Настоящият коментар е вторият от двата коментара, посветени на новоизлезли през 2017г. съдебни решения, които се провалят в опита си да прилагат измененията в ЗОЗ, приети с обнародвания в ДВ бр. № 105 от 30.12.2016г. Законопроект за изменение и допълнение на Закона за особените залози.
Първият коментар беше посветен на Решение № 81 от 16.01.2017г. по ч.т.д. 9446/2016г. на Софийски градски съд и беше с предмет на разглеждане регистърен въпрос относно вписване на залог на търговско предприятие в търговския регистър, съответно приложението на разпоредбата на чл. 30, ал.3 ЗОЗ спрямо вписвания извършени преди влизането и в сила[1].
Настоящият коментар ще се фокусира върху Решение № 111 от 12.01. 2017г. по в. т. д. № 3681/2016 г. на Софийски апелативен съд, касаещо приложението на чл. 36 ЗОЗ във връзка с чл. 439 ГПК, при изпълнението по реда на ЗОЗ.
Бележки на автора:
Въпросът с приложението на отрицателния установителен иск по реда на чл. 439 ГПК, при изпълнение по реда на ЗОЗ, беше поставен още преди измененията, внесени със ЗИДЗОЗ, влязъл в сила на 30.12.2016г. Според едното становище, искът по чл. 439 ГПК е приложим само в случай на принудително изпълнение, т.е., когато частното изпълнение по реда на ЗОЗ се трансформира в принудително – хипотезата на събиране на равностойност на заложено имущество по чл. 35, ал.1 ЗОЗ във връзка с чл. 521 ГПК[2]. Според другото становище, искът по чл 439 ГПК намира приложение и при частното изпълнение по реда на ЗОЗ. Поради разразилия се спор, законодателят се видя принуден да вземе отношение, като с влезлия в сила ЗИДЗОЗ беше направено изменение в разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ. В старата редакция на текста се предвиждаше, че „в производството по принудително изпълнение залогодателят може да оспори вземането или заложното право по реда на чл. 439 от Гражданския процесуален кодекс”.
Наблюдаваха се множество противоречиви тълкувания относно характера на изпълнението по реда на ЗОЗ – дали то е принудително или не, съответно публична ли е продажбата по реда на ЗОЗ или не. Надделя становището, според нас правилното, че изпълнението по реда на ЗОЗ е частно и извънсъдебно, като същото е различно от индивидуалното и универсалното принудително изпълнение по реда на ГПК/ДОПК/ТЗ, съответно продажбата извършена по реда на ЗОЗ е обикновена частна сделка и няма характеристиките и последиците на публичната продан по смисъла на ГПК/ДОПК/ТЗ.
По въпроса относно приложението на чл. 439 ГПК при изпълнение по реда на ЗОЗ обаче, в практиката на ВКС се прие грешното според нас становище, че приложението на отрицателния установителен иск по чл. 439 ГПК е допустимо – Определение № 720/27.07.2012 г. по ч. т. д. № 436/2012 г. на Върховен касационен съд; Определение № 1 от 04.01.2013 г. по ч.т. дело № 728/2012 г. на Върховен касационен съд. Ако вникнем внимателно в редовете изписани от върховните съдии в посочените съдебни актове, ясно се очертвата мотивът, който ги е тласнал към възприемането на погрешното според нас становище. Навсякъде в посочените съдебни актове върховните съдии са допуснали мимоходом отъждествяване на принудителното изпълнение с частното изпълнение по реда на ЗОЗ, без да съобразят разликата между тях, и с това са обосновали и приложението на иска по чл. 439 ГПК. Това становище на съдебната практика не можеше да бъде споделено преди влизането в сила на ЗИДЗОЗ, тъй като систематичното място на чл. 36 /стар/ беше след разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗОЗ (стар), която уреждаше събирането на равностойността на заложените движими вещи в случай, че същите не бъдат открити от частния съдебен изпълнител. Както е известно, при събиране на равностойност на заложени движими вещи, производството се трансформира от частно и извънсъдебно по реда на ЗОЗ, в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК. Именно в индивидуалното принудително изпълнение за събиране на равностойност е допустим искът по чл. 439 ГПК, а не както твърди ВКС и при хипотезите на изпълнение по реда на ЗОЗ.
В по-новата доктрина, преди влизане в сила на измененията, също се прие, че искът по реда на чл. 439 ГПК намира приложение само в хипотезата на чл. 521 ГПК, т.е. при намеса на частен съдебен изпълнител в производството по ЗОЗ, макар че там не се споменава дали само при събиране на равностойност на заложено имущество, или и при самото предаване на заложено имущество по реда на чл. 521 ГПК[3]. Ние считаме за правилно становището, че само при преминаване към събиране на равностойността на заложеното имущество по реда на чл. 521 ГПК, искът по чл. 439 ГПК е приложим, тъй като тогава имаме трансформация на изпълнението от частно в принудително по реда на ГПК, докато при производството по предаване на заложени движими вещи такава трансформация не е предвидена – Определение № 132 по ч.г.д. 79/2015г. на Апелативен съд Бургас.
