Историческо развитие на залога на търговско предприятие

Историческо развитие на залога на търговско предприятие*

Изследването на историческото развитие на един правен институт е не просто реквизит от всеки опит за негов анализ, а възможност за обяснение на характеристиките му – и оттам – за решаване на проблемите, свързани с прилагането му, които често са обусловени именно от тези съществени характеристики[1]. Затова и е полезно да се определи първообразът на правната фигура, ако има такъв, без да се поддаваме на изкушението да го откриваме там, където само наглед присъства. Когато действително е налице основание за установяване на исторически предшественик на правното явление, изследването му би било от полза, ако е съсредоточено върху тези негови белези, които го определят и са присъщи и на явлението в съвременния му вид.

Залогът на търговско предприятие е правна фигура, създадена, за да отговори на нуждите на развиващото се пазарно стопанство през деветнадесети век в Обединеното Кралство. Разбира се, като повечето достижения на съвременното право, то не е оригинално явление, без аналог в съкровищницата на Римското право, в която откриваме и за пръв път уредба, сходна със съвременния особен залог като родово понятие. Да се проследи историческото развитие на залога на търговско предприятие, без това на особения залог като вид обезпечение, е невъзможно, а и подобно разделение би било неоправдано, доколкото българският Закон за особените залози урежда залога на предприятие като вид особен залог.

І. Особеният залог в Римското право

Римското право не познава залога на търговско предприятие, доколкото такава съвкупност не е съществувала за правния порядък, предвид липсата на уредба, касаеща осъществяването на търговска дейност – както за търговските дружества[2], така и за едноличния търговец.

Както бе посочено, залогът на предприятие е вид особен залог, което налага изследване на сходни фигури в римското право, каквото е ипотеката (hypothecа) – вид реално обезпечение, възникнало въз основа на залога (pignus), която обаче се отличава от него, според някои от авторите. В литературата се посочва[3], че в исторически план Римското право уреждало три вида реални обезпечения – fiducia, включваща прехвърлянето на правото на собственост, която била заменена от pignus, предвиждащ установяване на фактическа власт от кредитора, но не и прехвърляне на правото на собственост, и в следкласическата епоха – ипотеката (hypothec), възникнала като усъвършенствана форма на залога, която не налага прехвърляне нито на право на собственост, нито на фактическа власт, но даваща право на кредитора при неизпълнение да изземе вещта – съответно, да установи владение върху недвижимия имот, включително и срещу трети лица[4]. Според едното виждане, ипотеката се обособила като различно обезпечение едва през Юстиниановата епоха, а според другото – тя си остава подвид на залога, независимо че  в кодификацията ius distrahendi вече било уредено като част от ипотечното право и не е имало нужда от отделна уговорка за това[5].

В следкласическото право новото обезпечение можело да има за обект движими и недвижими вещи, вземания, права върху бъдещо имущество, като се изтъква и че е било възможно да се учреди върху всякакви права – дори и върху категория активи, чийто състав се променя като търгувани стоки, например[6], което означава, че залог на съвкупност от еднородни вещи е бил уреден още тогава, като заложното право обхваща заложеното имущество от момента на придобиването на имуществото от залогодателя[7].

Като друго голямо преимущество на ипотеката може да се отличи възможността, поради консенсуалния ѝ характер, заложеното имущество да бъде обременявано със следващи по ред обезпечения, като залогодателят е бил длъжен да уведомява кредиторите за предходните такива и размера на обезпечените с тях вземания, неизпълнението на което задължение било съставомерно – измама[8]. В практиката залогът се използвал за движими вещи, а ипотеката – за недвижими имоти, за движими вещи с голяма стойност, за вземания и др.

Съществува и виждане в доктрината, че е налице пълна идентичност между hypothec и pignus в римското право, като различията били само терминологични[9]. Безспорно, ипотеката произхожда от залога като форма на реално обезпечение, но както бе изяснено, в следкласическата епоха тя е представлявала институт със самостоятелно място, придобил голямо практическо значение основно поради значително разширения си обхват – вземания, бъдещо имущество и съвкупности от вещи[10].

Приликата между pignus conventum и ипотеката се състои във възможността за учредяване на реално обезпечение без предаване на вещта и способите за защита на заложния кредитор, докато възможностите за залог върху бъдещо имущество, стоки в оборота и еднородни съвкупност представляват различия, които биха могли да обосноват самостоятелността на ипотеката като вид обезпечение и сходството ѝ със съвременния особен залог[11]. Впрочем, голяма част от тези характеристики са присъщи на модерните ипотека и залог и обосновават разграничението им в наши дни. Изглежда, че във вида си в следкласическата епоха, именно ипотеката е първообразът на особения залог в настоящия му вид, без да се твърди, че е послужила за основа на уредбата му, както ще бъде изяснено в настоящото изложение. Но по разгледаните белези тя се доближава значително до съвременния особен залог, включително допускайки залог на съвкупност. В обобщение, може да се приеме, че независимо дали ипотеката се квалифицира като самостоятелен вид обезпечение или като проявление на pignus obligatum, практическите ползи от института са налице и спорът има преди всичко теоретично значение, особено предвид противоречивите гледища на автори от различни юрисдикции.

