КОЛКО ВСЪЩНОСТ Е УЕДНАКВЕНА ПРАКТИКАТА ПО ЧЛ.70, АЛ.2 ОТ ЗОП

Предмет на настоящата статия е тълкуване на практиката на КЗК и ВАС във връзка с разпоредбата на чл. 70, ал.2 от ЗОП, която въпреки че остава впечателние за уеднаквеност, създава предпоставки за грешки както от страна на възложителите, така и от участниците в откритата процедура по ЗОП.

Писмената обосновка, предоставена от участниците на основание чл. 70, ал.1 от ЗОП, задължително трябва да съдържа едно или повече от алтернативно изброените обективни обстоятелства в чл.70, ал.2, т.1-4 от ЗОП. В оперативната самостоятелност на подпомагащия орган [1] на възложителя е да приеме или не писмената обосновка, съответно да прецени дали посочените критерии са „обективни”, или не. Този извод се извежда от чл.70, ал.2 от ЗОП, които постановява „Комисията може да приеме писмената обосновка”, както и в чл.70, ал.4 от ЗОП, а именно: „Когато комисията установи, че офертата на участник е с необичайно ниска цена [……] може да предложи офертата да се отхвърли и участникът да се отстрани.” Това е една правна възможност, от която Комисията преценява дали да се възползва, или не, като вземе предвид изложените мотиви от участника.

Последващият въпрос при така изложената фактическа обстановка е : какъв следва да бъде контролът, упражняван от КЗК и ВАС във връзка с приемането, съответно неприемането на обосновката от Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и какъв е обхватът на този контрол.

Контролът, който следва да бъде упражнен, е контрол за законосъобразност – този извод се извежда от разпоребата на чл.169 от АПК (който субсидиарно се прилага в процедурите по ЗОП), а именно: „При оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове.” В практиката на КЗК и ВАС има разминававане какво всъщност представлява този контрол за законосъобразност. В Решение № 9974 от 03.07.2013г. на ВАС по адм. дело № 4480/2013г., IV o. Върховният съд постановява, че „контролът по законосъобразност включва проверка относно спазване на обявената методика за оценяване и съответната формула за определяне на комплексната оценка и дали са съобразени всички утвърдени с методиката показатели и подпоказатели за оценяване и относителната им тежест, както и дали не са въведени от помощния орган нови показатели, необявени от възложителя”, докато според становището на КЗК, изразено в Решение №876 от 17.07.2013г. по преписка с вх. № КЗК – 698/17.06.2013г., „контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, обхваща следните въпроси: изложени ли са мотиви; съответстват ли те на чл.70, ал.2 от ЗОП и изискванията на възложителя, заложени в документацията; съответстват ли на действително изложените обстоятелства в обосновката.” В определението, дадено от КЗК, става ясно, че този контрол е с доста по-обширни предели, отколкото този, очертан в определенито от ВАС. Ако КЗК, респективно ВАС, проверяват дали писмените обосновки съответстват на чл.70, ал.2 от ЗОП и изискванията, заложени в документацията, това всъщност означава, че се осъществява контрол за целесъобразност, който не е в правомощията им. Правейки преценка дали писмената обосновка преставлява вдействителност оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, дали има предложено техническо решение в нея, икономичност при изпълнението, или е получена държавна помощ се стига до положението, в което КЗК нарушава оперативната самостоятелност на възложителя. Именно този неизяснен факт е причината множество участници да подават жалби срещу решения на възложители пред КЗК, мислейки, че обосновката им отново ще бъде подложена на преценка, а това практически би представлявало нарушение на закона.

