Някои въпроси по предявяването на записа на заповед за плащане

Записът на заповед се разглежда в два аспекта, като ценна книга и като едностранна сделка. В качеството си на ценна книга, записът на заповед, е налична конститутивна ценна книга на заповед, която материализира парично вземане, а в качеството си на едностранна сделка – той е абстрактно волеизявление, по силата на което издателя обещава да плати на поемателя или на негова заповед определена парична сума[1].

По отношение на правната му уредба, за записа на заповед се прилагат разпоредбите в ТЗ по отношение на менителницата, тъй като той е нейна разновидност, но има и някои свои специфики, които са наложили самостоятелната му уредба – (чл.535-538 ТЗ).

Падежът, на който следва да се плати по издадена менителница, се определя по четири изчерпателно посочени в ТЗ начина:

– на предявяване;

– на определен срок след предявяването;

– на определен срок след издаването и;

– на определен ден (чл.486, ал.1).

Тъй като в ТЗ не са уредени различни начини за определяне на падежа на записа на заповед, то правилата посочени за менителницата се прилагат и за него.

Необходимо ли е предявяването на запис на заповед за плащане?

С оглед предмета на настоящата разработка ще се фокусирам само върху първите две хипотези, а именно, когато падежът по издаден запис на заповед е посочен на предявяване, или на определен ден след предявяването. Все по-масово възниква въпросът дали е необходимо предявяването за плащане на записа на заповед. Този въпрос е от съществено значение, тъй-като в зависимост от неговия отговор, ще се определи и момента, в който вземането по ценната книга ще стане изискуемо, а това е една от двете задължителни предпоставки, за които съдът следи служебно при производството по чл.417, т.9 ГПК – производство по издаване на изпълнителен лист на основание запис на заповед, а именно: да са налице изискуемите от закона реквизити на ЗЗ[2] посочени в чл.535 ТЗ и да е настъпил падежът на вземането по него[3].

Върховният касационен съд бе сезиран с поставения въпрос и издаде Тълкувателно решение №1 от 28.12.2005г. по тълк.д. №1/2004 г., ОСТК.

В т.3 от посоченото ТР, ВКС приема следното: „за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо записът на заповед да е бил предявен за плащане. По своята правна същност предявяването на записа на заповед представлява покана за изпълнение на менителничното задължение. Не съществува като правно задължение изискване за предявяване на записа на заповед за плащане. Предявяването за плащане се явява предпоставка само за поставянето на длъжника в забава и представлява необходимото съдействие на кредитора за изпълнение на задължението. Неплатеният на падежа запис на заповед е несъдебно изпълнително основание и въз основа на него кредиторът може да се снабди с изпълнителен лист”[4].

След приемането на ТР №1, масово започнаха да се роят производства по чл.417,т.9 ГПК, за издаване на изпълнителен лист на основание запис на заповед и тук възникнаха и големите проблеми във връзка с приложението на тълкувателното решение на ВКС. Някои състави на ВКС приемат, че ценната книга трябва задължително да се предяви за плащане само, когато падежът изрично е поставен в зависимост от предявяването на ефекта[5]. В други становища е прието, че въпреки, че представеният запис на заповед е платим на предявяване, за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо същият да бъде предявен[6].

Посочените противоречиви становища на ВКС след приемането на тълкувателното решение доказват, че проблемът във връзка с предявяването на ЗЗ все още е актуален. Следва да се вникне внимателно в цитирания текст от ТР №1, за да се прецени кое от двете противоречиви становища на ВКС кореспондира на приетото в него.