С оглед на горепосоченото, в доктрината[12] се прави сполучливият извод, че историческото развитие на реалните обезпечения се състои в прехода от прехвърлянето на правото на собственост през заместването му с предоставяне на фактическа власт и запазване на собствеността до учредяването на заложно право чрез простото съгласие на страните. Към това следва да се добави и неизбежното, с оглед потребностите на оборота, разширяване на благата, които могат да служат като обезпечения – от недвижимите имоти (при ипотеката) през залога на динамична съвкупност като търговското предприятие до финансовите обезпечения по ЗДФО. Еманация  на посочения трети исторически етап от това развитие е съвременният особен залог, заслугата за създаването на който е на английската юриспруденция.

ІІ. Генезисът на залога на търговско предприятие – в правната система на САЩ или на Англия?

В литературата се посочва, че идеята за създаване на особения залог (в т.ч. и залога на предприятие) в Европа била възникнала от концепцията на с чл. 9 от Еднообразния търговски кодекс на САЩ (ЕТК), уреждащ обезпечителни сделки[13]. Това виждане нe може да бъде споделено.

Преди всичко, Еднообразният търговски кодекс на САЩ не е източник на право, а модел – закон, частна кодификация, създадена за уеднаквяване на режима на част от търговските сделки, която отделните щати биха могли да възприемат, какъвто е и случаят с чл. 9 от ЕТК, но процесът отнема десетилетия. По-важното – кодексът е публикуван за пръв път едва през 1952 година, след което е започнал процеса по имплементирането му в отделните щати, докато значително по-рано особеният залог, включително залогът на търговско предприятие, са били вече широко използвани обезпечения в английското право – Англия и Уелс и системите на държавите от Британската общност – първото съдебно решение на английски съд, признаващо съществуването на обезпечителни права за заложен кредитор по договор за особен залог е от 1870 г.

Според официалния коментар на ЕТК от 1952 г., уредбата на особения залог била просто съобразяване със съществуващото положение – тоест, с вече признати от съдилищата възможности за учредяване на залог без предаване на вещта, включително върху бъдещото имущество на залогодателя[14]. Още в първите съчинения, посветени на залога по чл. 9 от ЕТК[15], се вижда, че институтът се отличава от този по английското и канадското право (последното е повлияно значително от английското право), особено що се касае за залог на търговско предприятие и на динамична съвкупност изобщо.

С чл. 9 от ЕТК обаче не се предвижда създаване на такова „плаващо“ заложно право върху съвкупност от блага, а фиксиран залог, при учредяването на който, включително и върху бъдещо имущество, възниква веднага заложно право върху съответното имущество[16], без възникването му да се опосредява от и отлага до кристализацията на залога.

Отвъд всякакво съмнение е, че родината на съвременния особен залог е Англия[17], където е признат за достижение на юристите от Викторианската епоха, създали института в рамките на свободата на договарянето – с оглед необходимостта от по-добра защита на кредиторите на търговските дружества по заемни правоотношения, предвид значителното практическо значение на последните след утвърждаването на концепцията за ограничената отговорност на съдружниците в търговските дружества[18].  Новото обезпечение, с наименование floating charge[19], е възникнало благодарение на съдебната практика.  Със серия решения през 1870 година, съдилищата, създаващи и прилагащи правото на справедливостта[20] (law of equity) – една от двете системи на английското право, заедно с общото право (common law), признават съществуването на предоставяните с особения залог нови права за страните по залога. В тази съдебна практика обаче са били изследвани вече сключени съглашения, по чието изпълнение страните са спорили и са сезирали съда така че заслугата за това нововъведение е отчасти и на практикуващите юристи, разработили новата концепция в договорите за залог.

На първо място, за да се стигне до сравнително завършената и близка до съвременната концепция за залога на предприятие, от значение е създадената от законодателя с приемането през 1845 година на Company Clauses Consolidation Act възможност за ипотека на предприятие[21], която била предоставена само на търговски дружества, учредени по разрешителната система като такива за изграждане на канали, железопътна инфраструктура, експлоатацията им и др. По съображения от обществен ред обаче съдилищата не били склонни да признаят право на обезпечения кредитор да продаде предприятието или отделни негови активи, засягайки съответната му специфична дейност, поради което интерпретацията на „предприятие“ била ограничена само до приходите от експлоатираното от дружеството съоръжение или актив, като от обхвата на обезпечението изрично били изключени другите активи на дружеството, различни от съответното съоръжение – налични парични суми, стоки, други недвижими имоти, несвързани пряко с експлоатацията на съответното съоръжение или обект[22].  В съдебната практика имало противоречия по въпроса дори дали и въпросните съоръжения или активи, от които се състоят, попадат изобщо в обхвата на ипотеката. Това дава основание на изследователите на института да направят извода, че тези „ипотеки върху предприятие“ се отличавали драстично от залога на търговско предприятие в познатия ни смисъл макар да имат заслуга за припознаването му от съдилищата като допустимо обезпечение[23], доколкото осигурявали възможност за експлоатация от залогодателя на всички негови активи, но не и права на кредитора върху тях, нито възможност за реализацията им като обезпечение при неизпълнение.

