЗ и общ анализ на съдържанието на нормата

Нормата на чл. 657, ал. 2 от ТЗ е важна, не толкова със съдържанието си, колкото с последиците си – чл.655,ал.2,т.8 от ТЗ, затова може да я определим като „разпоредба – гилотина“, приложението й води до загуба на правоспособност, без реабилитация, завинаги. Какво е характерно за чл. 657, ал.2 от ТЗ? Тази норма е архаична, приета е през 1994 год., и до сега не е претърпяла ревизия, няма да има и такава в предстоящите промени в ТЗ (една от причините е липса на професионална организация на синдиците, или дори такава на отделни синдици, на които по реда на ЗНА да бъде представен проектозакон за обсъждане). Друга нейна характеристика, е че тя няма подобен аналог в законодателства с традиции в търговското право и банкрута, което свидетелства за нейното несъвършенство, а не за достижение на българския законодател. Като норма, която има преки санкционни функции и предназначение, не респектира с яснота на хипотезиса си (предпоставките, които налагат приложението й), като този дефект, вместо да внуши предпазливост, като ли че поощрява прилагането й. Досега няма и отговор на въпроса, какъв вид отговорност се реализира чрез следване на предписанията й. Чл. 657, ал.2 от ТЗ съвкупно с последиците си, може да бъде разглеждан като един законодателен недъг, който няма функционална обосновка, предназначение и цели. Пороците, с които е натоварено действието на чл. 657, ал.2 от ТЗ, са тежки и непоправими, ако нормата продължи живота си в същия вид, ще служи само като средство за шантаж, репресия, начин за постигане на цели, които законът не споделя (дори българският законодател, формално).
Чл. 657, ал.2 от ТЗ гласи:: „Съдът по всяко време, служебно или по предложение на длъжника, комитета на кредиторите или кредитор, може да освободи синдика, ако той не изпълнява задълженията си или с действията си застрашава интересите на кредитора или длъжника.“ Първа хипотеза на освобождаване е следната – „ Съдът …..може да освободи синдика, ако той не изпълнява задълженията си…“

Първото, което предизвиква смущение в тази санкционна норма, е липсата на хипотезис във фактическия й състав. Това е така, защото изключително бланкетни фрази не могат да бъдат основание за ангажиране на отговорност. Конкретните задължения на синдика могат да достигнат повече от 100 чрез тълкуване на разпоредбите на част ІV от ТЗ, без да се отчита безкрайният източник на задължения, изискването на чл. 660, ал.1 от ТЗ, синдикът да действа с грижата на добрия търговец – грижа, която и до този момент като интензитет, обем, цели не е изяснена задоволително. От буквалното тълкуване на нормата следва, че за всяко неизпълнение на две задължения синдикът губи правоспособност. Няма изискване за системност, същественост, резултат, продължителност, обстоятелства, които изключват отговорността, форма на вина, подбуди, преценка за това дали цялостното поведение на синдика не води до необходимостта, той да продължи да изпълнява задълженията си (попълнил масата на несъстоятелността, но не представил два или три отчета, поради което е и освободен.)

Липсата на своеобразна йерархия в тежестта на нарушенията, дори описателност, подобна на тази в чл.190 вр. чл.126 от КТ (употреба на алкохол , хазарт, злоупотреба с доверие, системни нарушения и др.) е среда, в която произволът може да е мярка и правило. Емблематично в тази насока е Определение № 8001 от 21.07.2014 г. по т.д.н. № 209/2010 г. на Софийския градски съд, Търговско отделение, VІ – 11 състав, с което синдикът е освободен „с оглед емоционалните отношения, които се проявяват от страните – кредитори и синдика”. Именно поради произвол, неизпълненото задължение е приравнено с късно изпълненото задължение, най–често това са примерите за забава при изготвяне на списъци, доклади и др. Свидетелство за произвол е и прилагането на санкцията само за едно нарушение, въпреки употребата на множествено число, изискваща неизпълнение на задължения. Недопустимо не е предвиден срок, след изтичане на който правото да се приложи санкцията по чл. 657, ал.2 от ТЗ се погасява.

Привнесени и перифразиран в друг правен клон, и по – конкретно – при управлението на МПС и случаите на отнемане на правоспособност за тази дейност, първият ФС би звучал така „Всяко нарушение на правилата за движение по пътищата, води до отнемане на свидетелството за правоуправление – завинаги“; друга перифраза би звучала така: „Всяко неизпълнение на задълженията на адвоката, води до лишаване от правото да се упражнява адвокатска професия – завинаги.“ „Пенетенциарната“ действителност е различна – за причиняване на смърт на повече от едно лице, съдът налага наказание лишаване от право да се управлява МПС между 3- 7 години. За получаване на суми над 15 000 лева в брой в нарушение на чл. 3 от ЗОПБ; неотчитане на постъпили суми по изпълнителни дела, за разделяне на едно задължение по изпълнителен лист чрез цесии, с цел събиране на по-голяма такса от ЧСИ; за липса на счетоводни документи и унищожаването им след срока по чл. 42 от Закона за счетоводството; за нарушаване на привилегията на държавата по чл.136 от ЗЗД, частните съдебни изпълнители търпят наказание лишаване от права за 1 година- Решение № 296 от 12.01.2016 г. по гр. д. № 676/2015 г., г. к., ііі г. о. на ВКС.

Докато първото основание за освобождаване – поради неизпълнение на задълженията на синдика може да бъде свързано с конкретика и обосновка (дори привидни такива) , за да бъде оправдано приложението му, то втората хипотеза на чл. 657, ал.2 от ТЗ, според която: „Съдът …..може да освободи синдика, ако с действията си застрашава интересите на кредитора или длъжника“, впечатлява със своята неопределеност, декларативност, предпоставящи непоследователност и непредвидимост.

Действия, които застрашават интереса на кредиторите и длъжника, могат да бъдат само тези, които осъществяват първия ФС – т.е. представляват неизпълнение на задълженията на синдика, следователно първият състав поглъща втория и на практика го обезсмисля. В противен случай, ако приемем, че втората хипотеза като самостоятелна изключва първата, то тълкуването й би довело до абсурдния извод, че синдикът може да бъде освободен, и когато изпълнява задълженията си, но според съда застрашава интереса на кредиторите! Нормата не установява никакъв, дори абстрактен критерий за това, какво в производството представляват интересите (легитимни и оправдани) на кредиторите и на длъжника, и с какви действия могат да бъдат увредени. По принцип трудно може да се установи каквато и да е мярка, която да служи за вододел между двата интереса (на длъжника и кредиторите) в колективното производство по несъстоятелност. Целите, заложени в чл. 607 от ТЗ са общи и за длъжника, и за неговите кредитори. Дори в най-честият мислим случай, с който може да се свърже приложението на ФС на чл. 657, ал.2, пр. второ при увреждане на масата на несъстоятелността от синдика – се накърнява както интересът на кредиторите, така и този на длъжника. По тази причина самостоятелното и изолирано приложение на този състав е съмнително. До настоящия момент не е известен акт на съда, с който освобождаването на синдика да е мотивирано само с това, че с действията си е застрашил интересите на кредитора или длъжника, без това да е съпроводено с конкретно неизпълнение на задълженията му – първа хипотеза на чл. 657, ал.2 от ТЗ.

Липсата на предпоставки, които да дадат конкретно съдържание на този ФС, сочи на това, че съдът при упражняване на правомощията си, би следвало да действа подобно на административен орган – по собствена преценка, в рамките на мъглява оперативна самостоятелност, за всеки отделен случай (подобен подход при налагане на санкции е напълно неуместен) да решава въпроси, които не са свързани с правоприлагането (налага категорична санкция въз основа на условни допускания). Тази особеност е предпоставка за произвол, тъй като предполага освобождаване без ясни, точни и конкретни мотиви, а поради преценка, свързана не толкова с вътрешно убеждение, формирано върху анализ на обстоятелствата, а заради усещане, инстинкт, прогноза. Законът мълчи по въпроса: ами ако заплахата върху интересите на кредиторите не се осъществи емпирично и същите останат незасегнати? (Норма – синоптик)

Друга особеност на тази хипотеза, е че на съда е дадено правомощие да реализира отговорност спрямо синдика, без да е извършено нарушение, без да е настъпила вреда, а само поради предполагаемата вътрешна убеденост, че такава ще настъпи. Подобна превантивна интервенция е без аналог. Дори и отстраняването на лице от управлението на банка по реда на ЗКИ – чл.103, ал.2 , т.16 е свързано с предварително възникване на някое от обективните обстоятелства, посочени в ал.1 на чл. 103 от ЗКИ, т.е. когато административните органи действат при условията, подобни на тези по чл. 657, ал.2 от ТЗ, упражнявайки оперативната си самостоятелност, те я упражняват в определени рамки, с определена цел и на проверими основания. Такива изисквания към съда при прилагане чл. 657, ал.2 , предл. второ от ТЗ, няма.

