Проблемът, който ще бъде поставен в настоящата статия, е провокиран от Решение № 189/09.11.2017 г., постановено от I състав на ТК на Върховния касационен съд по т.д. № 1675/2017 г. С това решение Върховният касационен се произнесе по нашумелия казус с арбитражното решение, променящо задължениeто за поддържане на определен тонаж по приватизационната сделка за продажба на акциите в Български морски флот. Тъй като не може да преразглежда спора по същество, ВКС всъщност отговори на въпроса компетентен ли е арбитражът да решава спорове за стопанска непоносимост по приватизационни сделки.
В необходимата последователност трябва да бъдат разгледани няколко въпроса.
- Първият от тях е за забраната за арбитраж и, съответно, действието на арбитражната клауза по такива спорове.
По силата на изричната разпоредба на чл. 19, ал. 1 от ГПК „Страните по имуществен спор могат да уговорят той да бъде решен от арбитражен съд […]“. От цитираното правило следва че арбитрируеми са единствено имуществените спорове, а неимуществените не могат да се отнасят до арбитраж и остават в съдебната компетентност, т.е. могат да се решават единствено от държавен съд.
По-нататък текстът на чл. 19, ал. 1 от ГПК продължава с изключенията, относими вече към имуществените спорове. Не могат да се разглеждат и решават от арбитраж онези имуществени спорове, които имат за предмет „[…] вещни права или владение на недвижим имот, издръжка или права по трудово правоотношение или е спор, по който една от страните е потребител, по смисъла на § 13, т. 1 от допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите.“. Бъде ли сключено арбитражно споразумение по чл. 7, ал. 1 от Закона за международния търговски арбитраж (ЗМТА) за такива неарбитрируеми имуществени спорове, то не би обвързвало както арбитража, така и съда, и арбитражът не би имал правото да се произнесе по тях.
От изложеното следва че по правило всички гражданскоправни спорове са от компетентност на арбитража, стига да има сключено арбитражно споразумение, т.е. дерогационен договор, който да дерогира подведомствеността на държавния съд за да създаде такава за арбитража. Изключенията са изрично посочени в закона: неимуществените спорове и тези имуществени спорове, които са за вещни права или владение на недвижим имот, издръжка или права по трудово правоотношение или е спор, по който една от страните е потребител. А след като това е така, изключенията следва да се тълкуват и прилагат sticto sensu и всяко разширително тълкуване извън тях е conta legem.
Арбитражното споразумение е споразумение, с което страните се разпореждат с правото си на иск като субективно процесуално право. С него те се споразумяват това им право, което съществува по силата на Конституцията по отношение на държавния съд, да промени своя пасивен субект, при условие, разбира се, че се направи отвод по чл. 8, ал. 1 от ЗМТА, и негов пасивен субект да стане арбитражът[1]. Съществено е да отбележим, че макар проф. Ж. Сталев да пише в уводната маст на монографията си „Арбитражът е връхна проява на диспозитивното начало в гражданския процес. Неговата опора и оправдание е разпоредителната власт на страните относно техните частноправни имуществени отношения.“[2], то по-нататък при арбитражното споразумение изискването за „разпоредителна власт“ на страните като условие за действителност на споразумението не се споменава (с. 64 – 68). И това не е случайно. Арбитражното споразумение е процесуален договор, той обективира волята на страните да се постигнат процесуални последици. Затова разпоредителната власт относно предмета на възложения за решаване спор сама по себе си стои извън предпоставките за неговата допустимост и не може да бъде условие за валидност на волеизявленията на страните.
- С оглед на казаното по-горе можем да заключим, че разпоредбата по чл. 32, ал. 5 от Закона за приватизация и следприватизационен контрол (ЗПСК) не е пречка за разглеждане на иск за промяна на приватизационна сделка. Наистина, тази разпоредба прави ирелевантна всяка промяна във веднъж сключена такава сделка. Предполага се че това е в обществен интерес, макар да имаме резерви към последното, защото е възможно сделката да е неизгодна за обществото и промяната да е по инициатива на Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол.
В мотивите към решението си ВКС отбелязва, че държавният съд би бил длъжен да разгледа и разреши един спор във връзка с чл. 32, ал. 5 от ЗПСК, защото неговото задължение произтича от чл. 117, ал. 1 от Конституцията, чл. 7, ал. 2 от ЗСВ и чл. 2 от ГПК, докато поради договорния характер на арбитражната компетентност е изключено същият спор да бъде решен от арбитраж „поради иззетата от закона разпоредителна власт на страните да предоговарят поетите с приватизационен договор задължения“ и спорът „не може да бъде „предвиден“ в арбитражното споразумение“. Не виждаме логика в подобна постановка. Както вече отбелязахме, подобна разлика между работата на държавния съд и на арбитража и тяхната подведомственост се състои в ограниченията от закона за последния, водещи до неарбитрируемост. А такива в случая няма.