След влизането в сила на ЗИДЗОЗ на 30.12.2016г., разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ придоби следния облик – „залогодателят може да оспори вземането или заложното право по общия исков ред, а когато е образувано производство по принудително изпълнение – по реда на чл. 439 от Гражданския процесуален кодекс. В мотивите си законодателят аргументира промяната с наличието на спорна съдебна практика, според която залогодателят може да оспори съществуването на вземането или заложното право само по реда на чл. 439 ГПК – ако са предприети действия за удовлетворяване по реда на ГПК, но не и когато изпълнението е по реда на ЗОЗ. Т.е., от мотивите на законодателя става повече от ясно, че проблемът на стария текст на чл. 36 ЗОЗ е бил в това, че предвижда оспорване на вземането на кредитора, в това число и на заложното му право, но само при наличие на принудително изпълнение по реда на ГПК, но не е бил предвиден ред за оспорване, когато изпълнението е по реда на ЗОЗ.
Сравнявайки стария и новия текст на разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ става ясно, че е извършено съществено изясняване, съответно и разграничение на реда, по който залогодателят може да оспори вземането, съответно заложното право на кредитора. Според редакцията на текста след влизането в сила на ЗИДЗОЗ, законодателят допуска при протичащо изпълнение по реда на ЗОЗ, т.е. частно изпълнение, залогодателят да оспори вземането на кредитора или заложното му право по общия исков ред. Има се предвид общият процесуален ред за предявяване на установителен иск – чл. 124, ал.1 ГПК, който не е обусловен от наличието на висящо принудително изпълнение. В случай, че заложният кредитор е преминал към принудително изпълнение по реда на ГПК – в хипотезите на чл. 10, ал.4 във връзка с чл. 35, ал.1 ЗОЗ и чл. 521 ГПК, както и по чл. 10, ал. 2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК, защитата на залогодателя се осъществява по реда на чл. 439 ГПК.
Поради гореизложеното, при изпълнение по реда на ЗОЗ, предявен иск с правно основание чл. 439 ГПК следва да се квалифицира като недопустим и производството по делото прекратено. По същият начин стои въпроса и когато при висящо принудително изпълнение длъжникът предяви иск по общия исков ред предвиден в чл. 124, ал. 1 ГПК. Тъй като обаче, съдът служебно определя правното основание на спора, независимо от класификацията направена от ищеца, искът следва да не бъде обявяван за недопустими делото прекратявано, а същият да бъде преквалифициран и приет за разглеждане, но с точното правно основание в зависимост от това дали е налице частно изпълнение по реда на ЗОЗ, или принудително изпълнение по реда на ГПК/ДОПК/ТЗ. Ако в исковата молба не става ясно какъв иск е предявен, съдът следва да даде указания на ишеца да доуточни петитума си, а при нужда и обстоятелствената част на исковата молба.
Нека да разгледаме как се е справил Софийски апелативен съд в приложението на новата разпоредба на чл. 36 ЗОЗ.
КАЗУС, ПОСТАВЕН ЗА РАЗРЕШАВАНЕ ОТ СЪДА:
С Решение № 111 от 12.01. 2017г. по в. т. д. № 3681/2016 г. на Софийски апелативен съд е отменено Решение № 703 от 19.04.2016 г. по т.д. 2445/2015 г. на Софийски градски съд, и е отхвърлен като неоснователен предявения иск с правно основание чл. 36 ЗОЗ във връзка с чл. 439 ГПК.