В трайната практика на КЗК и ВАС е заложено изискването становището на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите да бъде мотивирано, като е необходимо ясно да личи преценката за всички обстоятелства, посочени в обосновката. Оттук идва въпросът и всъщност празнотата в уредбата и практиката, която оставя усещане за субективност – кое решение следва да се приеме за мотивирано? И ако се прави преценка за мотивираност, то не стигаме ли до извода, че това всъщност представлява преценка за целесъобразност на акта? За затвърждаване на това становище е Решение № 111 от 29.01.2014г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК – 9/02.01.2014г. От това решение става ясно, че Комисията в протокола излага мотивите си за неприемането на обосновката, но КЗК не счита, че те са релевантни, тъй като трябвало да бъдат представени по всеки показател поотделно. Но след като обосновката на Комисията важи с пълна сила по всеки един показател, защо е нужно да го преповтаря или какво пречи тя да напише своето заключение обобщено без да споменава всеки един показател? Въпроси поставя и Решение № 884 от 17.07.2013г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-КЗК-716/20.06.2013 г. КЗК отменя решението на възложителя за избор на изпълнител, поради непълна обосновка от страна на Kомисията. Обосновката, представена от подпомагащия орган на възложителя, е следната: „След запознаване с писмената обосновка по показателя за оценка К1 – „Срок за изпълнение“ Kомисията прецени, че посочените обстоятелства в обосновката не са обективни поради следните причини: Предложеният от участника срок за изпълнение е нереален по следните причини: При съставяне на линейния график за изпълнение е използван коефициент за изпълнение на норми /в зависимост от вида СМР и квалификацията на работниците/, който е равен на 1.25, което означава, че за всички видове СМР по позиции производителността на труда за всеки един от работниците за всеки един работен ден, посочен по съответната позиция в линейния график, се завишава с 25 %, което Kомисията счита за нереално.” Комисията приема, че подобно увеличение на производителността на труда не следва да съществува, като прави оценката си на основание всички посочени доводи в писмената обосновка на участника. Тя е дала мотивирано становище, че въпреки изброените обстоятелства от участника този огромен процент занижаване не следва да бъде оправдан. Подобен подход според КЗК е неприемлив или поне според тези членове на Kомисията, защото в Решение 1361 от 22.10.2014 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1015/11.09.2014 г. се наблюдава точно обратното. Жалбоподателят счита, че помощният орган не е мотивирал своето решение, тъй като не е обсъдил всяко едно обстоятелство от писмената обосновка. Точно обратното, КЗК счита в посоченото решение: „На анализ Kомисията не е подложила единствено подробно изложените в обосновката разсъждения и дефиниции на понятието „икономичност“ и неговите структуроопределящи елементи. КЗК намира, че доколкото въпросните разсъждения са теоретични, същите не съставляват обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради което не е налице и пропуск в работата на Kомисията по разглеждане на писмената обосновка.” Правейки подобно заключение, Комисията всъщност прави преценка за целесъобразност. Проверката на протокола би трябвало да бъде формална, единствено и само във връзка с неговата законосъобразност, а след като едно обстоятелство не е обсъдено, е налице съществено процедурно нарушение, което трябва да доведе до отмяна на Решението на възложителя. При решение на дела от подобен характер би следвало да се вземе предвид Решение № 106 от 2014г. на ВАС, с което съдът разпорежда, че „Ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано [….] Няма специално създадени правила за приложение на чл.70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии, по които Kомисията на възложителя приема или отхвърля писмена обосновка”. Достига се до едно положение, в което Kомисията от една страна трябва да действа в своята оперативна самостоятелност, но от друга всъщност мотивите и могат да не се счетат за достатъчно обосновани от КЗК. Никъде в ЗОП не е посочено императивно правило за многостранен и задълбочен анализ на писментата обосновка, тя следва единствено да е мотивирана.

Ако направим един по-различен и задълбочен анализ на уредбата, на първо място би следвало да стигнем до извода, че подпомагащият орган на възложителя изобщо не следва да мотивира своето решение. В чл.70, ал.2 от ЗОП изрично се подчертава, че той може да приеме или не съответната, но никъде изрично не е посочено, че трябва да бъде налице мотивираност на избора. Протоколът от дейността на Комисията не е индивидуален административен акт, това следва от чл. 11 от ЗОП, който постановява, че: „Решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове, които се издават по правилата на този закон”. Протоколите на Комисията не са индивидуални админисративни актове, следователно за тях не може да се приложи правилото, че всеки административен акт следва да бъде мотивиран, това е всъщност и духа на закона. Приемането или неприемането на писмената обосновка следва да бъде мотивирано, но в решението за избор на изпълнител, т.е. то следва да бъде мотивирано от възложителя, а не от подпомагащия го орган. Оттук следва, че обосноваността е въпрос на преценка от страна на възложителя и ако той заключи, че представените показатели са нереални и противоречат на житейската логика, това следва да се приеме от контролните органи. Участниците са тези, които сами преценяват какви обективни обстоятелства да посочат в писмената си обосновка, а възложителят дали да приеме тази обосновка, като за „мотивирано” следва да се счита решението, което излага собствени доводи, без значение дали то се състои от един, два, три абзаца, или само едно изречение. Елемент от аналитичната дейност на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя част от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. В противен случай би се стигнало до преценка по целесъобразност, което превишава законово- определените предели на правомощие на КЗК и ВАС. Голяма част от върховните съдии считат, че и протоколът на подпомагащия орган следва да бъде мотивиран, но не следва да прилага разширително тълкуване. Възложителят е този, които трябва да мотивира своето решение във връзка с приемането или неприемането на писмената обосновка, а комисията единствено трябва да го информира за нейното становище. Това тълкуване на закона поставя на дневен ред още една порочна практика при провеждането на процедурите. В много случаи цялата преписка по прилагането на ЗОП изобщо не достига до възложителя, той е този, който просто разписва предоставените му документи, без изобщо да е прегледал документацията. Ако се спазва в действителност духа на закона, както трябва да бъде и в настоящия казус, възложителят трябва да се запознае с мнението на Комисията и да обоснове своето окончателно решение, което, трябва да бъде пълно и моитвирано, да съдържа всички онези реквизити, които уж помощният орган трябва да предствя.

