Принципът на служебното начало, записан в чл. 168 от АПК по отношение на предмета на съдебната проверка по оспорен пред първата съдебна инстанция административен акт задължава съда да провери дали при издаването на акта са спазени и петте изисквания за законосъобразността му, посочени от чл. 146 от АПК.
Вярно е, че когато съдът проверява редовността на жалбата или протеста той трябва да ги остави без движение, ако те не отговарят на условията по чл. 150, ал. 1 от АПК, включително и когато липсва посочване в какво се състои незаконосъобразността на акта – чл. 150, ал. 1, т. 6. Всъщност обаче този реквизит на жалбата или протеста не обвързва съда при проверката върху акта, щом той служебно следва да провери и петте изисквания за законосъобразност, без значение от конкретно посоченото в тях нарушение. Точно затова в съдебната практика не са малко случаите, когато в жалбата например се сочи един дефект на акта, а съдът го отменя, или го обявява за нищожен, защото е намерил друг порок, непосочен в нея. Изискването за посочване на незаконосъобразността на акта се свързва с аргументацията и доказателствата, които трябва да се представят пред съда. По този начин се избягва и подаването на бланкетни жалби или протести, които не съдържат посочване на конкретни пороци на оспорвания административен акт.
Служебното начало е записано в ал. 1 на чл. 168 АПК, а втората му алинея е напълно логично следствие от тази служебна проверка. Естествено е, когато проверява всичките пет изисквания за законосъобразност, съдът да открие нови пороци, непосочени в жалбата или протеста. Някои от тях могат да водят до нищожност и той трябва да има право да я обяви.
Разсъжденията обаче важат само за т.н. обща клауза, прогласена от чл. 120, ал. 2 от Конституцията и доразвита от АПК. Редица административни актове не попадат в приложното поле на АПК, те са извадени от общата клауза.
Такива административни актове, както и посочените в специален закон, в много случаи подлежат на обжалване пред съд, но не по реда на АПК, т.е. на общата клауза. За тях се прилага т.н. специална клауза – производството по обжалване е развито в съответен закон и има редица различия със съответните разрешения на АПК. Много често дори спорът се решава от извънсъдебен орган, а не от съд. Примери са ДОПК, ЗУТ, Закона за патентите и полезните модели и разбира се, Закона за обществените поръчки.
ЗОП е един от законите, които предвиждат несъдебни органи да решават правни спорове, т.е. да правораздават. В различие от принципът на двуинстанционност на съдебното оспорване, прокламиран от АПК, в ЗОП имаме две правораздавателни инстанции, но само едната от тях е съдебна. Първата правораздавателна инстанция по ЗОП е Комисията за защита на конкуренцията. Ясно е, че тя не е съд, но е и ясно, че тя е квази съдебен орган – административна юрисдикция – орган от изпълнителната власт, който е натоварен с решаването на административноправни спорове. По този начин законодателят „ замества „ първата съдебна инстанция с несъдебен орган и запазва касационното производство за съда – според чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, когато проверява решението на КЗК, ВАС действа като касационна инстанция.
Когато преценява оспорения пред нея административен акт, КЗК, без съмнение, решава възникнал административноправен спор. Но тя не е първата съдебна инстанция, не работи по правилата на АПК, а по тези на ЗОП и е нормално да намерим различия и в принципа на служебното начало по чл. 168 от АПК. В ЗОП подобен на чл. 168 от АПК текст няма. В ЗОП е спазен принципът, важащ и за съда по АПК, че административните актове се оспорват само по отношение на тяхната законосъобразност. В други специални закони, предвиждащи обжалване пред администратвни юрисдикции, може да се обжалва и целесъобразността на административен акт – във всеки случай законодателят е решил различно. Но в ЗОП чл.120, ал. 2 е ясен – решенията по ал. 1 се обжалват пред КЗК относно тяхната законосъобразност.
В ЗОП няма и текст в обратния на чл. 168 от АПК смисъл – че КЗК е обвързана само от посочените в жалбата нарушения на законосъобразността. Може би липсата на такъв текст създава проблеми и неясноти при съпоставката между обжалването по АПК – първа съдебна инстанция и пред КЗК – първа правораздавателна инстанция.
Все пак ми се струва, че индиректно, косвено, трябва да приемем, че точно такова е било желанието на законодателя – да обвърже КЗК с пороците, посочени в жалбата. Освен, че това е специална клауза, че КЗК не е съд, че ЗОП е специален закон и т.н. на две места в ЗОП нормотворецът „ намеква „ за обвързаността на КЗК от подадената до нея жалба. Така в чл. 121, ал. 2, т. 5 става дума за „ оплакванията на жалбоподателя „. В чл. 122а, ал. 1 пък е записано, че „ проучването обхваща обстоятелствата по жалбата…”
Не можем да се позоваваме и на чл. 123з от ЗОП, който препраща към АПК, но относно неуредените въпроси по процедурата по обжалването пред КЗК. Член 121, ал. 1 и член 122а, ал. 1 от ЗОП вече са уредили,/ може би недостатъчно сполучливо и категорично / обвързаността на Комисията от оплакванията в жалбата и няма как чл. 168 от АПК да важи и в производството по ЗОП.
Ето защо мисля, че принципът на служебното начало от чл. 168 от АПК не намира приложение при обжалването по ЗОП и в този случай КЗК при обжалване е обвързана от посочените в жалбата нарушения на законосъобразността на административния акт и разглежда само тях.
Автор:Професор д-р Дончо Хрусанов
Подобни статии
Правни аспекти на оспорването на финансовите корекции при нарушения на Закона за обществените поръчки
ОТНОСНО ХАРАКТЕРИСТИКИТЕ НА ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ – ПУБЛИЧНОПРАВНА ОРГАНИЗАЦИЯ ПО СМИСЪЛА НА ЗАКОНА ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ
ЗА НЯКОИ ВЪПРОСИ, СВЪРЗАНИ С ВРЪЧВАНЕТО НА РЕШЕНИЯ НА ВЪЗЛОЖИТЕЛ ЧРЕЗ ЕЛЕКТРОННА ПОЩА ПО СМИСЪЛА НА ЗАКОНА ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ
ЗАБРАНАТА ЗА ОГРАНИЧАВАНЕ НА КОНКУРЕНЦИЯТА ПРИ ОПРЕДЕЛЯНЕ НА КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР НА УЧАСТНИЦИТЕ В ПРОЦЕДУРА ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ
Отговорността за вреди при нарушения на Закона за обществени поръчки