Втори и значително по-важен фактор за развитието на залога на търговско предприятие била признатата отново от съдебната практика през шестдесетте години на деветнадесети век[24] уговорена от страните възможност за „ипотека“ или залог на бъдещо имущество – такова, което към датата на сключване на обезпечителната сделка още не е придобито. В съдебната практика била възприета отречената от общото право концепция за разпореждане с права върху бъдещо имущество, включително и без да е необходимо последващо изявление на учредителя на обезпечението при последващото му придобиване [25].

 Спорът, който съдът разрешил, се свеждал до това дали е допустима „ипотека“ на бъдещо имущество и дали се обхваща придобитото след учредяването на „ипотеката“ ново такова имущество (в случая – оборудване за мелница), с което било заместено притежаваното при учредяване на „ипотеката“. В договора между страните се  предвиждало право на ипотекарния длъжник да се разпорежда с обекта на обезпечението. Съдът приел, че придобитото след учредяване на обезпечението имущество е обременено от него, като по този начин се създава прецедент, позволяващ и залога на бъдещо имущество, придобито след разпореждане с обезпечението от залогодателя, тоест, върху променяща се макар и еднородна, на този етап, съвкупност. В литературата[26] обосновано се поддържа становището, че за целите на определяне на поредността на обезпеченията върху същото имущество, от това съдебно решение[27] следва, че заложното (ипотечно) право върху конкретния обект възниква не от момента на придобиване на правото, а от учредяването на обезпечението, като обаче се „прикрепя“, индивидуализира едва при придобиването на правото на собственост.

Оттук пътят до признаване на заложния кредитор вече не на право на собственост върху бъдещо имущество, а на заложно право, което „плава“ над това бъдещо имущество и позволява на залогодателя да се разпорежда с обезпечението, като се концентрира не при придобиването му от залогодателя, а едва при пристъпване към изпълнение, бил обозрим и заслугата за това се приписва на иновативния подход на съдилищата при преценка на действителността на подобни съглашения[28].

За първи път залогът на търговско предприятие, представляващо съвкупност от всички настоящи активи, бъдещи приходи от дейността, но и имоти и всякакви имуществени права, включително и бъдещото имущество, което впоследствие е придобито от залогодателя, бил признат за действителен и даващ привилегия на заложния кредитор като обезпечен такъв (включително и в производството по несъстоятелност) в решение от 1870 г.[29]  В това решение при тълкуване на действителността на договор за залог на предприятие, включващ всички посочени активи, включително и бъдещите такива, съдът отхвърлил тълкуването на понятието „предприятие“, дадено в съществуващата до този момент съдебна практика, анализирана по-горе, като признал наличието на значително по-голяма договорна автономия за новите форми на сдружаване, уредени с Companies Act от 1844 г. – търговските дружества, учредени вече не по разрешителната, а  по въведената с този закон нормативно – контролна система. А именно – да договарят такова обезпечение, което не само не изисква установяване на фактическа власт, но и не позволява на заложния кредитор намеса в осъществяване на търговската дейност от залогодателя, като в замяна кредиторът имал правомощие при неизпълнение на главното задължение или откриване на производство по несъстоятелност, или ликвидация (в зависимост от това какъв бил предвидения от страните случай) да реализира обезпечението си, обхващащо цялото предприятие като привилегирован кредитор чрез назначаването на receiver – фигура без аналог у нас, която съчетава функциите на депозитар при особен залог и управител на предприятието по ЗОЗ, който обаче има право извънсъдебно да реализира обезпечението за удовлетворяване на заложния кредитор.

През следващите десетилетия английските съдилища извеждат и още една важна характеристика на съвременния залог на търговско предприятие, като изрично признават правото на залогодателя, за обезпечаване на обичайната си дейност, да обременява със залози определени елементи от предприятието, които залози върху конкретно имущество, макар и следващи залога на предприятие, са с приоритет спрямо него[30].

Тази възможност довела и до необходимост от отговор на актуални в съвременната българска практика по прилагане на залога на предприятие въпроси, касаещи последиците от учредяването на втори и следващ по ред особен залог на предприятие, включително ефектите от пристъпване към изпълнение от втори и следващ кредитор чрез назначаването на receiver преди първия заложен кредитор и последиците от това.  Прието било, че за учредяване на всеки следващ залог на предприятие е необходимо съгласие на първия заложен кредитор, при липсата на което следващите залози са непротивопоставими на първия[31], освен ако не касаят различни активи, каквато хипотеза у нас е немислима, с оглед концепцията за съставните елементи на търговското предприятие, манифестирана в чл. 15 от ТЗ. Този подход цели да защити интересите на първия кредитор и бе възприет у нас с измененията в Закона за особените залози, обнародвани с ДВ бр. 105 от 30.12.2016 г[32] – в новата редакция на чл. 14, ал.1, изречение второ.

