Съгласно чл. 646, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ) могат да бъдат обявени за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността следните действия и сделки, извършени от длъжника СЛЕД НАЧАЛНАТА ДАТА НА НЕПЛАТЕЖОСПОСОБНОСТТА, съответно свръхзадължеността, в посочените в т. 1-3 срокове преди подаване на молбата по чл. 625, т.е. преди молбата за откриване на производство по несъстоятелност. Следва изрично и изчерпателно изброяване на действията и сделките, като в т. 2 е посочено учредяването на ипотека за обезпечаване на необезпечено от длъжника дотогава вземане срещу него, извършено в едногодишен срок.
Искът има изключително важно значение в производството по търговска несъстоятелност, защото дава възможност да се отстрани едно неоснователно пренареждане на кредиторите и най-вече заобикаляне на закона чрез извършване на действия и сделки в периода от началната дата на неплатежоспособността до подаване на заявление за откриване на производството по несъстоятелност. Отменителният иск има за цел да укрепи принципа на справедливостта и да отстрани злоупотребите с правото, към които може да бъдат изкушени кредиторите с оглед заемане на по-добри позиции в бъдещото производство по търговска несъстоятелност.
Според мотивите на законопроекта за изменение и допълнение на ТЗ от 2013 г. «в новата ал. 2 на чл. 646 от Търговския закон се урежда обявяването на относителна недействителност на действия и сделки, които – при наличието на неплатежоспособност или свръхзадълженост – по дефиниция увреждат кредиторите на несъстоятелността. Такива са изпълнението на парични задължения преди падежа или чрез даване вместо изпълнение, както и учредяването на залози и ипотеки за необезпечени до този момент задължения на длъжника. Тази правна уредба е в съответствие, както с разрешенията на стария ни Търговски закон, така и на европейските законодателства. Предлаганият подозрителен период за тези правни действия е едногодишен, тъй като техните особености правят малко вероятна липсата на намерение за увреждане на кредиторите[1].
Бих искала в настоящето изложение да поставя въпроси, които са от важно практическо значение, но които не са били предмет на уеднаквяване в практиката на Върховния касационен съд по чл. 290 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). По начало тези въпроси се разглеждат в решения на окръжни и по-рядко на апелативни съдилища и не са стигнали все още до касационно обжалване.
- Най-напред бих разгледала въпроса за материалноправните предпоставки за предявяване на този иск
Първо, трябва да е налице необезпечено вземане на кредитор срещу длъжника по несъстоятелността. Без значение е кога е възникнало вземането. От значение е обаче, че за него не е била учредена ипотека или залог преди началната дата на неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността. Обезпечаването на вземането с поръчителство или запис на заповед не представлява обезпечение по смисъла на тази точка – вж р. от 9.07.2014 г. на ОС – Габрово по т. д. 10040/2013 г. Освен това необезпеченият дълг трябва да бъде стар. За да бъде уважен искът, ипотеката следва да е учредена за стар, необезпечен дотогава дълг на длъжника, тъй като според теорията и съдебната практика само тогава е възможно да се формира така нар. преферентен ефект, който ползва един от кредиторите, но уврежда останалите кредитори[2].
Второ, за горепосоченото необезпечено вземане е учредена ипотека в едногодишен срок след началната дата на несъстоятелността преди подаване на молбата по чл. 625. Toва е така нар. „подозрителен период“, който може да бъде едногодишен, а при знание на кредитора – и двугодишен, както е посочено по-долу.
Трето, знанието на кредитора за неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността на длъжника, е без правно значение, ако ипотеката е учредена в рамките на едната година от началната дата на неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността. Но ако кредиторът е знаел за това състояние на длъжника, срокът се удължава на две години. Т.е. ако ипотеката е учредена в рамките на две години от датата на неплатежоспособността или свръхзадължеността до подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност, ищецът трябва да доказва, че кредиторът, в чиято полза е учредена ипотеката, е знаел за неплатежоспособността. За улесняване на процесуалното положение на ищеца законът въвежда презумпция за знание на кредитора в следните случаи:– 1.длъжникът и кредиторът са свързани лица или 2. кредиторът е знаел или е бил в състояние да узнае обстоятелства, въз основа на които може да се направи обосновано предположение за наличието на неплатежоспособността или свръхзадължеността.