Това тълкуване на практиката на КЗК/ВАС, разбира се, не цели да занижи контрола по повод писмените обосновки. Напротив, има за цел да покаже, че съществува неяснота относно неговите предели, което заблуждава участниците да подават напразно жалби, за които вече освен че е необходимо да заплащат големи държавни такси, много често те остават без уважение. Законодателят трябва да обърне внимание на този момент в уредбата на ЗОП и да направи такива изменения, които да не позволяват самоволни действия от страна на подпомагащия орган и на възложителя, а от друга страна КЗК да преразглежда в цялост решението на Комисията. Ако се създаде от законодателя специална разпоредба в тази връзка, тя ще отмени общата такава в АПК, което ще доведе до по-голяма сигурност в оборота и по-голяма защита от страна на участниците в процедурата.

Гореизложеното поставя на дневен ред още един въпрос, който не намира ясно своя отговор – приложима ли е разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗОП при провеждане на публичната покана? За да се даде правилен отговор на този въпрос е необходимо да се вземе предвид факта, че публичната покана не е процедура по ЗОП, а напротив това са съвсем отделни правила, по които се провежда една обществена поръчка, когато прогнозните стойностни прагове са значително ниски.

Уреждайки правилата на публичната покана, законодателят не е предвидил изрична уредба на действията на възложителя, в случаите, когато оферта на участник съдържа предложение с числово изражение, което е с 20 на 100 по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Това не следва да се тълкува като празнота в уредбата. Имайки предвид, че не еднократно в правилата на публичната покана се забелязва препращане към правилата на откритаата процедура, липсата на подобно препращане по отношение на писмената обосновка, ясно кореспондира с волята на нормотвореца – подобна аналогия да не се прилага. Освен това, разпоредбата на чл.46, ал.2 от Закона за нормативните актове гласи, че : „Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта. Ако такива разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България.” Слуаите са подобни, когато си приличат по съществени признаци. (Решение № 3588/78 от 23.I.1979 г. по гр. д. № 2054/78 г., I г. о. на ВС на Ребублика България). В конкретния случай не са налице еднакви съществени признаци, не е налице и последната предпоставка от фактическия състав на тази разпоредба, а именно прилагането по аналогия да отговаря на целта на закона. Еднакви признаци би имало между всички процедури в ЗОП, но тук предвид различните правила на глава 8 „а” не следва да се направи такъв извод. В действителност като цяло целта на ЗОП е публично разходване на бюджетни средства, но по редна на глава осем „а” е налице разходване на публични средства, които са на значително по-малка стойност от останалите процедури.

Чл.70, ал.1 от ЗОП не следва да се прилага при провеждане на публична покана и поради факта, че непредставянето на писмена обосновка е основание за отстраняване на участника. В процедурите по ЗОП едно евентуално отстраняване на подобно основание предвижда средство за защита, а именно – обжалване на решението на възложителя, а при публичната покана такъв механизъм не съществува.

Законодателят трябва внимателно да преразгледа всички тези неуредени моменти в ЗОП и да ги отстрани, за да бъдат провежданите процедури и публични покани прозрачни. Бидейки такива, участниците в процедурите ще бъдат по-мотивирани в своята дейност, а възложителите в действителност ще получават най-изгодните условия за изпълнение на сключените договори за обществени поръчки.

Автор: Дияна Димитрова