Общи изводи:

Прилагането на въпросната норма е в остра колизия с общите принципите на юридическата отговорност (със забележката, че отделни определения на Апелативните съдилища, свидетелстват за значително развитие при приложението на чл. 657, ал.2 от ТЗ чрез подходящо корективно тълкуване).

4.1. Приложението на нормата е в противоречие с принципа на справедливостта при определяне на санкцията и този на хуманно отношение. Следвайки тези принципи, засягането на най–съществени ценности (а за органа синдик, това е и неговата правоспособност) следва да е крайна, последна мярка, изключение, предшествано от други мерки, с които целта на закона може да бъде постигната. Всяка санкция може и следва да се индивидуализира, според нарушението и нарушителя. При чл. 657, ал.2 от ТЗ такива изисквания отсъстват. Не се отчита, че освен лишаване от правоспособност, прилагането на тази мярка води до освобождаване на синдика от всички производства по несъстоятелност- загуба на текущ и бъдещ доход.

4.2. Чл. 657, ал.2 от ТЗ е в противоречие с принципа на пропорционалност – при постановяване на акта съдът трябва да се въздържа от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел, и да не се засягат и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.

4.3. Обстоятелството, че синдикът може да бъде освободен не поради закононарушение – конкретно такова, а поради съмнения, опасения, че такова ще се осъществи, втората хипотеза на чл.657, ал.2 от ТЗ нарушава принципа на законност; а той изисква отговорността да се реализира за вече осъществено нарушение.

4.4. Нарушен е принципът, че без вина няма отговорност, доколкото формално съдържанието на чл. 657, ал.2 от ТЗ не изисква установяване и доказване на такава.

4.5. Нарушен е принципът на nob bis idem, дори съдът да откаже да приложи чл. 657, ал. 2 от ТЗ и наложи наказание глоба, няма гаранция, че в един последващ момент министърът на правосъдието няма да освободи синдика на същото основание, за което е наложена санкция с влязъл в сила съдебен акт.

4.6. Актът на съда, с който е отказано освобождаване на синдика, не се ползва със силата на влязъл в сила такъв (за разлика от обратния случай ).По реда на чл. 655, ал.3 от ТЗ министърът на правосъдието може да достигне до други правни или фактически изводи (за същите основания, за които съдът е отказал да приложи чл. 657, ал.2 от ТЗ) , да не зачете определението на съда по несъстоятелността и да изключи синдика от списъка по реда на Наредба №3 – парадокс, който е несъвместим с принципа на върховенството на правото, чиято душа и валиден изказ са само съдебните, а не и административните актове.

ІІ. Процедура

В закона няма предвидена процедура за разглеждане на искането на по реда чл. 657, ал.2 от ТЗ. На освобождаване подлежат всички видове синдици – временни, постоянни, служебни: Определение № 669 от 06.03.2015 г. по т. д. № 601/2015 г. на Апелативен съд – София. Обикновено искането, направено от участник в производството по несъстоятелност, се предоставя на синдика за становище, и съдът постановява акта си в закрито заседание. Според ВКС- Определение № 77 от 10.03.2015 г. по т. д. № 560/2015 г., І т. о., определението по чл. 657, ал.2 от ТЗ „макар постановено в рамките на съдебен спор, не разрешава спор между страните. С определението по чл. 657, ал. 2 ТЗ не се решава със СПН спор по делото, предмет на което е несъстоятелността на [фирма]. Актовете на съда по назначаване/освобождаване на синдика не съставляват произнасяне по съществото на спора.“ Този извод, плод на мъчно проследим логически алгоритъм, е основание разглеждането и решаването на въпроса за правоспособността на синдика да се извършва само в закрито заседание. Подобен подход е несъвместим с изискванията на § 6 от ЕКПЧОС, според който: „Βсяко лице, при решаването на правен спор относно неговите граждански права и задължения или основателността на каквото и да е наказателно обвинение срещу него, има право на справедливо и публично гледане на неговото дело в разумен срок, от независим и безпристрастен съд, създаден в съответствие със закона.“ Това, че с акта на съда по чл.657, ал.2 от ТЗ се решава спор, чиято последица има санкционен характер, налага разглеждане на делото в открито заседание, в което би следвало да се допуснат всички доказателствени средства – обяснения, разпити на свидетели, за да може съдът непосредствено, а не опосредено да формира своята преценка за мотивите, подбудите, целите, водили синдика, с оглед определяне на подходящата санкция – глоба или освобождаване.

ІІІ. Поправително тълкуване на чл. 657, ал. 2 от ТЗ, развито от Апелативните съдилища. Недостатъците и заложената несправедливост в чл. 657, ал.2 от ТЗ са подложени на корективно тълкуване в практиката на окръжните и апелативните съдилища. Последните подчиняват приложението на чл. 657, ал.2 от ТЗ не само според буквалния граматически смисъл на текста, а и с оглед съпоставката между функционалното му приложение, и заложената от законодателя цел. Очевидно след констатацията, че не е налице съвпадение между целите на нормата и последиците от нейното приложение, търговските отделения са подложили на поправително тълкуване условията, при които следва да бъде освободен синдикът. За съжаление, положителните тълкувателни резултати по отделни дела не са задължителна практика, но все пак могат да служат като ръководни принципи, тъй като са достижение на практиката, която единствено може да приспособи нормата към реалните нужди и цели на производството по несъстоятелност. Практиката е очертала няколко допълнителни условия, при които санкционната мярка – освобождаване по реда чл. 657, ал.2 от ТЗ би имала има своето оправдание:

Неизпълнението на задълженията трябва да е съществено, системно и/или трайно, със значителни неблагоприятни последици за производството по несъстоятелност, както и за състоянието на дружеството, тъй като не всяко неизпълнение на задълженията на синдика представлява основание за освобождаването му;
С действията си синдикът до такава степен, реално и необратимо е засегнал интересите на кредиторите във връзка с попълване масата на несъстоятелността, та те са довели до значително увреждане на имуществото от масата на несъстоятелността;
Синдикът следва да е действал умишлено или при груба небрежност;
От действията на синдика следва реално да са настъпили вреди.

Значими в тази насока са следните актове:

Определение № 132 от 19.02.2014 г. по въззивно частно търговско дело № 59/2014 г. на Апелативен съд – Варна

„Освобождаването на синдика по този ред представлява много тежка санкция, доколкото е абсолютна пречка за упражняването на тази длъжност в бъдеще. С оглед сериозността на мярката следва изводът, че тя се налага, когато неизпълнението на задълженията на синдика /т.е. бездействието/ е особено укоримо, съществено, системно и със значителни неблагоприятни последици за надлежното развитие на производството по несъстоятелност.“

Определение № 1315 от 19.05.2015 г. по ч. т. д. № 1772/2015 г. на Апелативен съд – София

„По основателността на молбата съдът съобразил, че не всяко неизпълнение на задълженията на синдика представлява основание за освобождаването му по чл. 657, ал. 2 от ТЗ като приел, че тази строга санкция може да се приложи само в случаите, когато синдикът допусне особено съществено нарушение на задълженията си, което има за последица значително накърняване на интересите на кредиторите при удовлетворяване на вземанията им, както и накърняване интересите на длъжника.“

Определение № 285 от 26.06.2015 г. по въззивно частно търговско дело № 402/2015 г. на Апелативен съд – Пловдив

„В заключение следва да се отбележи, че прилагането на разпоредбата на чл. 657, ал. 2 ТЗ влече след себе като последица невъзможността за освободеният на това основание синдик да бъде назначаван занапред. Тази крайна и особено неблагоприятна за синдика мярка предполага установеното неизпълнение на задълженията от негова страна да е съществено, системно и/или трайно, със значителни неблагоприятни последици за производството по несъстоятелност, както и за състоянието на дружеството. Същото се отнася и за предпоставките по втората хипотеза от разпоредбата. При нея също следва да се установи, че с осъществените от синдика действия или с бездействието си той в значителна степен, реално и необратимо е засегнал интересите на кредиторите във връзка с попълване масата на несъстоятелността или удовлетворяването на вземанията им; засегнал или е препятствал реализиране интересите на длъжника, в резултат на което процедурата по несъстоятелност е била обезсмислена.“

Определение № 1904 от 13.07.2015 г. по търговско дело по несъстоятелност № 2432/2015 г. на Апелативен съд – София

„Търсенето на отговорност за действията на синдика във всяка една от двете алтернативно установени хипотези предпоставя наличието на вина, за да бъдат тези действия квалифицирани като увреждащи. При изследването на въпроса за вината трябва да се държи сметка и за това, че освобождаването на синдика в хипотезата на чл. 657, ал. 2 от ТЗ е свързано с твърде тежки санкционни последици – лишаването му за в бъдеще от правото въобще да упражнява дейност като синдик. Затова налагането на тази крайна мярка следва да се приложи само тогава, когато след внимателен и всеобхватен анализ на фактите може да се направи обоснован извод, че конкретните действия са били извършени умишлено или при груба небрежност и вредите от тях са реално настъпили и са довели до значително увреждане на имуществото от масата на несъстоятелността.“

ІV. Отделни случаи и казуси, разглеждани от търговските отделения на съдилищата, свързани с приложението на чл. 657, ал. 2 от ТЗ.

