Определянето на размера на пазарната лихва при споразуменията за кеш пулинг

В практиката на органите по приходите се забелязва интересна тенденция. Щом те биват изправени пред вид сделка или споразумение, чийто смисъл те не могат да схванат, считат същите за най-общо казано за способи за отклонение от данъчно облагане, за данъчна измама или за нещо от сорта. По същия начин както от практиката на органите на досъдебното и съдебното производство по наказателни дела, прането на пари е всяка търговска или частноправна сделка, която средноинтелигентният човек не разбира. А доста често се оказва, че не е точно така. Това, че нещо не ни е познато, не означава, че то е изначално лошо. И всъщност се оказва, че от тази враждебност страдат и без това малкото чуждестранни инвеститори в България, които се оказват потърпевши от това, че българските приходни органи не разбират, а и не полагат усилия да разберат практики, които съответните дружества са установили в дейността си по цял свят от десетки години. Сблъскването ми с подобен случай е и предпоставката, която ме подтикна да поразсъждавам върху въпроса за кеш пулинга и затова в кои хипотези и доколко чрез него се осъществят предпоставките по чл. 16 от ЗКПО.

В българското законодателство няма легална дефиниция за кеш пулинга. В търговскоправната доктрина този въпрос също не е развит. От икономическата теория и от отговорите на НАП по запитвания касаещи подобен род споразумения, можем да очертаем кеш пулинга като техника за управление на парични средства, при която е налице система от двустранни договори между отделните дружества, част от обща икономическа група, при които участниците в кеш пулинга предоставят свои свободни парични средства в случай, че разполагат с такива, на един от членовете на групата- т.нар. Лидер, който депозира акумулираните средства в банки или ги предоставя като финансиране на други участници в групата, които имат нужда от средства. Най-просто казано това е способ за избягване на банковото кредитиране, при който, когато в дадено дружество в една икономическа група има повече свободен паричен ресурс, той бива депозиран в дружеството- майка срещу лихва и оттам бива предоставян на други дружества от същата група, които се нуждаят от допълнителни финансови средства в краткосрочен или дългосрочен план. От чисто правна гледна точка най-точно договорите в системата за кеш пулинг могат да се окачествят като договори за заем, макар че нерядко част от тях биват квалифицирани от самите дружества като договори за депозит.

Но преди да се спрем на данъчното третиране на гореописаната система от договори за заем, може би трябва да си отговорим първо на въпроса следва ли във всички случаи на отпускане на заем между търговци да се дължи лихва? Чл. 294 от ТЗ въвежда принципа, че такава се дължи, ако не е уговорено друго. Това означава, че на законодателно равнище е отчетено това, че предвид странични фактори и договорености между търговците е възможно да не следва да се дължи лихва. Което в хипотеза на заем между търговски дружества, представляващи свързани лица и с един и същ собственик е напълно логично последица. Най-малкото защото между двама съконтрагенти би могло да има редица съпътстващи правоотношения, които да обуславят различни нива не само на лихвата, а и на самата цена, на размера на неустойката и други. Много често правилният подход при преценяване на пазарната адекватност на дадена парична уговорка следва да е комплексен, да разглежда отделните споразумения във връзка едно с друго, а не поотделно. С по прости думи, не се опитвам да заобиколя данъчното законодателство и да ощетя държавата ако дам на мой съконтрагент безлихвен заем за закупуване на дадена стока, при положение, че той се задължава да ми даде, 30% от чистата си печалба от нейната препродажба.

Но от приходната администрация не мислят така. Поводът да напиша настоящата статия е ревизионен акт на дружество, част от система за кеш пулинг, при което органите по приходите са приели, че тъй като договорената лихва по предоставените средства между дружествата в споразумението за кеш пулинг не съответства на приетата от органите по приходите за пазарна , то всяко от свързаните сделки представлява отклонение от данъчно облагане по смисъла на чл. 16 от ЗКПО.

Съгласно чл.16 ал.1 от ЗКПО, когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчната основа се определя, като се взема под внимание основата, която би се получила при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане. Следователно, за да се приложи чл. 16 от ЗКПО, следва да се направи анализ на съпоставимостта на условията по процесните сделки с такива от същия вид, но между несвързани лица. Изискване в този смисъл се съдържа и в чл. 5 и 6 от Наредба № Н-9/14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарни цени, издадена от министъра на финансите (Наредбата). В тази връзка, при преценката относно пазарните нива на лихвата, следва да бъде бъдат изследвани и критериите, посочени в легалната дефиниция на пазарна лихва по § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО, а именно – условията на пазара, всички количествени и качествени характеристики на сделката – форма, размер и валута на предоставените средства, както и срока на предоставянето им, обезпеченията, кредитния риск и профила на кредитополучателя, както и всички други условия, които биха повлияли върху размера на лихвата.

Органите по приходите са приели, че при споразумението за кеш пулинг е практически невъзможно да бъдат установени икономическите и финансовите условия на сделките, част от гореспомената система, които биха могли да съществуват между независими лица. Прието е, че използването на информация, представляваща данни от статистиката, публикувана в секция „ Парична и лихвена статистика“ на интернет страницата на БНБ представлява единствения обективен начин за определяне на пазарната стойност на лихвения процент при сделки, част от споразумение за кеш пулинг.