В ТР №1 е посочено, че неплатеният на падежа запис на заповед е несъдебно изпълнително основание и въз основа на него кредиторът може да се снабди с изпълнителен лист. От това е видно, че ОСТК на ВКС възприема за подлежащо на изпълнение вземането по ЗЗ , по който не е платено на падежа му. Следва да се разбира, че ВКС е имал предвид, запис на заповед с определен падеж, който обаче не е поставен в зависимост от предявяването на ефекта. От тук се извежда и становището, че не е необходимо да се предявява запис на заповед за плащане, когато е с падеж на определен срок след издаването му, или на определен ден. В останалите два случая, когато падежа е на предявяване, или на определен срок след предявяването, ЗЗ трябва да се предяви за плащане. Аргумент в тази насока е и факта, че със самото издаване на ЗЗ, издателят е поставил изпълнението на задължението по него в зависимост от момента на предявяването му за плащане, т.е когато му бъде предявена за плащане ценната книга, тогава той ще изпълни задължението си да плати. В подкрепа на становището за необходимостта от предявяването на ЗЗ за плащане е и фактът, че с извършването му се довежда до знанието на издателя на ценната книга на кого трябва да плати. Ако се приеме обратното, то длъжникът може да плати на първоначалния поемател на ЗЗ, но преди плащането същият може да е джиросан на друго лице. Така платената сума от длъжника ще му се търси и от новият титуляр по менителничния ефект. Ето защо предявяването за плащане е необходимо, за да знае длъжникът по ценната книга на кого трябва да плати. Правилно е възприетото в съдебната практика становище, че задължението по записа на заповед възниква със самото подписване на менителничния ефект. Това обаче не го прави изискуемо от този момент. Издателят отлага изпълнението на задължението си до момента, в който не му бъде предявен за плащане ЗЗ. Необходимостта от предявяване на записа на заповед е уредена и в чл.34 от Женевската конвенция за менителниците и записите на заповеди от 1930г., както и в чл.54 от Конвенцията на ООН за международните менителници и записи на заповед от 1988г.

Константната практика на ВКС е, че предявяването по своята същност е покана за изпълнение на менителничното задължение[7]. Следователно, за да бъде изпълнено задължението на издателя, то следва същият да бъде поканен да плати от поемателя.

Как следва да се извърши предявяването на записа на заповед за плащане?

Съгласно чл. 487 ТЗ – „менителницата на предявяване е платима с предявяването й. Тя трябва да се предяви за плащане в срок до една година от издаването й. Издателят може да определи по-къс или по-дълъг срок”. Тази разпоредба се прилага и за записа на заповед. Относно начините, по които следва да се извърши предявяването, то ТЗ не предписва определена форма за извършването му. То може да бъде извършено неформално и по всякакъв начин, стига да може да се докаже[8]. В практиката най-често се срещат два начина за предявяване: чрез отбелязване върху самата ценна книга, че е предявена на издателя и, от самия него, или чрез нотариална покана връчена чрез нотариус, когато записът на заповед е освободен от протест. Нотариалните покани се връчват по правилата за връчване на съобщения по ГПК. Необосновано в някои съдебни актове се отхвърля предявяване извършено с нотариална покана с аргумент, че тя не замества предявяването[9]. Както беше посочено, няма изискване за форма при извършване на предявяването. Целта е да може да се докаже пред съда, за да се снабди кредиторът с изпълнителен лист. Трудности възникват, когато длъжникът се укрива, или пък си е сменил адреса, както и когато е заминал в чужбина. В тези случаи удостоверяването на посочените обстоятелства става чрез протест, ако записът на заповед не е освободен от него, или чрез нотариална покана, ако е освободен от протест. Органа извършващ удостоверяването е нотариусът. Проблемът е, че при този тип удостоверяване, в последствие, когато бъде образувано производство по чл.417,т.9 ГПК, съдът в много случаи отказва издаването на изпълнителен лист с аргумента, че дори и да са спазени процедурите по връчване на нотариалната покана съобразно разпоредбите на ГПК, то не е доведено реално до знанието на длъжника, че му се предявява издаденият от него запис на заповед и няма как да се очаква той да плати[10]. Такъв е примерът с нотариална покана, която не е връчена лично на длъжника, а чрез залепване на уведомление по чл.47 ГПК. Това становище на съда не е лишено от смисъл, но при изрично и точно спазване на разпоредбите на ГПК при връчването на нотариалната покана в зависимост от това дали става въпрос за физическо или юридическо лице, би следвало да се счете, че на длъжника му е предявен записа на заповед, въпреки че реално не е доведен до неговото знание този факт, иначе би се стигнало до абсурдната ситуация кредиторът да не може да реализира правата си по ценната книга поради това, че длъжника не може да бъде открит.

Не е необходима намесата на нотариус, ако кредиторът връчи директно ценната книга на длъжника и го накара да разпише върху нея, че му е предявена за плащане на определена дата и след това се подпише под текста. Нотариалните покани се правят в три екземпляра, като един е за длъжника, един остава за нотариуса и един се връща на кредитора по ценната книга. В съдържанието им задължително следва да се опише цялото съдържание на записа на заповед, така както е описано в ценната книга, както и покана от кредиторът към длъжника за изплащане на задължението по ЗЗ. Нотариусите удостоверяват връчването чрез щемпели върху самата покана, където се описва извършеното от нотариуса , както и факта на връчването. Друг начин за удостоверяване е с констативен протокол.