Практиката на съдилищата по чл. 657, ал2 от ТЗ, е формирана предимно като отговор – произнасяне по искане за освобождаване на синдика, поради твърдени нарушения на задълженията му, направени от участник (кредитор или длъжникът) в производството по несъстоятелност. Сравнително рядко се наблюдава служебно прилагане на нормата. Отделни хипотези, поради които е поискано отстраняване в хипотезата на чл. 652,ал.7 от ТЗ, разгледани и разрешени от съдилищата, позволяват да се направи една обща систематизация само на основанията, които съдилищата са разгледали и решили. Липсва последователна, консолидирана и непротиворечива практика по всяко едно от изложените основания, което обосновава необходимостта от законодателна или тълкувателна интервенция.

Анализът на съдебната практика позволява да се групират следните основания, които са разглеждани от съдилищата, при разрешаване на въпроса за конкретното осъществяване на фактическите състави на чл. 657, ал.2 от ТЗ

1.Първата група от актовете са свързани с неизпълнението на задължението за изготвяне на списъка чл. 686 от ТЗ в законовия срок.

Според търговските отделения на съдилищата, непредставянето на списъците в седмодневния срок, указан в чл. 686, ал.1 от ТЗ, само по себе си не е основание за освобождаване на синдика. Необходимо е трайно, значително и продължително бездействие, което е приравнено на пълно неизпълнение. В обратен смисъл е практиката на ВАС. Според административния съд всяка забава, независимо от продължителността, дори и обективна такава, следва да е последвана от прилагане на чл. 23 от Наредба № 3 от 27 юни 2005 ( идентична с последиците на чл. 657, ал.2 от ТЗ). Независимо, че при приемане на вземанията синдикът не действа като представител на длъжника, а върши квази правосъдна дейност, ВАС приема, че изготвянето на списъците и обявяването им е дейност, при която следва да се приложи грижата на добрия търговец. Обосновка на този извод не е дадена.

1.1 Определение № 366 от 05.02.2013 г. по гр. д. № 19/2008 г. на Окръжен съд – Благоевград

„По преценка на съда в настоящия случай са налице и двете хипотези на разпоредбата на чл. 657, ал. 2 от ТЗ- от една страна Синдика в срока по чл. 686, ал. 1 от ТЗ не е изпълнил едно от основните си задължения след провеждането на първото общо събрание на кредиторите на длъжника- „С. Б.“ – С.и – да изготви списъците по чл. 686, ал. 1 ТЗ и да ги обяви в Търговския регистър съгласно чл. 689 от ТЗ, като бъдат същите представени в съда по несъстоятелността на разположение на кредиторите, въпреки че сроковете по чл. 685, ал. 1 от ТЗ и допълнителните срокове по чл. 688, ал. 1 от ТЗ са отдавна изтекли. Налице е системно, трайно и продължително бездействие от страна на Синдика на „С. Б.“ – С., без за това да са посочени пред съда по несъстоятелността уважителни причини за това, като за продължителен период от време Синдика не изпълнява нито едно от задълженията си по чл. 658, ал. 1 от ТЗ и това има изключително неблагоприятни последици за развитието на производството по несъстоятелност и за състоянието на дружеството длъжник. Това поведение на Синдика на „С. Б.“ – С. поради продължителното и трайно неизпълнение на задълженията му, наложени от разпоредбите на закона, чрез неговото бездействие сериозно, съществено и реално накърнява и правата и интересите на кредиторите по несъстоятелността на „С. Б.“ – С., които поради това че не са включени все още в списъка на приетите В., не могат да инициират искане за освобождаването на Синдика С. К. В. от по-натъшно изпълняване на задълженията му. „

1.2 Решение № 6446 от 07.07.2005 г. по адм. д. № 10621/2004 г., V отд. на ВАС

„Несъобразяването с визирания срок в повелителната законова норма ( бел. 686, ал.1 от ТЗсъставлява нарушение на задълженията на синдика и показва отсъствие на изискваната от закона дължима грижа на добър търговец при упражняване на правомощията му.“

1.3 В Решение по дело 7490/2003 на ВАС, петчленен състав, макар и свързано с отменените разпоредби от ТЗ, съдът е приел, че дори обективна извинителна причина за отлагане на изготвяне на списъците е основание за освобождаване на синдика .

„ Обстоятелството, че съдът е указал на синдика да назначи вещо лице, не означава, че е удължил срока за произнасяне по тази причина. В тежест на синдика е така да организира работата си, че да приключи в най-кратък срок производството по несъстоятелност, каквато е целта на това производство по ТЗ.“

Конфликт на интереси- чл. 655, ал.2, т. 5 от ТЗ;

Конфликтът на интереси е аморфно понятие, под него може да се разбира всичко и нищо[2]– Конфликтът на интереси може да възникне в случаите, в които едно лице е натоварено да защитава чужди интереси, следва да вземе решения, които влизат в противоречие с неговите собствени[3]. В ТЗ, това състояние е представено в неговата латентна форма – особени отношения на синдика, длъжника или кредитор, които поставят под съмнение неговата безпристрастност, т.е конфликтът е особен форма на свързаност, която не е необходимо да е обективирана в краен вредоносен резултат.

2.1. Синдикът и представляващ кредитор са членове на НС на трето дружество- т.е. са свързани лица. Според съда, синдикът не е изпълнил задълженията си, което попада и в обхвата на ФС на чл. 657, ал.2 от ТЗ – Решение № 9276 от 18.10.2002 г. по адм. д. № 1253/2002 г., 5 чл. с-в на ВАС

„Съответствието с изискванията на чл.655,ал.2 ТЗ се контролира от съда при назначаването на синдика и в течение на цялото производство след встъпването му в длъжност. Ако предложеният за синдик от общото събрание на кредиторите се намира в отношения, пораждащи основателно съмнение за неговото безпристрастие, съдът следва да откаже неговото назначаване. В случай, че лицето престане да отговаря на някое от законовите изисквания, пак съдът има правото да го освободи по искане на длъжника или кредиторите. „

2.2. Определение № 729 от 28.05.2009 г. по ч. гр. д. № 1283/2009 г. на Апелативен съд – София.

„Синдикът е собственик на 34 % от дяловете на кредитор.“ пораждат съмнения в безпристрастността му като синдик на длъжника „Т.“ АД, което би могло и да застраши интересите на длъжника и на останалите кредитори, обстоятелство което е следвало да бъде служебно констатирано от СОС, които да освободи А. Г. като синдик на „Т.“ АД.“

2.3 Определение № 2609 от 24.10.2014 г. по ч. гр. д. № 3260/2014 г. на Апелативен съд

Синдикът е упълномощил адвокат, който да представлява длъжника в спор с трето лице, което се представлява от адвокат, представляващ кредитор и е свързано лице с упълномощения от синдика процесуален представител. Според съда няма нарушение на чл. 655, ал.2 , т.4 от ТЗ:

„Ако се приеме, че съдът е визирал в определението си факта на упълномощаване на адв. Р. М. да представлява длъжника [фирма] в съдебно производство пред АС-Варна, в което насрещна страна е кредитора на несъстоятелността [фирма], то извода за вредоносни действия е абсолютно нелогичен и съответно необоснован. Дори и да се приеме за вярно, че адв. Р. М. непряко чрез адв. М. М., е заинтересована за реализиране интересите на кредитора на несъстоятелността [фирма], то наличието на противоречиви интереси на двамата посочени кредитори, не сочи на конфликт с интересите на длъжника или на увреда на интересите на кредитора [фирма], който в производството пред АС-Варна има също така противоречиви интереси с насрещната страна- длъжника.“

2.4 С Определение № 1259 с., 04.06.2013 г. , ч.т.д № 2099/2013 САС е приел, че няма конфликт на интереси, ако десезиран управител на ООД, за което е открито производство по несъстоятелност, е назначен от синдика за главен счетоводител, със заплата от 1000 лева, колкото тази и на синдика.