Проблемът в случая касае както проведения анализ, така и приетите изводи. На първо място не бива подобаващо отчитан факта, че това е система от сделки, чийто характеристики не би представлявало трудност да се анализират- налице е предоставяне на парични средства между свързани лица, при които дружеството-получател е задължен да ги върне. Това, че те са структурирани по определен начин и не биват предоставяни на случаен принцип, не е относимо към третирането на всяка от тях за целите на ЗКПО. Просто следва да се обърне по-сериозно внимание на това какви компоненти следва да формират размера на лихвата, когато паричните средства се предоставят между свързани лица. Именно затова, статистика, която използва данни събрани от сделки, представляващи банково кредитиране няма как да даде адекватен отговор за приложимия лихвен процент, тъй като има огромна разлика при предоставянето на парични средства от страна на банка и същата операция, но осъществявана между свързани лица. Цената на лихвата по всеки един кредит, предоставян от банкова институция, се състои от редица компоненти, значителна част от които са свързани с редица рискове, както с оглед на бъдещи инфлационни процеси, така и с оглед платежоспособността на длъжника. Голяма част от тези компоненти не би следвало са се вземат предвид при определяне на размера на лихвата при финансиране между свързани лица, тъй като при тях рисковете са значително по-малко, още повече, че най често дружествата имат един и същ собственик.

За определяне размера на пазарната лихва по договорите за финансиране, част от системата за кеш пулинг, органите по приходите са използвали метода на сравнимите неконтролирани цени, регламентиран в §.1 т.10 от ДР на ДОПК във вр. с чл. 18 от Наредба Н-9 от 14 август 2006. Прието е, че вземайки предвид съответните лихвени проценти съгласно статистическите данни на БНБ, ревизиращият екип е сравнил съпоставими сделки, при еднакъв валутен риск и при същите условия по отношение на вида и количеството на заетите средства. По-горе беше анализиран въпроса с различните и абсолютно несъпоставими нива на риск, но тук ми се ще да поразсъждавам доколко органите по приходите са използвали и използват правилния метод по §. 1, т.10 от ДР на ДОПК за определяне на пазарните лихви. Във връзка с горното, интерес представлява въпросът какво следва да разбираме под „термина съпоставими сделки“, когато става въпрос за система на кеш пулинг?

Нямаме законова дефиниция, която да маркира кои сделки следва да се третират като съпоставими и кои не. В чл. 6 от Наредбата са посочени фактори, въз основа на които да бъде извършван подбора на две сделки, за да бъдат счетени те за съпоставими. От горните факти, неминуемо стигаме до извода, че във всички случаи преценката за подбор на две сделки, въз основа на който да сравняваме различните параметри по тях, следва да се прави само и единствено ad hoc. Въпросът е в нашия случай, когато следва да се прецени какви следва да са пазарните нива на лихвата при финансирания в група, какво следва да се направи? Най-логично на пръв поглед изглежда да се търси подобна сделка между други две дружества, участващи в система за кеш пулинг. Но в България такива споразумения към момента са рядкост. А дори и да имаше, винаги са налице специфики, които значително биха оказали влияние както върху цената на услугата, така и върху размера на лихвата. Може би най-правилното решение в ситуацията, е всяка отделна сделка, част от споразумението за кеш пулинг да бъде разглеждана самостоятелно. По този начин, когато следва да се прави анализ за пазарни нива на елементи от сделката, било то цена или лихва, ще се търси друга сделка, при която търговско дружество, предоставя финансиране на друго търговско дружество, без да прави същото по занятие- т.е. да се анализират сделки по предоставяне на финансов ресурс, при които страна не е банка или небанкова финансова институция.

Така или иначе, остава нерешен въпроса как следва да се процедира, когато тепърва ще се реализира система на кеш пулинг в която участват дружества с място на стопанска дейност в страната. Към настоящия момент, без значение дали става въпрос за участие в подобна система или за обикновено финансиране между свързани лица, се изготвя т.нар. документация по трансферно ценообразуване въз основа на правилата на Наредбата и на методиката на НАП. Един от ключовите въпроси е кой метод по §. 1, т.10 от ДР на ДОПК следва да се използва. В процесния случай, органите по приходите са приели,че това е Метода на сравнимите неконтролирани цени. Подобно разбиране попада в противоречие със становище на НАП № 26-Е-113 от 14.09.2012, което определя като най-приложим към споразумението за кеш пулинг метода на увеличената стойност, съгласно който лихвата, начислявана между свързани лица, част от система за кеш пулинг следва да се определи на база разходите на финансиращото дружество за лихви по акумулираните средства плюс надбавка. По отношение на нея е прието, че тя следва да бъде относително по-ниска от такава, при която едното лице поема изцяло кредитния риск по финансирането- например банка. Също така, в становището е посочено, че нейния размер следва да е около 1 % към дължимата лихва по акумулираните средства, тъй като в този си размер представлява адекватна пазарна компенсация, покрива разходите по договора за кеш пулинг и включва определен марж на печалба.

В крайна сметка истината е, че при споразумения от типа на разглежданото в настоящата статия проблемът не е в уговарянето на условията по тях, а в начина, по който същите биват разглеждани от органите по приходите в хода на ревизионните производства. Може би когато става въпрос за сделки, при които е възможно целта да е отклонение от данъчно облагане или скрито разпределение на печалбата, следва да се изследва в съвкупност цялата финансова политика и всички сключени договори от едно лице в периода, за който е възложена ревизията, а не да се формират подобни изводи въз основа на единични сделки.

Автор: Александър Натов