Стопанската непоносимост (чл. 307 от Търговския закон) е налице, когато след сключването на договора настъпват обстоятелства, които са непредвидими за страните, довеждащи до съществена и трайна промяна в сравнение с условията, при които е сключен договорът. При тази нова ситуация запазването му в непроменен вид би противоречало на справедливостта и добросъвестността. За да се възстановят те, договорът или се изменя, или се прекратява от съда [3].
С оглед на казаното по-горе следва да отбележим, че чл. 32, ал. 5 от ЗПСК не е пречка за предявяването на такъв иск пред арбитраж.
- Основното съображение на ВКС, за да отмени арбитражното решение, е забраната на ЗПСК за предоговаряне между страните на разпоредби по приватизационния договор. Оттук съдът е направил първия си неправилен извод – че поради тази забрана следвало че арбитражната клауза не се отнася към споровете за стопанската непоносимост, когато договорът е приватизационен. Дори на пръв поглед даденият от ВКС отговор е твърде съмнителен – най-малкото защото прилагането на чл. 307 от Търговския закон в гражданскоправните отношения е несъмнено поне в правната доктрина[4].
Законът за приватизация и следприватизационен контрол е забранил на страните да предоговарят и изменят договора, за да защити обществения интерес и да гарантира, че страните няма да променят приватизационната сделка своеволно и при липса на съществени изменения на условията. Но законът не е запретил прилагането на основополагащите принципи на справедливостта, на добросъвестността в гражданските и търговските взаимоотношения и на предотвратяването на несправедливо облагодетелстване, каквато е ролята на стопанската непоносимост. Законът не забранява изменението на договора от съд или арбитраж поради стопанска непоносимост. Съдържащите се изрични забрани се отнасят само до изменение по съгласие на страните – така чл. 32, ал. 5 не допуска само предоговаряне на поетите задължения, а не изобщо изменението им. Забраната за предоговаряне на клаузите между страните е изключение спрямо общия режим на сделките. Поради това тази забрана следва да се тълкува ограничително и тя не може да се разпростира спрямо промени, които не са наложени от страните. Когато законът има предвид абсолютна забрана за конкретно изменение, вкл. и по съдебен ред, това следва да е изрично предвидено в закона – така например, както е постъпено в чл. 32в от ЗПСК относно намаляване на неустойките.
Даденият от ВКС отговор за неприложимост на стопанската непоносимост към приватизационни сделки е по съществото на делото. А ВКС отнася този въпрос към процесуалния въпрос за компетентността на арбитража да разглежда и решава такива спорове. И стига много по-далече от самия ищец по делото пред ВКС, който твърди само че арбитражът не е компетентен да разгледа в конкретния случай спор за стопанската непоносимост, защото този спор не е изрично включен в арбитражна клауза на приватизационния договор. Съставът на ВКС стига до извод, че „[…] забраната страните по приватизационния договор да предоговарят задълженията си, означава и забрана по договорен път да включват такъв спор в арбитражна клауза, да договарят арбитраж за разрешаването му […]“, т.е., че изобщо не би могло и да се уговори арбитраж да решава спорове по стопанска непоносимост. Съображението е, че след като страните не могат да се споразумяват за изменение на приватизационния договор, то те не могат да отнасят подобни спорове до арбитраж. Като предпоставка за арбитрируемостта на един спор е възприето изискването едната страна „да може да сключи спогодба с насрещната страна“.
Подобно очертаване на кръга от подлежащите на арбитраж спорове би направило арбитража трудно приложим. Така например Законът за задълженията и договорите в чл. 366 обявява за нищожна всяка спогодба върху непозволен, т.е. противоречащ на закона, договор. Означава ли това, че арбитражът не може да се занимава с въпроса за нищожност на договор или дори на отделни клаузи в него поради противоречие на императивни правила? Ако наистина не може, той изобщо няма да бъде в състояние да правораздава.
Забраната на Закона за приватизация и следприватизационен контрол за предоговаряне е само една специална императивна норма, която, както отбелязахме, не може да се тълкува разширително. Тя не съдържа забрана за арбитража да гледа подобни спорове. В ГПК (чл. 19, ал. 1) не се изисква нито спорът, предмет на арбитраж, да бъде в кръга на разпоредителната власт на страните, нито по него да може да се сключва спогодба. Не може Съдът да дописва закона и да въвежда императивни разпоредби, които липсват в него. Не може предварителният въпрос за компетентността да зависи от крайното решение по съществото на спора. Подобен подход означава че чак накрая – при приключване на производството, страните ще разберат дали то ще се прекрати поради липса на компетентност или ще завърши с решение по съществото на спора.
- Не само неоснователен, но и опасен е аргументът на ВКС, че спорът за внасяне на изменение в договор, сключването на който е резултат от изпълнение на законоустановена административна процедура при съблюдаване на обществения интерес, не е частноправен спор, така че не може да се включи в обхвата на арбитражно споразумение. От една страна, подходът да се разделят споровете във връзка с един и същ договор на подлежащи и неподлежащи на арбитраж би внесъл голяма несигурност при уговарянето на арбитражна клауза – дали наистина „всички спорове“, както арбитражните клаузи обикновено предвиждат, са от компетентността на арбитража, или само част от тях са такива.