„Назначаването на член на управителен орган на неплатежоспособния длъжник, след прекратяването на правомощията му като такъв за служител на дружеството, в производството по несъстоятелност не може да обуслови извода, че синдика и длъжника се намират в особени отношения.“

2.5 Според Пловдивския апелативен съд (ПАС) обстоятелството, че синдикът е такъв на търговските предприятия на двама съпрузи, не го определя като свързано с нито едно от тях лице – Определение по Въззивно търговско дело №373 по описа за 2016 година на ПАС.

Липса на застраховка.

Неизпълнението на задължението по чл. 663 а , ал.1 от ТЗ не е основание за освобождаване на синдика.

Определение № 318 от 08.07.2010 г. по в. ч. т. д. № 352/2010 г. на Апелативен съд – Варна

„Липсата на застраховка „Професионална отговорност на синдика“ не е основание за освобождаване на синдика , тъй като не е въведена като основание за прилагане нормата на чл. 657, ал. 2 ТЗ.“

Неизготвяне на отчети – месечни.

Не всяко неизпълнение на задължението по чл. 659, ал. 2 ТЗ е основание за освобождаване на синдика. Според съдилищата, непредставянето на отчет не всеки път представлява бездействие, което следва да се санкционира. Бездействието на синдика е основание той да бъде освободен, само ако е следвало да предприеме определени действия, като вместо това е бездействал. За да се приложи чл. 657, ал.2 от ТЗ, следва неизпълнението на задължението да е продължително година или да е причинило вреда.

Определение № 576 от 15.12.2010 г. по ч. т. д. № 625/2010 г. на апелативен съд – Варна;.

4.1 .“ Синдикът не е предоставял ежемесечно отчет за своята дейност, каквото е изискването по чл. 659, ал. 2 ТЗ. По делото се съдържат доказателства за многократни подканяния на синдика от съда да изготви отчет за дейността си. Синдикът е бил и санкциониран с налагане на глоба за неизпълнение на това си задължение. че предвид липсата на отчетност за продължителен период от време, синдикът е бездействал през този период и това е основание за освобождаването му служебно. Липсата на даден отчет от синдика не е доказателство, че той не изпълнява изобщо задълженията си. Бездействието на синдика е основание той да бъде освободен, само ако е следвало да предприеме определени действия, като вместо това е бездействал. При това положение, следва да се приеме, че синдикът не е бездействал виновно и макар че не е изпълнявал стриктно задължението си по чл. 659, ал. 2 ТЗ за даване на ежемесечен отчет за дейността си, е изпълнявал задълженията си във възможния според обстоятелствата обем, поради което освобождаването му на основание чл. 657, ал. 2 ТЗ е неправилно и следва да се отмени.“

4.2 Определение № 897 от 15.04.2014 г. по ч. гр. д. № 1234/2014 г. на Апелативен съд – София

„През целия период синдикът не е представял ежемесечни доклади за дейността си, а по веднъж на няколко месеца, като същите са формални, без съществено съдържание за извършени действия в горепосочения смисъл. Неоснователни са възраженията му, изложени във въззивната жалба за препятстване дейността му, вследствие липсата на делото в деловодството в последните три месеца от периода, тъй като за извършване на гореописаните действия са достатъчни счетоводните документи на дружеството, които са на разположение на синдика“

4.3 Определение № 2609 от 24.10.2014 г. по ч. гр. д. № 3260/2014 г. на Апелативен съд София.

„Следователно, в производството по разглеждане на въпроса за освобождаване на синдика съдът дължи точен и всеобхватен анализ на укоримите действия с оглед наличието на умисъл или груба небрежност от страна синдика в дейността му и влиянието на тези действия върху производството по несъстоятелност и интересите на участниците в него. Първият е свързан с непредставянето на отчети за период от една година, който действително, съобразно данните по делото, може да се приеме за установен. Съгласно чл. 659, ал. 2 от ТЗ синдикът следва ежемесечно да предоставя на съда отчет за дейността си, а при поискване- незабавно. В случая няма данни СГС, ТО-13, след като е констатирал липсата на отчети от страна на синдика за процесния период, да е изискал такива от страна на синдика и съответно да е установил наличието на виновно поведение, както и съответно наличието на вредоносен резултат в следствие на това нарушение. Макар и буквалният прочит на разпоредбата на чл. 657, ал. 2 ТЗ да обосновава извода за формалност, а не за резултатност на бездействието, стриктното тълкуване е игнорирано от дължимото систематично тълкуване на разпоредбите на чл. 657, ал. 2 и чл. 663 ТЗ, от които е видно, че законодателят е въвел различни форми на отговорността на синдика при неизпълнение на задълженията му. Предвидените в чл. 663, ал. 1 ТЗ глоба в определен размер, както и обезщетение за вреди, и предвиденото в чл. 657, ал. 2 ТЗ освобождаване на синдика- все форми на отговорност за неизпълнение на задълженията, сочат, че съдът следва да прецени тежестта на конкретното нарушение, за да наложи съответна на нарушението санкция. Тази тежест неминуемо се измерва с влиянието й върху развитието на производството по несъстоятелност. случая СГС не е направил анализ в тази насока, вкл. не е изследван въпроса за последиците от непредставянето на отчетите за процесния период, а се е ограничил единствено с констатацията за неизпълнение на задълженията на синдика, без да обоснове по какъвто и да е начин прилагането на най-тежката санкция, чиито последици не засягат само конкретното производство по несъстоятелност. Това води до извода за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното определение в обсъжданата част.“

Сключване на договори от синдика, плащания на задължения на длъжника по предходни споразумения, разрешени от синдика.

5.1 Съгласно, Определение № 132 от 19.02.2014 г. по въззивно частно търговско дело № 59/2014 г. на Апелативен съд – Варна, сключване на договор за охрана не представлява нарушение на задълженията на синдика, ако разноските са оправдани, т.е по-малко са от охраняемото имущество.

5.2 Определение № 1463 от 20.09.2012 г. по ч. т. д. № 1113/2012 г. на Апелативен съд – Пловдив

Временен ( т.нар. обезпечителен) синдик, назначен на основание чл. 629 а от ТЗ преди откриване на производството по несъстоятелност, е разрешил изплащане на задължения по споразумение, за което има издаден изпълнителен лист и друго на етап заповед за изпълнение, според съда не е основание за прилагане на чл. 657, ал. 2 от ТЗ.

„Синдикът не е одобрил представени в хода на производството по делото и сключени от длъжника споразумения, но независимо от това е разрешил с негово знание и съгласие да се извършват плащания по тях.Надзорът на синдика досежно същите при липса на изричен акт на съда по чл. 629а от ТЗ за обезпечаване имуществото на длъжника следва да се свързва с преценка за безспорното и несъмнено съществуване на задължението и с това дали плащането му ще намали имуществото на длъжника така, че да се застрашат съществено интересите на останалите кредитори.

Третото споразумение е от 30.12.2011 г. С него е постигнато съгласие за плащане на общата сума от 7 138 000 лв., за която единствено е заявено, че представлява размер на непогасени задължения към „Т.“ АД. Видно от справките за движение на парични потоци за времето след 30.12.2011 г. той не е одобрявал и извършване на плащания на основание споразумението към „Т.“ А., което също е пречка да се формира извод за нарушения от типа посочен в нормата на чл. 657, ал. 2 от ТЗ. Хипотетичната възможност в бъдеще за извършване на такива не е основание за прилагане на тази разпоредба т.е. същата ще може да се приложи, ако временният синдик РИСКУВА и одобри плащане по споразумението.“

Включване на суми в списъци на приети вземания и изготвяне на списъци за събрание на кредиторите с отразени проценти на гласовете

6.1 Определение № 364 от 04.02.2013 г. по ч. гр. д. № 319/2014 г. на Апелативен съд – София е приел, че:

„Включването в списъка с приети вземания на вземане, чието съществуване е отречено с влязъл в сила съдебен акт, не съставлява факт с правно значение по смисъла на чл. 657, ал. 2 ТЗ. Релевантни в случая са само тези действия на синдика, които съставляват неизпълнение на задълженията му, предвидени в закона, или такива, които увреждат интересите на кредитора или длъжника. В случая такива действия не са налице.“

6.2 Според жалбоподателите, синдикът системно е изготвял списъци за събрание на кредиторите, които не отразяват точно размера и процентното съотношение на вземанията, което довело до опорочаване на решенията на СК и увреждане на кредитора, с невярно посочени гласове в СК:

Определение № 41 от 21.01.2015 г. по въззивно частно търговско дело № 514/2014 г. на Апелативен съд – Варна

„Съдът намира за ирелевантни наведените в жалбата оплаквания, касаещи твърдяната от жалбоподателя незаконосъобразност на проведени събрания на кредиторите и допуснато същестено ощетяване. Съдът, сезиран с претенция по чл. 657, ал. 2 ТЗ не може да осъществява нито пряк, нито косвен контрол за законосъобразност на проведени събрания на кредиторите, поради наличието на специален съдопроизводствен ред за защита – чл. 679 ТЗ. Жалбоподателят не е предявил отменителна претенция по реда и в сроковете на на чл. 679 ТЗ, поради което последващ инцидентен контрол за законосъобразност, основан на неправилно изчисляване на обема на правото на глас и др. на конкретен кредитор е недопустим.“

Бездействие

Няма изградени критерии, кога бездействието, представляващо неизпълнение на задълженията на синдика, следва да е съпроводено с налагане на санкцията по чл. 657, ал.2 от ТЗ. Общата рамка, посочена по- горе в т. ІІІ, че бездействието следва да е причинило реални вреди, не се прилага, като преобладава формалният критерий.