Във връзка със спора затова дали нотариалната покана замества протеста и дали трябва да съдържа реквизитите в чл.502 ТЗ, то следва да се подкрепи становището изразено от Венцислав Иванов в книгата му „Запис на заповед – нова и архивна съдебна практика”, където авторът посочва, че това твърдение е прекалено и трудно може да се поддържа, тъй като то почива на недостатъчно отграничаване на две правни фигури – предявяването за плащане на запис на заповед и неговото протестиране, които правни фигури макар и сходни, не се припокриват напълно, нито се заместват по функции и като предназначение[11].

Нужно ли е да се предявява за плащане записа на заповед на авалиста?

Авалът е менителнично поръчителство, което е способ за цялостно или частично обезпечаване на плащането по менителницата. Този вид поръчителство следва да се отграничи от поръчителството по гражданското право, тъй като за разлика от него, менителничното поръчителство е едностранна сделка по ТЗ , а не договор. Също така, той е самостоятелна абстрактна сделка – отговорността на авалиста не зависи от действителността на менителничното задължение, за което се поръчителства, докато в гражданското право, договорът за поръчителство е каузален и акцесорен[12].

В съдебната практика са застъпени две становища. Едното е , че не е необходимо да се предявява за плащане записа на заповед отделно на авалиста с аргумент, че авалът обезпечавал задължението на издателя[13]. Другото становище, което е преобладаващо е, че е необходимо предявяване и на авалиста, без да се аргументират подробно причините затова[14]. Следва да се подкрепи становището, което изисква предявяване и на авалиста, за да бъде реализирана неговата отговорност. Това е нужно, защото както беше посочено, авалът е самостоятелна абстрактна сделка и отговорността на авалиста не зависи от действителността на менителничното задължение, за което се поръчителства.

Автор: Димитър Иванов

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1]Герджиков,О. Търговски сделки. „ИК Труд и право”, 2008, с.322

[2]С цел избягване на повторенията, терминът „Запис на заповед”, ще бъде употребяван за краткост ЗЗ, но само на някои места

[3]Определение № 813 от 30.12.2009 г. по ч.т.д. 868/2009г. на ВКС

[4]ТР №1 от 28.12.2005г. по т.д. №1/2004 г. ОСТК на ВКС

[5]Определение № 813 от 30.12.2009 г. по ч.т.д. 868/2009г. на ВКС

[6]Определение № 292 от 07.04.2010 г. по ч.т.д.225/2010г. на ВКС; Решение №1 от 01.03.2010 г. по т.д № 520/2009 г. на ВКС; Определение № 25 от 13.01.2011г. по т.д № 823/2010г. на ВКС

[7]Решение № 740 от 18.04.2002 г. по гр.д. № 1148/2001 г. на ВКС; Определение № 25 от 13.01.2011г. по т.д № 823/2010г. на ВКС; Решение № 1046 от 21.07.2009 г. по гр.д. № 1215/2008 г. на Софийски апелативен съд

[8]Герджиков,О. Търговски сделки. „ИК Труд и право” 2008, с.310; Определение № 813 от 30.12.2009 г. по ч.т.д. 868/2009г. на ВКС

[9]Определение № 263 от 01.02.2010г. по ч.т.д. № 79/2010г. на Окръжен съд Варна

[10]Определение от 07.03.2011г. по ч.гр.д. № 83/2011г. на Окръжен съд Габрово

[11]Иванов,В. Запис на заповед – нова и архивна съдебна практика, „Нова звезда”, 2010, с.209; Обратно Решение № 829 от 29.12.2005 г. по т.д. № 557/2005г. на ВКС

[12]Герджиков,О. Търговски сделки, „ИК Труд и право”, 2008, с.313

[13]Определение №321 от 27.01.2011г. по ч.т.д. № 58/2011г. на Окръжен съд Варна

[14]Решение №740 от 18.04.2002 г. по гр.д. № 1148/2001 г. на ВКС; Решение №1046 от 21.07.2009 г. по гр.д. № 1215/2008 г. на Софийски апелативен съд