За илюстрация на приноса на английското право за развитието на института следва да се отбележи, че отново в практиката на съдилищата, прилагащи правото на справедливостта, откриваме и очертаване на правомощията на залогодателя – да се разпорежда с активите в рамките на обичайната си търговска дейност[33], като въпросът за определяне на съдържанието на това понятие и действителността на дадени от страните дефиниции в тази връзка е актуален и в наши дни и за английските съдилища[34].

ІІІ. Особен залог ли е „floating charge“ по английското право[35]?

Както бе посочено в началото, за да се изследва историческото развитие на един институт, трябва да се анализират  сходствата на анализираната правна фигура с обекта на сравнение. За целта, трябва да отговорим на въпроса “floating charge” по английското право сходен ли е с особения залог (и със залога на търговско предприятие по ЗОЗ), т.е. относима ли е изобщо цитираната по-горе съдебна практика и доктрина? Отговорът на поставения въпрос е положителен, като следва да бъде аргументиран и с още един довод, касаещ разграничението между „фиксиран“ и особен залог, което често се неглижира.

Докато английските съдилища са основна движеща сила за създаването и модернизация на обезпеченията по английското право, такива заслуги не могат да се признаят на английския законодател. Съществените въпроси, касаещи особените залози и в частност залогът на търговско предприятие, не са уредени и в действащото законодателство – липсва регулация на начина на сключване на договора, неговата форма, изискуемото съдържание и др.

Този извод не се опровергава от оскъдната уредба, съдържаща се в Companies Act 2006[36] и в отменените закони със същото наименование, действали през периода от деветнадесети век до 2006 г. Тези разпоредби касаят правото на учредяване на особен залог от търговски дружества, реда и действието на вписването на залозите, учредявани от търговски дружества и други, подчинеността на обезпечените с особен залог вземания на такива, определени в Insolvency Act и др. Регулация на особените залози се съдържа и в Insolvency Act от 1986 г.[37], който уреждат реда на привилегиите, конкуренцията между кредиторите и процедура за реализация на залога, както и промените в този закон,  приети с The Enterprise Act от 2002 г., с които се предвижда запазена част за необезпечените кредитори, която заложният кредитор следва да осигури и др.

Както бе посочено, залогът на търговско предприятие е уреден в друг източник на правото – практиката на съдилищата, прилагащи правото на справедливостта (equity), което, както многократно е изясняване в доктрината[38], наред с няколко интервенции от законодателя, прави прилагането на института все по-трудно.

Залогът на предприятие по английското право се означава с термина  “floating charge”, който обаче е и родов, защото обхваща и другите видове особени залози, които могат да бъдат учредени – залог върху вземания, върху определени активи и т.н.

При сравнителноправно проучване можем да се поддадем на изкушението да адаптираме институти от друго законодателство към собственото, обяснявайки ги със сходствата между тях. Това би било оправдано когато сходствата са значителни, какъвто е случаят с превода на “floating charge” като „особен залог“, (с известна условност дори и като „плаващ залог“) като родово понятие и „залог на търговско предприятие“ – като видово.

Не така стоят нещата при превода на “fixed charge” като „залог върху определен актив[39]“, защото, както ще бъде изяснено, фиксираният залог не е особен залог във вида, уреден от Закона за особените залози и не отговаря на видовите белези на понятието. Това разграничение не се налага само с оглед терминологична прецизност, а защото фиксираният и особеният залог са различни правни фигури по английското право, което обуславя релевантността за настоящото изследване само на фигурата „floating charge”.

Вече бе посочено, че английското право познава четири вида договорни обезпечения, като два от тях не изискват предаване на фактическа власт – „mortgage” и „charge”[40]. С решенията от седемдесетте години на деветнадесети век английските съдилища са създали прецеденти, които дават правно основание на търсещите адекватно обезпечение върху целия бизнес на залогодателя кредитори да договарят залог върху цялото имущество на залогодателя. В актуалната съдебна практика, касаеща критерият, чрез който трябва да се разграничават фиксираният от особения залог, се посочва, че макар да е необичайно, не се изключва теоретичната възможност обект на особен залог да са само конкретни активи – вземания, стоки, материали и други[41].

Фиксираният залог е този, който обхваща конкретен актив, но не е налице пречка (напротив, утвърдила се е практиката) всички по-важни активи на залогодателя (тоест, такива, с които залогодателя не се разпорежда, защото са му необходими за осъществяване на дейността) да се залагат с фиксиран залог, наред с този върху предприятието[42]. И двата залога се вписват в търговския регистър, и при двата не се изисква предаване на обекта на залога, като с множество фиксирани залози може да е постигне ефектът на залог на цялото предприятие.

При това положение, в какво се състои разликата между двете обезпечения?