7.1 В Определение № 1315 от 19.05.2015 г. по ч. т. д. № 1772/2015 г. на Апелативен съд – София, е разгледан случай, в който длъжникът е твърдял, че временният обезпечителен синдик не е изпълнил задълженията си, като не е представлявал предприятието в изпълнителни производства и не е поискал спирането им.

Съдът е прел, че в правомощията на временния синдик Б. не се включва извършването на фактически или правни действия, които той може да предприема по своя инициатива, извън изброените по-горе, включително и това да представлява дружеството в съдебни или изпълнителни производства. Законовият текст е лаконичен и ясен – това са правата по чл. 635, ал. 1 от ТЗ, а именно – да упражнява надзор върху дейността на длъжника и да дава предварително съгласие за сключването на нови сделки от длъжника, съобразно мерките, постановени с определението по чл. 629 а от ТЗ.

7.2 С Определение № 285 от 26.06.2015 г. по въззивно частно търговско дело № 402/2015 г. Апелативен съд – Пловдив се е произнесъл по въпроса, свързан с бездействието на синдика, причинило поради непредявяване на иск за сумата 849 665 лв. погасяване на вземането по давност и дължимата грижа, свързана с водене на дела. И в двата случая съдът е приел, че няма основание за приложение на чл. 657, ал.2 от ТЗ.

Съдът е посочил, че: „съдът по несъстоятелността не може да преценява и контролира правилността на действията, свързани с процесуалното представителство на синдика по тези дела, тъй като това е в правомощията на съдилищата, разглеждащи делата и осъществяващи инстанционен контрол.

Тези изводи поначало са верни, но не това е същественото в случая. По-същественото е, че твърденията на кредиторите, че синдикът осъществявал процесуално представителство във вреда на ищеца, се основават на субективната им представа за правилността на тези действия и на предполагаеми вреди, произтичащи от очаквания резултат по делата.“

Подобни са изводите и в Определение № 9 от 18.01.2010 г. по ч. д. № 2/2010 г., то, VІ с-в на Апелативен съд – София, с което е отказано освобождаване на синдика, поради това, че не е предложил оздравителен план.

„Законът определя предлагането на план за оздравяване на предприятието като право, а не като задължение за синдика, като това изрично е посочено в разпоредбата на чл. 697, ал. 1, т. 1 от ТЗ. Въпрос на личен и аргументиран избор на синдика е да се ползва от това свое право.“

7.3 Във фаза осребряване- единствено реални, обективни причини изключват приложението на чл. 657, ал.2 от ТЗ.

7.3.1 Определение № 857 от 05.03.2013 г. по гр. д. № 37/2011 г. на окръжен съд – Благоевград

„ От проведеното събрание на кредиторите на посочената по-горе дата до настоящия момент синдикът В. не е предприел действия за изпълнение на приетите решения за осребряване на имуществото от масата на несъстоятелността и това се признава в т. 6 от представените от него отчети, постъпили в БлОС на 26.02.2013 г. Повече от 7 месеца не са предприети действия от синдика в изпълнение на задълженията му по чл. 658, ал. 1, т. 5, т. 6, т. 8, т. 14 от ТЗ .Съдържанието на отчетите от 26.02.2013 г. показва и непознаване на правата и задълженията на синдика в производството по несъстоятелност във фазата на осребряване на имуществото от масата на несъстоятелността.“

7.3.2 В друго определение № 190 от 13.03.2015 г. по въззивно частно търговско дело № 119/2015 г. Апелативен съд – Варна е приел, че:

„Не е налице и твърдяното забавяне при провеждане на осребряване на недвижими активи, включени в масата. По делото са представени многобройни доказателства, сочещи на обективни причини за твърдяното бездействие. На първо място, обективна причина е необходимостта от изготвяне на актуална оценка на обекта за осребряване, метода и условията за която са определени на събрание на кредиторите от 05.01.2015 г. Обективна причина е и необходимостта от провеждане на административната процедура по нанасяне на настъпили промени в КК, определяне и запазване на идентификатор, във връзка която е сключен договор от 25.11.2014 г. за геодезическо заснемане, последван от депозиране на заявление в СГКК- Варна с вх. № 01-304745-08.12.2014 г. Необходимостта от осъществяване на сочените предварителни условия за същинска продажба не са оспорени от частните жалбоподатели като бланкетно се твърди забава, водеща до кумулиране на разноски в производство.“

7.4 Определение № 897 от 15.04.2014 г. по ч. гр. д. № 1234/2014 г. на Апелативен съд – София.

„Не са налице данни за реално предприети от него никакви действия по запазване на недвижимото имущество на длъжника, издирване на друго такова, завеждане на искове за попълване масата по несъстоятелността, осребряване на наличното имущество с цел удовлетворяване на кредиторите и покриване на разноските по производството. „

Неспазване на условията за обявяване на продажба на осребряемото имущество.

В Определение № 556 от 21.08.2013 г. по въззивно частно търговско дело № 583/2013 г. на Апелативен съд – Варна е разгледан случай, в който неизпълнението на задълженията е свързано с твърдението, че синдикът не положил грижа до осигури допълнителна разгласа (извън тази, която законът изисква)

Според съда: „По отношение оплакването за недостатъчна разгласа на търга, съдът го намира също за неоснователно, тъй като законът /ТЗ/ в чл. 717а ал. 2 е определил реда и местата за поставяне на обявлението по чл. 717а ал. 1 ТЗ, който видно от намиращите се по делото доказателства е спазен. Законът не поставя други допълнителни освен посочените.“

Извършване на разходи и плащания без разрешение на съда.

Нарушаването чл. 658, ал.1, т.9 от ТЗ е въздигнато като абсолютно основание за освобождаване на синдика. Тук съдът, отдаден на необяснимо безпокойство, отново напуска установения критерий санкцията да е свързана с реално настъпили вреди. Автоматизмът, с който съдът освобождава синдика при неоторизирано разпореждане със средствата по особената банкова сметка, не може да бъде оправдан. Дори в НК и ЗАНН при решаване на въпроса дали има престъпно деяние, респ. нарушение, са налице институти, изключващи отговорността – крайна необходимост, оправдан стопански риск, малозначителност. Понякога разрешението за разпореждане с натрупаните средства се дава от съда по несъстоятелност след повече от две седмици, през този период все още необявеното в несъстоятелност предприятие трябва да функционира като добър търговец (да плаща точно и навреме), за което грижата е възложена на синдика. Следователно, необходимо е за всеки отделен случай да се прави преценка за мотивите, довели до това нарушение и преследваните цели, които може и да са в интерес на дейността на предприятието на длъжника.

9.1. С Определение № 3671 от 11.09.2013 г. по търговско дело № 843/2010 г. на окръжен съд – Варна синдикът е освободен, защото в нарушение на разпореждане на съда е предплатил 3000 лева – първоначални разноски за несъстоятелността на трето лице, дало обезпечение, за вземане на един от кредиторите на неплатежоспособния длъжник.

9.2 С определение № 347 от 19.05.2015 г. по въззивно частно търговско дело № 314/2015 г. на апелативен съд –Варна синдикът е освободен, защото е изтеглил от особената сметка суми в общ размер от 14 500 лв., без разрешение на съда по чл. 658, ал. 1 т. 9 ТЗ. -за дължимите му се възнаграждения и за покриване на сторени от него с лични средства разноски в хода на развитие на производството.

9.3 С Определение № 285 от 26.06.2015 г. по въззивно частно търговско дело № 402/2015 г. Апелативен съд – Пловдив е приел, че при прехвърлянето на средства от една в друга банкова сметка не се касае за разпореждане, тъй като средствата от закритите сметки не са били изразходвани, а просто прехвърлени в друга, особена банкова сметка.

Оттегляне на отменителни искове с основание чл. 646, ал.2 и чл. 647 от ТЗ.