От друга страна, приватизационните договори съвсем не са единствените, които се сключват в резултат от провеждане на законоустановена административна процедура при съблюдаване на обществения интерес – такива са и договорите за концесии, и за обществени поръчки. Следователно, приложен към тях, възприетият от ВКС подход би поставил под съмнение най-малкото обхвата на съдържащи се арбитражни клаузи.
Освен по конкретния спор, постановеното решение има далеч достигащи тревожни последици. Съществувалото до началото на 2017 г. основание за отмяна на арбитражни решения противоречие на обществения ред понякога бе използвано за преразглеждане по същество на постановени арбитражни решения. След премахването му като основание за отмяна ВКС използва като основание да пререшава спора по същество под формата на преценка дали спорът подлежи на разглеждане от арбитраж. Като изхожда от своето разрешение по съществото на спора и приема, че арбитражът не е компетентен, ВКС насочва спора за разглеждане от държавните съдилища. А неарбитрируемостта на спора и противоречието с обществения ред са различни пороци на арбитражното решение – неарбитрируемостта на спора е относима към допустимостта на арбитражното производство, а противоречието с обществения ред опорочава изводите в решението по съществото на спора. Различни са нормите, нарушението на които пораждат двата вида пороци на решението и би било недопустимо тяхното смесване. Проблемите, произтичащи от изключването на противоречието с обществения ред като самостоятелно основание за отмяна на арбитражното решение, не следва да бъдат преодолявани чрез идентификацията му с неарбитрируемостта на спора. (Вж. за характеристиката на тези две основания Сталев, Ж., цит.съч.,с. 637-639; 670-675.)
Въвеждането на непредвидени изрично в законодателството предпоставки за компетентността на арбитража би направило напълно неясен обхвата на вече сключени или предлагани арбитражни клаузи. В първия случай съответните страни биха били подведени в очакването си, че наистина всички спорове, предвидени в арбитражното споразумение, ще бъдат от компетентност на арбитража, а във втория вероятно няма да изберат арбитраж. За чуждестранните инвеститори обаче изборът на арбитраж като способ за решаване на спорове не е без значение. Опасността да се окажат под юрисдикцията на съдилищата на насрещната страна (при приватизационни и концесионни договори, а в много случаи и договори за обществени поръчки) би ги разколебала да сключат съответния договор изобщо. Ето защо решението на ВКС е изключително опасно за чуждите инвестиции в страната.
Ако мотивите на това решение бъдат прилагани и впоследствие, това ще намали съществено използването на арбитража като способ за разрешаване на спорове, а арбитражът е забележително достижение на бизнеса. Значително ще се засегне и атрактивността на участие в процедури за концесии и обществени поръчки, особено за чуждестранните инвеститори, които изпитват естествено недоверие към съдилищата на други държави и биха предпочели арбитражът да решава всички спорове, а не само част от тях, подбрана именно от държавните съдилища.
Постановеното решение не просто се разминава значително с правото, но може да има съществени и неблагоприятни правнополитически последици.
Автори: Проф. Анелия Мингова
Проф. Огнян Стамболиев
Забележка: Редакционният екип приема и ще публикува и други мнения и разработки по въпроса. Очакванията ни са, този материал да предизвика дискусия по темите, засегнати в него.
[1] Така СТАЛЕВ, Живко. Арбитраж по частноправни спорове. София, Сиела, 1997, с. 68–69. Вж. и ИВАНОВА, Ружа. – В: Българско гражданско процесуално право. Автори: Анелия Мингова, Валентина Попова, Ружа Иванова, Огнян Стамболиев, Живко Сталев. София, Сиела, 2012, с. 801–813.
[2] СТАЛЕВ, Живко. Цит. съч., с. 15.
[4] В този смисъл изрично КАЛАЙДЖИЕВ, Ангел. Облигационно право. София, 2005, с. 316; КОЖУХАРОВ, Александър. Облигационно право. Кратък курс. Нова редакция и допълнения: Петко Попов. София, 2000, с. 80.
Подобни статии
Правна уредба на някои банкови сделки в Рим и в ЕС
ЗА ОГРАНИЧЕНИЯТА, СВЪРЗАНИ С УПРАЖНЯВАНЕТО НА АДВОКАТСКАТА ПРОФЕСИЯ: ДОПЪЛНИТЕЛНАТА СТОПАНСКА И ТРУДОВА ДЕЙНОСТ НА АДВОКАТА
Унищожаемост на гражданскоправните сделки поради заплашване (чл.30 ЗЗД)
По някои материалноправни и процесуалноправни въпроси на симулативните сделки
Специфики на облагането с ДДС на сделки, по които страна е консорциум във връзка с Решение № 6096 от 27.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9484/2014. г., I о.