1. В Решение по дело Yorkshire Woolcombers Association Ltd. от 1903 г. са

възприети първоначално три белега на особения залог, които го отличават от сходните консенсуални обезпечения – той обхваща категория активи, които са съществуващи и бъдещи; тези активи са такива, които се търгуват от залогодателя в кръга на дейността му по занятие, тоест, не са индивидуализирани изначално и не остават същите по време на действие на залога, циркулиращи са; от изрична уговорка на страните по договора за залог или при тълкуване на действителната им воля се установява, че залогодателят може свободно да се разпорежда с благата в хода на обичайната си търговска дейност до „кристализация на залога“ – каквато настъпва само при пристъпване на изпълнение от заложния кредитор по ЗОЗ върху заложена съвкупност, но това не е единствената хипотеза по английското право.

В резултат на това тълкуване, било прието[43], че фиксираният залог се отличава от особения по това, че заложното право възниква веднага и обременява обекта на залог, докато особеният залог „плава“ над съвкупността, „виси“ над нея и т.н., като се концентрира върху отделните ѝ елементи едва при „кристализация“ на залога, когато заложното право ще обхване всеки елемент – част от нея към този момент.

2. Това гледище, породило множество затруднения в практиката, бе ревизирано

в актуалната съдебна практика – Решение по делото Re Spectrum Ltd. oт 2005 г. Камарата на лордовете разреши по категоричен начин въпроса за различията, изяснявани в утвърдената през последното столетие юриспруденция, и възприе като единствен и определящ критерий последният от първоначално определените три – възможността на залогодателя да се разпорежда свободно със заложеното имущество. В случай че договорът за залог изисква разрешение от заложния кредитор за разпореждане с обекта на залог – налице е фиксиран залог. Изложеното не обосновава сходство на фиксирания залог с особения залог нито по предходната, нито по изменената с ДВ бр. 105 от 30.12.2016 г. редакция на чл. 8 от Закона за особените залози, защото в посочените разпоредби се касае за действия на разпореждане извън кръга на обичайната дейност по занятие на търговеца по чл. 7, в които случаи единствено се изисква съгласие на заложния кредитор[44].

3. С приетия през 2003 г. Enterprise Act – в преходните и заключителни

разпоредби се въвеждат множество изменения в материята на несъстоятелността, уредена в Insolvency Act – чл. 175 и сл., приложение Б1 към акта и други. Съгласно тях, постъпленията от изпълнение върху заложеното търговско предприятие следва да се използват за удовлетворяване на следните привилегировани вземания – на първо място – за покриване на разноските на несъстоятелността (в което понятие се включват и такива при ликвидация[45] и сходни производства); на второ място – привилегировани кредитори, каквито са работниците и служителите[46] и на трето място – от приходите от реализацията на обезпечението следвало да се осигури т. нар. „запазена част“ за хирографарните кредитори[47].

За да допълним описанието на различията между фиксирания и особения залог, следва да се отбележи, че кредиторът с фиксиран залог е с първа по ред привилегия и изследваните ограничения за разпределение на постъпленията при реализация на залог на предприятие и особен залог в Insolvency Act не се отнасят за него, което обуславя предпочитането му от кредиторите като обезпечение.

4. Наред с това, трябва да се има предвид, че именно липсата на погасителен

ефект за заложното право при разпореждане с обект на фиксиран залог дори и в кръга на обикновената дейност на залогодателя, е сред основните причини за създаването на особения залог.

Съществуващият фиксиран залог не давал особени преимущества в тази връзка на залогодателя и се нарежда по-близо до „ипотеката“ по английското право, включително и до тази върху „предприятие“ по смисъла на Companies Clauses Consolidation Act от 1845 г., тълкуван крайно ограничително от съдилищата през шестдесетте години на деветнадесети век до първия прецедент от 1870 г. Едва с особения залог и залога на предприятие било създадено обезпечение, при което разпореждането с актива при извършване на обичайната търговска дейност осигурява на приобретателя му придобиването му, освободен от тежести.

ІV. Залогът на търговско предприятие по българското право

1. До приемането на ЗОЗ е съществувала уредба на залози без предаване на вещта, но не и на залог на търговско предприятие

Учредяването на залог без предаване на заложената вещ е правна фигура, позната в нашето законодателство преди приемането на Закона за особените залози[48]. В литературата се поддържа[49], че за пръв път такава възможност била уредена едва в Закона за банките и кредитното дело от 1992 г., като чл. 36, ал. 2 от закона представлявал „генезиса на особения залог в българското право“. Тази теза не може да бъде споделена, защото за пръв път залог без предаване на вещта е бил допустим значително по-рано макар и за специфични обществени отношения – залог на земеделски и превозни машини по Закон за уреждане собствеността и залога на земеделски и превозни машини от значителна стойност, в сила от 09.02.1931 г., банков залог в полза на Българската земеделска и кооперативна банка по Наредбата-закона за Българската земеделска и кооперативна банка[50], а впоследствие – в полза на БНБ по неотменените текстове от този акт, залог на тютюн по Наредба – закона за тютюна[51] и други. Макар и obiter dictum тези обезпечения са били обсъдени в доктрината[52], като индиция за съществуването на различни от реалните залози се съдържа и в разпоредбата на чл. 161 от Закона за задълженията и договорите, която изрично ограничава действието на правилата на ЗЗД до уредените в него залози[53].