С определение № 1953 от 07.10.2013 г. по въззивно частно търговско дело № 1096/2013 г. на Апелативен съд – София е приел, че: „оттеглянето на отменителните искове са предприети от синдика процесуални действия по образувани висящи съдебни производства, обосновани с приложението на § 14 от ПЗР на ЗИДТЗ. Преценката за законосъобразността на процесуалните действия не е предмет на настоящото производство. Независимо от извода в тази насока, посоченото процесуално поведение е свързано с разбирането и приложението на законовата норма и не сочи на действие, застрашаващо интересите на длъжника или кредиторите в производството по несъстоятелност. Ето защо, не следва да се обсъжда предмета и казуса по всяко от делата, което би представлявало преценка по същество на спора и е недопустимо.“

Неполагане на грижата на добрия търговец.

Неполагане на грижата на добрия търговец – нарушение на чл. 660 от ТЗ е широко застъпено при търсене и обосноваване на основанията за освобождаване на синдика. Изискването синдикът да полага грижата на добрия търговец е неуместно и неизпълнимо. Всяко предприятие действа в определен отрасъл, характеризира се със своята специфика в предмета на дейност. Неразумно е да се очаква от един не специалист да е съоръжен със знания и компетентност, които формират профила на едно успешно предприятие ( В Германия грижата, която следва да се от полага синдика, е на разумен и добросъвестен такъв – чл.60 Іnsolvenzordnung, Закона за несъстоятелността). Практиката също е разнопосочна и прекалено мъглява за товаq какво представляват грижите на добрия стопанин, търговец. Установеното степенуване, че грижата на добрия търговец е по-голяма от тази на добрия стопанин, а на адвоката още – по голяма от тази на търговеца ( „При изпълнението на поръчката адвокатът дължи по-голяма грижа от тази на добрия стопанин (чл. 281 ЗЗД) и дори от тази на добрия търговец (чл. 302 от ТЗ Решение № 227 от 19.08.2013 г. по гр. д. № 1166/2012 г., г. к., іv г. о. на ВКС), би могло да служи за аритметични, но не и за правни изводи. Налице е противоречива практика в тази насока. Например, ако за синдика най-добрата пазарна цена при осребряване е задължителна цел (тъй като трябва да действа като добрия търговец), то за заложния кредитор това бреме е свалено именно от практиката на ВКС, защото заложният кредитор не е професионалист търговец, независимо от изискването на чл.37, ал.3 от ЗОЗ (решение по т.д №902/2004 год на ВКС, ІІ т.о) и не е задължен да търси най-добрата пазарна цена при осребряването. Безспорно е, че и синдикът е орган на несъстоятелността, а не търговец, поради което и изискването на чл. 660 от ТЗ следва да се тълкува поправително.

Значимо в случая е Определение № 679 от 10.10.2014 г. по въззивно частно търговско дело № 595/2014 г. на Апелативен съд – Варна, с което е освободил синдика поради следните съображения, покриващи ФС на чл. 657, ал.2 от ТЗ вр. чл. 660 от ТЗ, както следва:

„Изискванията към синдика са да изпълнява задълженията си с грижата на добрия търговец, т.е. като професионалист и при неизпълнението им законът е предвидил като санкция в чл. 657, ал. 2 от ТЗ освобождаване, ако той не изпълнява задълженията си или с действията си застрашава интересите на кредиторите или длъжника. В случая той не е изпълнил задълженията, като е сключил сделката за продажба на двата имота без да поиска одобрението на съда. С действията си е проявил груба небрежност, защото е бил длъжен да знае законовата разпоредба на чл. 639б ал. 4 ТЗ и да иска разрешение от съда за конкретната продажба. Бил е длъжен да прецени неравностойността на насрещните престации по сделката – имотите са продадени общо за 5 000 лв. при данъчна оценка посочена в нот. акт от общо 89 000 лв. Високата данъчна оценка на единия имот изключва твърдението че за минималната му стойност поради отпадане на предназначението. Тези единствени активи на дружеството предствавляват два съседни парцела, с площ от 21 и 24 дка, които в ГФО са посочени на стойност общо 1 908 551,66 лв. като върху тях има вписани договорни ипотеки съответно за имот с идентификатор 02598.541.4 на 31.01.2007 г. и за имот с идентификатор 02508.541.3 на 18.12.2008 г. и двете учредени в полза на кредитора „Б* Д* “ ЕООД, Чрез продажбата се създава възможност за неравнопоставеност и предпочитателно удовлетворяване, след като на един кредитор без да участва в търг и само на цена от 5 000 лв. придобива с имоти за които в негова полза има обезпечения чрез договорни ипотеки за общо 4 916 000 лв. Нарушението не е формално и е особено съществено. Тази продажба на двата имота едновременно, които са единствено имущество на длъжника обезмисля производството по несъстоятелност. Със сделката се заобикалят императивните изисквания на закона и се допуска облагодетелстване на купувача, който при публична продан рискува ценните имоти да бъдат продадени на друг или най – малко да плати значително по- висока цена за тях. По изложените съображения определението като правилно следва да се потвърди.“

В друг случай синдикът е признал искове по чл. 637, ал.6, т.3 от ТЗ, въпреки наличието на висящо производство по реда на чл. 694 от ТЗ. Въпреки това, с Определение № 704 от 23.10.2015 г. по въззивно частно търговско дело № 687/2015 г. Апелативен съд – Варна е приел,че „Фактът на изразеното становище за основателност на предявения иск от страна на синдика сам по себе си не презумира извод за вредоносно поведение.“

ІV. Административен контрол върху дейността на синдиците.

Контролът, осъществяван по реда на чл. 23 от Наредба № 3 от 27 юни 2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците (Наредбата) по същността си представлява административна процедура, която може да се инициира и служебно, и завършва с административен акт, с който Министърът на правосъдието може да изключи от списъка по чл. 655, ал. 2, т. 7 ТЗ лице, за което е установено, че извършва нарушения във връзка с дейността му като синдик или не e изпълнило задължението си по чл. 655а, ал. 1 ТЗ.

Въпреки, че буквалното тълкуване на нормата изисква нарушението да е повече от едно и да засяга „дейността като синдик“, т.е. да обхваща повече от едно производство, и да представлява тенденция в професионалното поведение, а не конкретно неизпълнение на едно или две задължени в едно производство, министърът и ВАС приемат,че дори едно конкретно нарушение в едно производство по несъстоятелност е основание синдикът да бъде освободен.

До настоящия момент тълкувателно не е преодоляна възможната колизия между акт на съда по несъстоятелността, с който е отказано освобождаване на синдика на по реда на чл. 657, ал.2 от ТЗ и заповед на министъра на правосъдието, с която синдикът е освободен по същите причини, вече разгледани и решени от съда по несъстоятелността в производството по чл. 657, ал.2 от ТЗ. Според ВАС, правомощията на министъра да осъществи повторен контрол върху дейността на синдиците са самостоятелни и независими от актовете на съда по несъстоятелността, тъй като законодателят в ал.3 на чл. 655 от ТЗ му бил давал това право. Този извод е неуместен и неактуален. Нормата на чл. 655, ал.3 от ТЗ е приета през 1998 год. и заедно с тази на чл. 657, ал.2 от ТЗ е законодателен дефицит, който е в абсолютно противоречие с §6 от ЕКПЧОС, забраняващ не само административно, но и съдебно преразглеждане на вече решен от съда спор. Зачитането на res judicata е основен принцип и израз на правната сигурност и върховенството, както е отбелязвал ЕСПЧ в десетки свои решения. Или, веднъж постановен отказ по реда на чл. 657, ал.2 от ТЗ не може да бъде повторно преразглеждан в административно производство.