Следователно, три са основните предпоставки за възникване на правото да се иска обявяване недействителността на ипотеката – необезпечено вземане, учредяване на ипотеката за неговото обезпечаване в едногодишен срок след датата на неплатежеспособността или свръхзадължеността и учредяване на ипотека в двегодишен срок след датата на неплатежеспособността, съответно свръхзадължеността, ако кредиторът е знаел или е бил в състояние да узнае за тях.
- Вторият въпрос е каква е правната обосновка на въвеждането на тези три материалноправни предпоставки
Ако след началната дата на неплатежоспособността, респ. свръхзадължеността, длъжникът сключи договор с един от своите кредитори, за да обезпечи неговото вземане, той му създава привилегия, в резултат на която при разпределението на масата на несъстоятелността кредиторът се удовлетворява първи от сумата, получена в резултат на осребряването на имуществото съгласно чл. 722, ал. 1 ТЗ. Той ще получи първи изпълнението на своето вземане. Известно е обаче, че поради неплатежоспособността или свръхзадължеността съществува опасност масата на несъстоятелността да бъде недостатъчна, за да се удовлетворят всички кредитори, поради което от съществено значение за кредитора е какъв ред има неговото вземане, кой по ред се явява той при разпределение на имуществото. Възможно е имуществото да се окаже достатъчно само за ипотекарния кредитор. Ако не беше учредена ипотеката след началната дата на неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността, кредиторът на необезпеченото след посочената дата вземане шеще да се удовлетворява наред с останалите хирографарни кредитори. Предполага се, че след като длъжникът е станал неплатежоспособен, той е целял чрез новоучредената ипотека да постави един от кредиторите си в по-благоприятно положение от останалите. Накърнява се принципът на равнопоставеността на кредиторите в производството по несъстоятелност.
- Третият въпрос се отнася до изключването на правото да се иска обявяване за недействителна на ипотеката по отношение на кредиторите на несъстоятелността
В чл. 646, ал. 6 ТЗ са уредени три хипотези на изключване.
Първо, ако ипотеката е учредена ПРЕДИ ИЛИ ЕДНОВРЕМЕННО с предоставянето на кредит на длъжника.
Макар да е учредена след началната дата на неплатежоспособността и в рамките на едногодишния, респ. двугодишния срок, ако ипотеката е учредена за обезпечаване на кредит, който се предоставя след началната дата на неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността и за чието обезпечение се учредява ипотеката, тя не може да бъде предмет на иска за обявяване на недействителност по отношение на останалите кредитори. Защото според законодателя е нормално, всеки кредит да бъде обезпечен. В тази хипотеза трябва да има времева връзка между кредита и ипотеката. Хипотезата се отнася до авансово или симултантно обезпечение. По този начин законодателят осигурява защита на заложни и ипотекарни кредитори, които нямат предходен, стар и необезпечен длъг, а ипотеката им се учредява като условие за предоставянето на кредит, който ще ползва длъжника и неговите кредитори[3]. За разлика от гореизложените хипотези, тук кредиторът предоставя заем, само ако бъде обезпечен с ипотека.
Но ако приемем, че заемът е реален договор, (като реален договор се определя в господстващата съдебна практика и литература[4]),последният се счита за сключен с предоставяне на паричната сума. Ако или докато сумата не постъпи в имуществото на длъжника, договор няма, следователно и ипотеката е нищожна поради липса на предмет. Същата е акцесорен договор, който не може да съществува без действителен главен договор.
Законът визира и ипотека, сключена преди предоставяне на кредита. Това е ипотека на бъдещо вземане. Ако бъдещото вземане обаче не възникне, т.е. ако не се сключи договор за заем и парите, предмет на кредита, не бъдат предадени на длъжника, какво ще стане с вписаната ипотека?! И как така синдикът и кредиторите няма да могат да искат обявяването на ипотеката за недействителна, след като изобщо липсва главен договор?! Може ли да се атакува ипотека, ако обезпеченото вземане не съществува?! Отговорите на всички тези въпроси са ясни. Правната уредба дава зелена улица за „легални” злоупотреби. Ипотеката е акцесорен договор и ако липсва главен договор – договор за заем, тя е нищожна. Липсата на вземане към момента на учредяването на ипотеката я прави нищожна. Тогава не е оправдано да остане ипотека за бъдещо вземане и същата да бъде призната за действителна, съответно да се даде право на предимство на кредитор, ако няма договор, който се обезпечава.