Определящите признаци, чрез които можем да откроим първообразите на залога, уреден в ЗОЗ, биха могли да бъдат – съдържание на заложното право, липса на изискване за предаване на вещта – обект на залога (при която липса е налице pignus conventum), вписването на договора за залог в регистър, с цел придаване на публичност на заложното право и др.

До средата на двадесети век у нас е била налице система от партикуларни, но сравнително унифицирани правила за особени залози, касаещи различен вид имущество, сред обектите на тези залози обаче не е било търговското предприятие.

Исторически първа е уредена мобилиарната ипотека – тази с обект движими вещи. У нас е била уредена със Закона за морската търговия от 1908 г. само един вид мобилиарна ипотека – върху кораб (т. нар. „морска ипотека“), като синоним на този термин се използва в по-старата литература и „залог на кораб[54]“ – доколкото при нея не се изисква предаване на фактическата власт върху заложеното имущество. В съвременната литература морската ипотека се посочва като старо наименование на особения залог[55]. Изложеното налага уточнението попада ли в обхвата на изяснените по-горе критерии за квалификация на един залог като „особен“ морската ипотека и следва ли тя да бъде обект на настоящия исторически анализ на възникването на особените залози в българското право, чийто представител е и търговското предприятие?

Отговорът на този въпрос е отрицателен по следните съображения.

Действително, предвид различието в обекта на класическия представител на института и мобилиарната ипотека, може да се мисли, че последната се доближава до понятието “mortgage” по английското право, изяснено по-горе, което може да има за обект и движими вещи. Както бе посочено обаче, между “mortgage” (ипотека) и “charge” (залог) са налице множество прилики, които правят разграничението на понятията по английското право изключително трудно. Не така стои въпросът у нас – залогът и ипотеката са самостоятелни институти, за които винаги е съществувала различна уредба – от Закона за ипотеките от 1885 г. и Закона за привилегиите и ипотеките от 1908 г., през Закона за задълженията и договорите (отм.) до действащите ЗЗД, Кодекса за търговското корабоплаване и ЗОЗ. От приемането на Закона за морската търговия през 1908 г. до днес морската ипотека е уредена в нормативен акт, различен от регулиращия ипотеката, като институтите са обект на самостоятелно изследване като вид ипотека в доктрината дори и след приемането на Закона за особените залози[56].

На следващо място, ЗОЗ изрично изключва от обхвата си недвижимите имоти и корабите като самостоятелни обекти на особен залог[57] (макар че при залог на предприятие ще бъдат обхванати от заложното право) – следователно, не е възможно двете обозначавани като еднакви фигури да имат различен обхват, като едната форма на особен залог – мобилиарната ипотека е такава върху кораби, които обаче са изрично изключени от специалния закон[58], уреждащ същия този особен залог. Нещо повече – мобилиарната ипотека продължава да съществува като самостоятелен институт в друг нормативен акт, в който са уредени формата за сключване на договора, вписването на сделки с него и т.н.

За да квалифицираме един залог като сходен с особения по ЗОЗ на първо място той следва да е именно залог, а не ипотека, какъвто е случаят с мобилиарната такава. Предложеното разграничени се подкрепя и от обстоятелството, че чрез учредяване на залог на търговско предприятие, в което е включен кораб и последващо вписване на залога в корабните регистри, крайният резултат е не учредяването на морска ипотека, а на заложно право върху плавателното средство. Това е от особено практическо значение за реализация на обезпечението, като заложният кредитор има право да продаде предприятието или елементи от него извънсъдебно по предвидения в ЗОЗ ред, включително и корабите – част от предприятието на залогодателя.

Чрез въведеното правило за допустимост на залога на предприятие върху обекти, които не са сред изброените в чл. 4 от ЗОЗ, се учредява заложно, а не ипотечно право  върху всички елементи от състава на предприятието, които обаче все още могат да бъдат обременявани по съответния специален ред – ипотеката за недвижимите имоти, мобилиарна такава – за корабите, залог на въздухоплавателните средства по Закона за гражданското въздухоплаване и др.

Ако този аргумент е верен само при приложение на настоящата уредба в КТК, ЗЗД и ЗОЗ, то от изследваното по-горе възникване на ипотеката и залога в Римското право е видно, че се касае за възникнали едно от друго, но отделни видове обезпечения, пораждащи различни права, които се отличават и по своето съдържание.

Приликите между особения залог и мобилиарната ипотека, с които последната се отличава от класическата ипотека, се изчерпват с идентичността на обектите – движими вещи, доколкото при всеки вид ипотека предаване на фактическа власт върху имота не се изисква. Ако премахнем това различие в обектите обаче ще останат отново онези отлики между двете обезпечения, които водят до разграничението и квалификация на едно съглашение или като ипотека, или като залог – без да е възможно да представлява едновременно и двете. Такива са правопораждащите юридически факти – не се допуска законна ипотека върху кораб[59], нито съществува възможност за запазване на заложното право при продажба на заложеното имущество – за разлика от уредената в чл. 175, ал. 2 ЗЗД такава при ипотеката и други.