Основания за изключване по реда на Наредба № 3

Практиката по реда на чл. 655, ал.3 от ТЗ и на чл. 23 от Наредба № 3 от 27 юни 2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците не е претърпяла развитие от 1998 година до настоящия момент. ВАС прилага закона – санкция формално, тълкувайки го разширително, а понякога произволно. Липсва анализ на относимите факти и обстоятелства, и индивидуализация при прилагане на санкционните разпоредби. Подходът на ВАС, за разлика от този на търговските отделения на съдилищата по несъстоятелност е повърхностен, незадълбочен, с откровено инквизиционен уклон. В реш. № 3285 от 4 април 2003 г. по адм. д. № 9426/2002 г., ВАС, V о., потвърдено от реш. № 6758 от 14 юли 2004 г. по адм. д. № 7490/ 2003 г., ВАС, съдът дори приема, че мярката изключване е в рамките на правото на преценка на министъра, което не може да бъде контролирано от съда, и че такова решение не би могло да се счита за несъвместимо с предмета и целите на закона, защото законът се стреми да гарантира, че ще е налице професионално поведение на синдиците в производството по несъстоятелност, което е сложно и засяга значителни имуществени интереси. Известно е едно единствено решение, с което е отменена заповед на министър на правосъдието за изключване на синдик поради нарушения в производство по несъстоятелност – Решение № 438 от 15.01.2007 г. по адм. д. № 9083/2006 г., v отд. на ВАС. При потвърждаване на заповедите на министъра на правосъдието, ВАС често подменя съдържанието на основни процесуални понятия, в стремежа си да обоснове законността на неблагоприятната последица – загуба на правоспособност. Според ВАС, сроковете на чл. 685 и сл. от ТЗ, свързани с приемане на вземанията, били преклузивни. Известно, е че изтичането на преклузивния срок води само до погасяване на права. Изтичане например на срока по чл. 686 от ТЗ не води до никаква правна последица за правата на кредиторите и длъжника – те продължават да съществуват. Забележителни в тази насока са съображенията, изложени в особеното мнение на решение № 7929 от 30.06.2015 г. по адм. д. № 1574/2015 г., 5 чл. с-в на ВАС, в което двама съдии са представили следната логическа постановка „Множественото число е относимо към качественото дефиниране на задължението, а не към количествените му измерения „

Случаите и основанията, залегнали в мотивите на решенията за изключване синдиците от съответния списък по реда на Наредбата са почти идентични с тези на търговските отделения на съдилищата, с изключение на случаите по чл. 655а, ал.1 от ТЗ, които са от изключителна компетентност на министъра на правосъдието.

1.Неизпълнение на задължението за вноска за професионална квалификация.

Невнасянето в срок на дължимите вноски за професионална квалификация е основание за изключване на синдика от списъка по чл. 655, ал. 2, т. 7 от ТЗ. Спор в практиката предизвиква броят на вноските, които не са внесени, за да може министърът да упражни правомощието си по чл. 23 от Наредбата. С решение № 7929 от 30.06.2015 г. по адм. д. № 1574/2015 г., 5 чл. с-в на ВАС и Решение № 6746 от 09.06.2015 г. по адм. д. № 3787/2015 г., 5 чл. с-в на ВАС е прието, че основание за изключване от списъка е налице, ако вноските, които не са внесени, са повече от една. ВАС приема, че: Цитираната норма (чл. 655а, ал. 2 от ТЗ) е ясна по своето съдържание, следователно, за да бъде законосъобразна заповедта на министъра на правосъдието за изключване на синдика от горния списък, е необходимо по безспорен начин да се установи, че същият не е внесъл в законоустановения срок поне две вноски за професионална квалификация, предвид употребеното множествено число на съществителното. Констатираното противоречие на законовата разпоредба – чл. 655а, ал. 2 от ТЗ, с тази на чл. 17, ал. 5 от Наредба № 3 от 27.06.2005 г., която разписва същото правомощие на министъра на правосъдието, но при установено „невнасяне на вноската“, правилно е преодоляно чрез прилагане на нормативния акт от по-висока степен – Търговският закон (чл. 5, ал. 1 от АПК).

Непредставяне на месечни отчети.

За разлика от търговските съдилища, ВАС приема, че всяко непредставяне на месечен отчет или късното му представяне, е основание за изключване от списъка на синдиците. Този извод не може да бъде споделен, доколкото докладите имат информативно предназначение, за събития, които са свързани с интереса на кредиторите и длъжника. Липсата на събития, както и повтарящи се състояния и действия на синдика, идентични по съдържание, не са обстоятелства, чието неотразяване представлява нарушение. С решение № 5971 от 12.06.2007 г. по адм. д. № 9996/2006 г., v отд. на и с Решение № 6446 от 07.07.2005 г. по адм. д. № 10621/2004 г., v отд. на ВАС, обосновават изключването със следните мотиви:

„Действително в ТЗ не е уредено задължителното съдържание на отчета на синдика, но ежемесечното представяне на такъв отчет е регламентирано в повелителна норма на закона. Неизпълнението на законово-определените му задължения представлява нарушение на дейността на синдика и води до липса на възможност за упражняване на контрол върху действията му като синдик.“

Неизготвяне на списъците по чл. 686 от ТЗ в срок. Конфликт на интереси.

3.1 С решение по дело 6849/2004 година и потвърждаващо го решение № 2866 ОТ 28.03.2005 Г. ПО АДМ. Д. № 10328/2004 Г., 5 ЧЛ. С-В НА ВАС е потвърдена заповед на министъра на правосъдието за изключване на синдик, представил списък на приетите и неприети вземания с два дни закъснение. Според ВАС, законовата разпоредба, уреждаща основанията за изключване „не въвежда изискване за тежки нарушения“. Изключването от списъка е аргументирано с неспазването от страна на синдика на 7-дневния срок, регламентиран в чл. 686, ал. 1 от ТЗ, което представлявало неизпълнение на императивна правна норма. Решението е постановено, въпреки че съдът по несъстоятелността неколкократно се е произнасял и е оставял без уважение молби, подадени от длъжника и от неговия принципал – министъра на енергетиката и енергийните ресурси за освобождаване на синдика на основание чл. 657, ал.2 от ТЗ. С решение по Жалба № 36181/05 г. ЕСПЧ не е установил нарушения на КПЧОС ( в жалбата обаче липсва оплакване за нарушение на принципа res judicatа) при постановяване на съдебните решения на ВАС, но тълкуването на мотивите, изложени към решението, води ЕСПЧ до извода, че след приемане на чл. 6 от Административно-процесуалния кодекс от 2006 г., в сила на 12 юли 2006 г. , ВАС следва, във всеки отделен случай да съобразява пропорционалността на мярката изключване с установеното нарушение.

3.2. С РЕШЕНИЕ № 9276 ОТ 18.10.2002 Г. ПО АДМ. Д. № 1253/2002 Г., 5 ЧЛ. С-В НА ВАС е потвърдено изключване на синдика, поради това, че не отговаря на изискванията по чл. 655, ал. 2, т. 5 от ТЗ, тъй като е бил член на Надзорния съвет на трето дружество заедно с изпълнителния директор на един от кредиторите – ситуация идентична са тази разгледана в ІІІ, 2.1.

4.Неполагане на грижата на добрия търговец.

С решение № 11590 от 22.11.2006 г. по адм. д. № 200/2006 г., v отд. ВАС е изключил синдика поради следните съображения:

Синдикът е извършил прихващане със задължения на длъжника срещу вземанията му към кредитор в производството по несъстоятелност. Според ВАС „това прихващане представлява нарушение на чл. 721, ал. 1, чл. 722, ал. 1, т. 3 и чл. 723, т. 4 от ТЗ, които текстове предвиждат, че удовлетворяването на парично задължение, възникнало по управлението и опазването на масата на несъстоятелността става чрез включването му в сметката за разпределение. В тази връзка правилен е извода , че в този случай синдикът не е предоставено право да прилага общите облигационни институти за погасяване на парични задължения, а е следвало да приложи реда, предвиден в ТЗ.“

Установено е, че за периода от 01.04.2001 година до 31.03.2003 година Ю. П. се е самокомандировала от София, където е нейното местожителство, до гр. Русе, където се намира седалището на дружеството, на което е синдик, като командировъчните пари са получени за изпълнение на служебни задачи в границите на населеното място, в което е седалището на несъстоятелното дружество. Законосъобразен е извода на съда, че командировъчни пари се дължат само при изпълнение на задачи извън населеното място, в което е седалището на дружеството“.

Според ВАС начисляването на командировъчни пари : „..законосъобразно е квалифицирано като липса на полагане на необходимата грижа на добър търговец по смисъла на чл. 660, ал. 1 от ТЗ. Само по себе си понятието „грижата на добър търговец“ е абстрактно и съдържанието му се определя за всяка конкретна хипотеза. Основният критерий, който следва да се приложи във всеки случай е положил ли е онези усилия, настойчивост и добросъвестност при упражняване на правомощията си по чл. 655, ал. 1 от ТЗ, така че да охрани в максимална степен интересите на предприятието, което представлява. „

Некомпетентност

Със заповед от 12.01. 2015 год. на министъра на правосъдието, от списъка на лицата, които могат да бъда назначени за синдици, е изключен П.В., тъй като в качеството си на обезпечителен синдик е представлявал и управлявал дружествата, за които е поискано откриване на производство по несъстоятелност, получавал, съхранявал и водил търговските книги и търговската кореспонденция; издирвал и уточнявал имуществото на длъжниците; сключвал, прекратявал и развалял договори, включително договори за охрана или за счетоводни услуги; предприел действия по запечатване на помещения, в които длъжниците осъществяват дейността си.