КОМЕНТАР НА СЪДЕБНОТО РЕШЕНИЕ:
Първоинстанционното решение на Софийски градски съд е постановено при действието на ЗОЗ преди промените внесени със ЗИДЗОЗ от 30.12.2016г. Поради това съдът е приложил чл. 36 ЗОЗ в старата му редакция. Както беше изяснено в по-горните редове, дори и при старата редакция на разпоредбата, неправилно съдебните състави, включително на ВКС, приемаха за разглеждане искове квалифицирани по чл. 439 ГПК във връзка с чл. 36 ЗОЗ, а не ги преквалифицираха, или отхвърляха като недопустими. Но, при действието на стария законов текст, до някаква степен, това можеше да бъде оправдано, тъй като разпоредбата не беше достатъчно ясна, а и както видяхме, съдебната практика на ВКС приема, че исковете са допустими. Решението на Софийски апелативен съд обаче е постановено на 12.01.2017г., т.е. след влизането в сила на ЗИДЗОЗ. В този ред на мисли приложение следва да намери новата редакция на чл. 36 ЗОЗ, която изрично посочва, че „залогодателят може да оспори вземането или заложното право по общия исков ред, а когато е образувано производство по принудително изпълнение – по реда на чл. 439 от Гражданския процесуален кодекс. В решението е посочено, цитирам – “производството е образувано по предявени искове по чл. 36, ал. 1 ЗОЗ, вр. чл. 439 ГПК. Ищецът е обосновал процесуалната си легитимация с изложени твърдения да е залогодател по ЗОЗ и да оспорва вземанията на ответника, подробно описани в исковата молба, за събирането на които ответникът е пристъпил към принудително изпълнение по реда на ЗОЗ”. От този цитат става ясно откъде идва неправилното прилагане на чл. 439 ГПК при частното и извънсъдебно изпълнение по реда на ЗОЗ. Проблемът е, че съдилищата квалифицират започнатото изпълнение по този ред, чрез вписване на пристъпване към изпълнение, като принудително. Приемайки, че това изпълнение е принудително, автоматично се допуска за разглеждане предявеният по чл. 439 ГПК във връзка с чл. 36 ЗОЗ иск. От новия законов текст на чл. 36 обаче е видно, че законодателят разграничи двете изпълнения – частното от принудителното, като предвиди предявяването на установителен иск за несъществуване на вземането или заложното право на кредитора, да става по общия исков ред, т.е. по реда на чл. 36 ЗОЗ, но във връзка с чл. 124, ал.1 ГПК, където е уреден общият установителен иск. Когато обаче, заложният кредитор е предпочел реда на принудителното изпълнение, като се е снабдил с изпълнителен лист, или е използвал някоя от опциите предвидени в ЗОЗ, при които частното изпълнение се трансформира в принудително, установителният иск следва да бъде предявен по реда на чл. 36 ЗОЗ, но във връзка с чл. 439 ГПК, тъй като става въпрос за принудително изпълнение, а чл.439 ГПК намира приложение единствено в това производство.
В доктрината и съдебната практика отдавна е утвърдено разбирането, че искът по чл. 439 ГПК е специален отрицателен установителен иск, който е приложим в образувано производство по принудително изпълнение. Т.е., ако във висящо принудително изпълнение длъжникът квалифицира иска си по реда на чл. 124, ал. 1 ГПК, а не по реда на чл. 439 ГПК, последният би бил недопустим, а производството по делото прекратено. Разбира се, съдът следва все пак да го приеме за разглеждане, но след извършването на съответната корекция на правното основание. По същият начин следва да се процедира в случая, когато при висящо частно изпълнение по реда на ЗОЗ, залогодателят предяви иск срещу заложният кредитор за несъществуване на обезпеченото му вземане или на заложното му право, ако той бъде квалифициран по чл. 439 ГПК. Именно по този начин е следвало да действа в коментираното съдебно решение и Софийският апелативен съд, тъй като образуваното исково производство не е регистърно, а извън последните ЗИДЗОЗ се прилага от 30.12.2016г. В този ред на мисли съдът е следвало да приложи новият законов текст на чл. 36 ЗОЗ и да преквалифицира правното основание на предявения иск, като такъв по реда на чл. 36 ЗОЗ, но във връзка с чл. 124. ал.1 ГПК, поради липсата на висящо принудително изпълнение и недопустимост на иска по чл. 439 ГПК.
Дори и исковете да бяха счетени за недопустими и производството по делата прекратено, такова разрешение пак би било по-коректно от това да бъдат разгледани по същество искове с некоректно посочени правни основания, които са и недопустими в този си вид.
ИЗВОД И ПРЕПОРЪКИ:
Крайно време е практиката на ВКС по приложението на чл. 36 ЗОЗ да бъде прецизирана, тъй като в този и вид е категорично неправилна.
При висящо частно изпълнение по реда на ЗОЗ, квалификацията на предявения от залогодателя отрицателен установителен иск по чл. 36 ЗОЗ, следва да е във връзка с чл. 124, ал.1 ГПК, т.е. по общия исков ред, докато при висящо принудително изпълнение срещу залогодателя, последният следва да квалифицира предявения от него отрицателен установителен иск по чл. 36 ЗОЗ, но във връзка с чл. 439 ГПК.
Автор: д-р Димитър ИВАНОВ
[1]Коментарът е достъпен в юридическия портал gramada.org.
[2] След измененията такава възможност е налице и в хипотезата на чл, 10, ал.2 ЗОЗ.
[3] Калайджиев, А. Облигационно право.Обща част, Сиби, 2016, с.715.
Подобни статии
Критичен поглед върху някои съдебни решения по прилагането на ЗИДЗОЗ, обнародван в ДВ бр. № 105 от 30.12.2016г. Част 1
Критичен коментар на някои съдебни актове, които противоречат на разпоредби на Закона за особените залози
Актуален поглед върху воденето на чужда работа без натоварване /част 1/
Актуален поглед върху воденето на чужда работа без натоварване /част 2/
Законът за особените залози и поредния провал на съда по прилагането му