Залогът по Наредба – закон за Българската земеделска и кооперативна банка  представлява първия банков залог у нас. Съгласно посочения нормативен акт, такъв залог е бил допустим само в полза на Българската земеделска и кооперативна банка. Уредбата на залога по НЗБЗКБ е продължила да действа и след отмяната на акта с чл. 54 от Закона за банките[60], в сила от 27.12.1947 г.  – чл. 54, ал. 2 от който изрично предвижда, че останалите неотменени текстове от Наредбата – закон, включително  и касаещите залога без предаване на заложената вещ, ползват Българската народна банка от деня на влизане в сила на Закона за банките. Така, за сключваните от БНБ сделки е съществувала уредба на особен вид обезпечение, която е ползвала един обезпечен кредитор – БНБ.

След демократичните промени у нас, с влизане в сила на Закона за банките и кредитното дело на 31.03.1992 г., се разширява приложното поле на банковият залог без предаване на заложеното имущество, което обезпечение вече e допустимо не само в полза на БНБ, а за всички банки – заложни кредитори. В чл. 36, ал.2 била предвидена алтернативна възможност за учредяване на обезпечение освен реалния залог – без предаване на фактическата власт върху заложеното имущество, като обезпечението оставало на отговорно пазене у залогодателя. Либерализира се и режимът, касаещ имуществото – обект на залога – то е определено твърде общо от законодателя – „вещи“, но от съдържанието на разпоредбата на чл. 36, ал.1, касаеща приемане на заложените вещи от банката следва, че обект на залога мога да бъдат движими вещи – без ограничения, включително и родово определени такива[61].  От анализа на ал. 3 на чл. 36 в първоначалната ѝ редакция до отмяната на разпоредбата с приемането на ЗОЗ и влизането му в сила на 01.04.1997 г., е видно, че в полза на банка могат да се залагат и стоки, и материали, подлежащи на обработка –  които залогодателят има право да преработи и да реализира продукцията при уговорени с банката условия, както и залог на стоки в оборот, с които залогодателят има право да се разпорежда – също съобразно договореното със залогодателя.  Именно последната възможност – за разпореждане със заложеното имущество, както и допустимостта съгласно чл. 37 на уговорка в договора за банков залог за извънсъдебна продажба  на заложеното имущество – от банката чрез търг, доближават залога по ЗБКД в най-голяма степен до този по ЗОЗ[62], като приемането на специалния закон е станало причина за отмяна на цитираните разпоредби от ЗБКД.

От анализа на историческото развитие на особения залог у нас се установи, че залогът на търговско предприятие не е бил част от националното ни право до приемането на ЗОЗ[63]. Най-близо до него могат да бъдат поставени залозите на еднородни съвкупности, с които залогодателят е имал право да се разпорежда, съгласно предвиденото в договора за залог, но предвид именно еднородния характер на тези съвкупности (и произтичащата от това отлика от динамичната съвкупност, каквато е търговското предприятие) не може да се твърди, че институтът има исторически корени в националното ни право до приемането на ЗОЗ – обнародван в ДВ бр. 100 от 22.11.1996 г., в сила от 01.04.1997 година.

2. Концепцията за залог на търговско предприятие е възприета от Модела – закона за обезпечителните сделки на ЕБВР

От мотивите към проекта за Закон за особените залози е видно, че законодателят е предпочел да уредил обществените отношения, свързани с новия вид обезпечение, не чрез изменения в отделни закони, а чрез приемането на единен нормативен акт, съдържащ като материалноправни, така и процесуално правни разпоредби. Поставената с приемането на ЗОЗ цел – създаване на нов вид модерно обезпечение, днес може да бъде определена като постигната. Със закона се създава цялостен правен режим на залог на различни видове блага, който превъзхожда значително съществуващите възможности за залог без предаване на заложеното имущество, не само заради разширяване на предметния обхват на заложеното имущество (включително и търговско предприятие), а преди всичко заради въвеждането на унифицирана концепция за обезпечение, предназначено да обслужва развиващия се стопански оборот.

Макар в мотивите на законопроекта да не се споменава, известно е, че за основа за изготвянето на ЗОЗ е послужил Законът – модел за обезпечителни сделки, изготвен от работна група от представители на научните среди и адвокатската професия от различни правни системи по възлагане от Европейската банка за възстановяване и развитие[64] – Model Law on Secured Transactions и представен през 1994 г. като част от усилията на банката за подпомагане на реформирането на законодателствата на страните от Централна и Източна Европа. Във Въведението към Закона – модел[65] е посочено, че проектът представлява наръчник за изграждане на модерна регулаторна рамка на обезпечителни сделки, чиято цел е да послужи за основа, но не представлява изчерпателен източник на регулация, което е видно и от съдържанието на акта.