Според министъра, синдикът е превишил правомощията си на назначен по реда на предварителните обезпечителни мерки временен синдик, със статута на такъв по чл. 629а, ал. 1 от ТЗ, с което е нарушил чл. 635, ал. 1 и чл. 660 от ТЗ и е попречил на дейността на предприятията на ответниците по посочените пет търговски дела.

В конкретния случай, за превишаване на правомощия и полагане на дължима грижа не може и да става въпрос. Горните нарушения не влизат в обема на правомощията на обезпечителния синдик, за това и не могат да бъдат превишени. Очевидно става въпрос за изначална некомпетентност, която следва да замени или поне да бъде добавена към основанията за освобождаване на синдика.

Общи извод: Практиката на ВАС следва да претърпи промяна и да се унифицира с тази на съдилищата по несъстоятелност. При прилагане на Наредба № 3 изключването следва да се основава не с едно нарушение, в рамките на едно производство, а да се държи сметка за цялостната дейност на синдика, т.е контролът да има за предмет крупната липса на професионални качества, а не прецедентно нарушение без особена тежест.

Сравнително правен преглед

Великобритания

Както посочих, лишаване на синдика от правоспособност да упражнява дейността е крайна мярка в страните с традиции в производството по несъстоятелност. Неизпълненията на задълженията на органа по несъстоятелност в Англия (предвидени са пет различни производства в рамките на несъстоятелността, като за всяко се назначава отделен орган – ликвидатор, администратор и др.) не е съпроводено непременно с освобождаването му. Съгласно чл. 168 от Закон за несъстоятелността (Insolvency Аct 1986), всяко лице, което се счита за засегнато от действие или решение на ликвидатора, може да поиска от съда да го отмени, измени или постанови друго, което смята за неподходящо. При забава ликвидаторът да изпълни някои задължения повече от 14 дни, съдът му дава подходящ срок да го изпълни, като разходите са сметка на ликвидатора или администратор – чл. 170 от Закона за несъстоятелността. Правомощията по освобождаване на ликвидатора са предоставени предимно на кредиторите, като само в случаите, в които ликвидаторът е назначен от съда , последният има право да го свободи, когато сметне за подходящо. Вижда се, че законодателната уредба търси разрешения при неизпълнение на задълженията на синдика, а не стрес или санкция за него.

Във Великобритания дейността по лицензиране на лицата, практикуващи в областта на търговската несъстоятелност, се осъществява от осем признати професионални организации (член 391 от Закона за несъстоятелността), като последните отнемат правото да се упражнява дейност в тази сфера чрез изключването на неин член. Изключването най-често е свързано с неплащане на определени вноски, такси, застраховки, гаранции, предоставяне на невярна информация. Член на професионална организация може да бъде освободен, ако по преценка на органите й вече не е в състояние, или не е подходящо повече да изпълнява длъжността – чл. 393 от Закона за несъстоятелността. Като абсолютно основание за загуба на правоспособността е осъждане по реда на Закона за лишаване от права на директори на дружества – чл. 1986 год. Професионалните организации са под надзора на Държавния секретар на икономиката, иновациите и уменията, като между тях са налице меморандуми за това, как да се реализира отговорността на синдика в случай на непрофесионално поведение и неизпълнение на Правила за практикуващите в производствата по несъстоятелност (2005 год.) При неизпълнение на задълженията на член на организацията в дадено производство по несъстоятелност или при действия, които увреждат интересите на участник в производството по несъстоятелност, е възможно да се достигне и до изключване, като в повечето случаи са предвидени детайлни и ясни процедури, в които публичността е водеща. В повечето случаи дисциплинарното производство започва с разследване на специална разследваща комисия. Ако неизпълнението на задълженията и нарушенията не са съществени, се издава предупредителна заповед от разследващата комисия, която се пази 3 години в дисциплинарното досие. При по–сериозни случаи комисията издава Помирителна заповед, в която се прави забележка и се определя глоба. При несъгласие с Помирителната заповед или при изключително тежки нарушения, дисциплинарната преписка се предава или на дисциплинарен трибунал, или на комисия, упражняваща правомощия за приемане и освобождаване на членове, които при много тежки нарушения могат да изключат съответния член, ако преценят, че цялостното му поведение не го прави подходящ да упражнява професия в производствата по несъстоятелност. Пример за тежко нарушение е този на ликвидатора Питър Йелдон , който за дейността си като администратор на три предприятия си е начислил и получил почасово възнаграждение в размер на 1,46 милиона лири. След разследване, започнало през 2007 е установено, че е надписал 1,3 милиона лири, като вместо 1,4 милиона е следвало да получи 289 915 лири. След неизпълнение на съдебно разпореждане да възстанови надписаните 1,31 милиона лири до 2011, в началото на 2015 господин Йелдън е глобен допълнително с 20 хиляди лири и изключен от съответната съсловна организация и лишен от право да практикува в производства по несъстоятелност като орган. Санкция, безспорно съответстваща на нарушението.

Германия

Назначаването и освобождаването на синдик в производствата по несъстоятелност в Германия не се предпоставя от получаване на лиценз или включване в списък на някоя институция. Решаващи са доброто име и компетентността (брой дела по несъстоятелност, в които синдикът е участвал като адвокат и др.) След промени на Insolvenzordnung – Закона за несъстоятелността (ЗН)- чл. 56а, на комитета на кредиторите е дадена възможност да поставят предварителни критерии, на които следва да отговаря бъдещия синдик. Въпреки това, на съда е предоставено изключителното правомощие да назначи синдика, независимо от решението на събранието на кредиторите – чл. 57 а и чл. 58 от ЗН. Цялата дейност на синдика е под надзора на съда, който, освен че определя възнаграждението му въз основа на Наредба на министъра на правосъдието, може да поиска отчет по всеки едни въпрос, свързан с дейността му – чл. 58, ал.1 от ЗН. При неизпълнение на задълженията му, въпреки предхождащо писмено предупреждение от съда, на синдика може да бъде наложена глоба в размер до 25 000 евро. Съгласно чл. 59 от ЗН, съдът може да освободи синдика служебно или по искане на комитета на кредиторите, ако е налице „основателна причина“ за това. Длъжникът е изключен от кръга на лицата, които могат да искат освобождаване на синдика. Определението за освобождаване съдът постановява, след като изслуша синдика. Освобождаването на синдика по реда на чл. 59, ал.1 от ЗН не е пречка за назначаването му в друго производство по несъстоятелност. Синдикът не отговаря, ако не е изпълнил задълженията си поради действия на служители на длъжника.

Под основателна причина по смисъла на чл. 59[4] от Закона за несъстоятелността са предиведни както обективна невъзможност синдикът да изпълнява задълженията си, така и липса на квалификация, опит, знание и способност; прекомерна натовареност с други производства по несъстоятелност, също и лошо изпълнение на задълженията на синдика. Под лошо изпълнение на задълженията на синдика в практиката на съдилищата се разбира – ненадлежно управление на масата на несъстоятелността, при отчитане на обстоятелството, че стопанските решения в тази насока се вземат от синдика; умишлено забавяне на производство по несъстоятелност; незачитане на привилегиите на кредиторите; завеждане на прекалено голям брой отменителни искове и натоварване с разноски масата на несъстоятелността.

Краткият преглед на законодателствата на двете страни, представители на две различни правни системи – континенталната система и системата на общото (прецедентно право) сочат на съществена отлика с българската. Това е така, защото лишаването от правоспособност у нас е правило и неотменна последица при освобождаване на синдика при неизпълнение на задълженията му, но такава последица в усъвършенстваните правни системи не е позната. Очевидно е необходимо, а и e време, българският законодател (и практиката) да достигнат до извода, че последицата от освобождаване на синдика- загуба на правоспособност , е не само несправедлива, но и дълбоко увреждаща цялата система и идея за нормален и равномерен ход на производството по несъстоятелност. Цялата дисциплинарна практика трябва да се изгради върху нова идея, подобно на британската, с основна цел: да се отстраняват грешките, а не синдиците.

Автор : Веселин Георгиев, адвокат и синдик

Съавтор: Петер Хойн, адвокат, Бавария

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1] Синдикът се разглежда като орган на съда- Правното значение на съдебното решение за разпореждане с имуществото от несъстоятелната маса. Л. Илиева, сп. Търговско право, кн.4 , 2000 год.; като субект на частното право с функции на съдебен изпълнител; За правното положение на синдика в исковия процес,сп. Търговско право, кн. 3, 1995 год., Мингова; Изпълнителен и представителен орган и материално отговорно лице – Несъстоятелност по търговския закон, Витали Таджер, стр.88- 89

[2] доц. КР. Таков- „Доброволно представителство“, стр. 230

[3] доц. КР. Таков- „Доброволно представителство“, стр. 232

[4] Verlag C.H.Beck. Munchner Kommentar Insolvenzordnung, Band-1, стр. 1724