4. На базата на изложеното възниква въпросът, дали може да се учредява ипотека след като длъжникът е станал неплатежоспособен или свръхзадължен и отговорът на закона, както видяхме, е положителен, ако кредитът е даден преди подаването на молбата за откриване на производство по несъстоятелност. Законодателят вижда в целта на кредита заздравяване или по-точно отстраняване на платежоспособността на длъжника. Целта е и да му се даде възможност той да подобри имущественото си състояние. Но дали това е така? Дали законът не насърчава злоупотребата? Дали така не се влошава още повече влошеното и разклатено имуществено състояние на длъжника? Защото длъжникът получава пари, а срещу тях за него възниква задължението да ги връща и да заплаща лихва. С други думи, заемът, към който законът мотивира длъжника, увеличава неговия пасив. Длъжникът, който още не се намира в производство по несъстоятелност, може да скрие парите или да ги изразходи не за нуждите на търговското си предприятие. Не е сигурно, дали парите ще увеличат неговият актив, но е сигурно, че ще увеличат неговият пасив. Много е вероятно заемът да се даде, именно за да може кредиторът да се полза от изключението на чл. 643, ал. 6, т. 1 ТЗ, за да се учреди ипотека и да се реализира законно преферентният ефект, а кредиторът да застане в първата редица кредитори при разпределението на осребреното имущество. Считам че разглежданото правило е не само неправилно, но и опасно и стимулира недобросъвестните длъжници и кредитори, които могат със съвместните си действия да увредят интересите на останалите кредитори.
Следователно, според буквата на закона, ако след началната дата на неплатежоспособността длъжникът сключи договор за кредит и го обезпечи с ипотека, макар това да е станало в едногодишния срок след началната дата на неплатежоспособността, отпада правото да се иска обявяване на недействителността на ипотеката, защото в случая ипотеката не заобикаляла закона, а изпълнявала своето предназначение – целта, заради която тя се учредява – предоставяне на кредит. Разбира се, ипотеката трябва да е свързана по време с кредита. Това важи както за ипотека, учредена преди, така и едновременно с кредита. Може би законодателят си е „мислил“, че тук не би могло да има предположение за заобикаляне на закона и за създаване на изкуствена привилегированост на един от кредиторите, защото ипотеката изпълнявала своята обезпечителна функция. Практиката обаче може да се окаже съвсем различна и съвсем необезпокоявано от закона да се стигне до забранената цел.
Същата идея е прокарана и във втората хипотеза на отпадане на правото да се иска обявяване недействителността на ипотеката – когато ипотеката е сключена в едногодишен срок след началната дата на неплатежоспособността, но с цел да замести друго вещно обезпечение (друга ипотека, залог, особен залог), което не може да бъде обявено за недействително според правилата на раздел първи на глава 41 ТЗ. Необходимо е обаче в този случай да се докаже, че по отношение на предходното обезпечение не са налице предпоставките на чл. 646, ал. 2, т. 2 ТЗ или че то е възникнало преди началната дата на неплатежоспособността, респ. свръхзадължеността, че то е прекратено и че на негово място идва новата ипотека, която, макар и сключена в едногодишния срок след датата на неплатежоспособността, не може да бъде обявена за относително недействителна.
Третата хипотеза на отпадане на иска за обявяване на недействителността на ипотеката визира следния фактически състав. Сключена е ипотека, за която са налице материалноправните предпоставки за обявяване на нейната недействителност. След това е сключен от длъжника договор за кредит, чиято цел е да се придобие предмета на спорната ипотека. Кредитът е предоставен следователно за закупуване на имота, върху който е учредена ипотека. Ипотеката, която е сключена за обезпечаване на този кредит, не може да бъде атакувана с иска по чл. 646, ал. 2, т. 2 ТЗ.
Следователно, идеята на закона трябва да бъде, че следва да се иска обявяване недействителността на ипотека, ако тя е сключена в заобикаляне на закона – ако цели да превърне един по начало хирографарен кредитор в привилегирован такъв.
Прави впечатление обаче разминаването на текстовете на закона с мотивите на законопроекта. По отношение на чл. 646, ал. 6 ТЗ мотивите са следните: „В предлаганата ал. 6 на чл. 646 са уредени две легални защити в полза на определени плащания. Целта на това изключение е да бъдат защитени нормалните плащания в оборота, ако те нямат преферентен ефект по отношение на съответния кредитор (не увреждат останалите кредитори) и са извършени в кръга на обичайната стопанска дейност на длъжника. Под това изключение биха попаднали например плащанията за предоставени комунални услуги, ако са извършени в обичайните за оборота срокове (до 30 дни от падежа). Предлаганото изключение е познато на правото на САЩ, Германия и други страни»[5].
И с невъоръжено око може да се види, че мотивите значително се разминават с текстовете на закона.
5. Четвъртият въпрос, който се поставя, е кои кредитори могат да предявят иска за обявяване на нищожността на ипотеката – всички кредитори или тези с приети вземания
Съгласно чл. 649, ал. 1 ТЗ искът по чл. 646 ТЗ може да се предяви от синдика, а при негово бездействие – от всеки кредитор по несъстоятелността. Законът следователно оправомощава всеки кредитор да предяви иска. Освен това разпоредбите на отменителните искове се съдържат в тази част от закона, която предхожда предявяването на вземанията. Следователно, всеки кредитор има право да бъде ищец или да се присъедини към иска за обявяване недействителността на учредяването на ипотека. В противен случай ще се наруши принципът на равнопоставеност на кредиторите и ще се признаят процесуални права и най-вече едно много важно процесуално право – правото да се иска обявяването недействителността на сделката само на една група кредитори, като останалите ще бъдат лишени от него, независимо че техните вземания срещу длъжника могат да бъдат признати на един по-късен етап от развитието на производството по несъстоятелността.
Не може обаче да се образуват и водят успоредно процеси от синдик и от кредитор. Вторият процес следва да бъде прекратен поради идентичност на предмета, правното основание и страните по двата процеса – вж. Определение № 677 от 3.06.2014 г. на ОС – Смолян по в. н. о. х. д. № 56/2014 г.
6. В заключение искам да подчертая, че въведената през 2013 г. уредба на чл. 646 ТЗ създава предпоставки за заобикаляне на закона, за злоупотреба с права от недобросъвестни длъжници и кредитори и вместо да се стреми към запазване на имуществото на длъжника и към справедливото му разпределение между кредиторите, засилва преферентния ефект на уредбата. Наблюдава се едно съществено разминаване между целите на измененията и допълненията на закона и неговите текстове.
Автор: проф. д-р Поля Голева
[1] Вж.www.parliament.bg от 25.04.2016 г.
[2] Вж. Цит решение на ОС Габрово, както и Стефанов, Ст., Р. Топчиева, Д. Митева. Б. Николова. Актуални въпроси на производството по несъстоятелност. ИК Труд и право, С., 2015 г., с. 379.
[3] Такива са и мотивите към законопроекта за изменение на ТЗ номер 254-01-91 от 05.09.2012 г., 41-во НС.
[4] За всички автори вж. Калайджиев, А. Облигационно право., Обща част, С. 2013, Сиби, с. 129.
[5] Вж. www. Parliament.bg от 25.04.2016 г.
Подобни статии
ВЪПРОСЪТ ЗА ПРАВНОТО ДЕЙСТВИЕ НА ВПИСВАНЕТО В КНИГАТА ЗА АКЦИОНЕРИТЕ И ЗА ДЕЙСТВИЕТО НА СЪДЕБНОТО РЕШЕНИЕ ПРИ ИСК ПО ЧЛ. 74 ОТ ТЪРГОВСКИЯ ЗАКОН
Някои въпроси относно освобождаването и заличаването на управителя на ООД в търговския регистър
За приложимостта на отменителния иск по чл. 647, ал. 1, т. 6 ТЗ по отношение на договор за особен залог, обезпечаващ собствен дълг. Съотношение с иска по чл. 646, ал. 2, т. 2 ТЗ
Преобразуващите права като парични притезания в производството по несъстоятелност
За приложението на чл. 301 от Търговския закон по отношение на арбитражното споразумение