Действително, влиянието на Закона – модел е решаващо и за въвеждането на възможността за залог на търговско предприятие като съвкупност, при което обезпечение заложното право обхваща всеки един елемент от съвкупността. Този подход е оптималният, видно от сравнителноправното проучване на уредбата и историческия анализ на обезпечението по английското право, в частност и от анализираните от английските съдилища и научни работници проблеми.  В подкрепа на концепцията на ЗОЗ за залог на предприятие са и препоръките на UNCITRAL от 2010 г. – за създаване на обезпечение върху всички активи на залогодателя – настоящи и бъдещи, като същевременно му бъде предоставена възможност за разпореждане с елементи от съвкупността в кръга на обикновената си дейност по занятие[66].

От множество разпоредби на Закона – модел е видно, че залогът на търговско предприятие се отличава от залогът на съвкупности изобщо – чл. 5.6 посочва, че залогът обхваща всички права, „използвани в предприятие, което е способно да осъществява дейност като такова“ или „такава част от правата, принадлежащи на предприятието, каквато трябва да бъде прехвърлена, за да позволи на приобретателя да продължи дейността на предприятието“. Такава е концепцията за залог на предприятие и по чл. 20-21 от ЗОЗ във връзка с легалната дефиниция за търговско предприятие в чл. 15 от ТЗ, в която обаче освен права, са включени и задълженията и фактическите отношения, страна по които е търговецът.

От Закона – модел са взаимствани в значителна степен следните неизчерпателно изброени аспекти от уредбата на залога на търговско предприятие в ЗОЗ: правилата за вписване на залога на предприятие и действието на вписването във вторичните регистри, които се водят за елементи от него[67], правото на залогодателя за разпореждане с активи от заложеното предприятие и действието на такива разпоредителни сделки върху заложното право[68], способите и редът за реализация на залога – извънсъдебно[69], чрез вписване на пристъпването към изпълнение в регистъра и уведомяване на залогодателя[70], действието на вписването на пристъпване към изпълнение, възможностите за предприемане на мерки за запазване на заложеното имущество[71], назначаването на управител на предприятието[72], възможностите за продажба на предприятието като съвкупност или на елементи от него[73] действието на продажбата по ЗОЗ за погасяване на заложното право[74].

Разбира се, налице са и различия между предложения Закон – модел и съдържанието на ЗОЗ, но те не са обуславящи различна оценка за връзката между националната ни уредба и образеца, одобрен от Европейската банка за възстановяване и развитие. Сред тези различия най-важното касае особения залог изобщо – със Закона – модел се предлага въвеждането на едно унифицирано обезпечително право („залог“), което в т. 1 от Въведението към Закона – модел е описано като резултат от сливане на различните видове обезпечения – залог на движими вещи, на вземания, „мortgage” – в изяснения вече смисъл на ипотека, но и на залог върху вещи по английското право. Този подход не е възприет от нашия законодател основателно.

Законът – модел определя като залогодатели само търговските дружества – в пояснителните бележки по чл. 6.6 се поддържа, че едноличните търговци не следа да могат да учредяват залог на търговско предприятие – подход, възприет от английското право. Законът за особените залози още в първата си редакция е включвал едноличния търговец сред залогодателите, като тенденцията, проявена и в последните изменения на ЗОЗ, е към разширяване на кръга на залогодателите, които могат да учредяват обезпечения по ЗОЗ, различни от залога на предприятие.

V. Обобщение

От изложеното следва, че първообраз на особения залог може да се открие в римскоправното разбиране за ипотеката, въведено с Юстиниановата кодификация, но да се твърди, че тя е определила съдържанието на понятието, не би било обосновано. Това би било пресилено дори и по отношение на залога на еднородни съвкупности. Очевидно, сходните проблеми, касаещи нуждата от лесно учредяване на реални обезпечения, са намерили подобни разрешения, като се отчитат отликите в общественото развитие.

От анализа на съдебната практика на английските съдилища и посветената им доктрина е видно, че със залога на търговско предприятие се е целяло и е постигнато намаляване на цената на кредита за търговците, при наличие на нарастващ интерес за това на стопанските субекти. Развитието на модерното дружествено право и концепцията за ограничена отговорност, предоставящи възможност за неограничени печалби срещу ограничена до определен от инвеститора размер отговорност (под формата на капиталово участие), е основен фактор за създаването на това модерно обезпечение. То е ценно колкото с консенсуалния си характер, позволяващ залогодателя да експлоатира предприятието, за да генерира приход, с който да изплаща задълженията си, толкова и с обхвата си – настоящи и бъдещи блага, не отделни елементи, а постоянно променяща се съвкупност от такива, която съвкупност е по-ценна от простия сбор на съставните си части и включва права и фактически отношения като клиентелата и ноу-хау на търговеца, които самостоятелно не са годни да бъдат обект на залог, въпреки че често представляват най-голямото преимущество на предприятието[75].

Автор: Георги Валентинов Георгиев

Асистент в ЮФ на СУ „Св. Климент Охридски“

---

---

---

* Статията е публикувана за първи път в сп. „Търговско право“, брой 4/2017 година

[1] Повече за необходимостта и ползите от прилагането на историческия метод в Базанов,  И., Историческият метод в цивилните изследвания. – В: Юридически архив, г. I, 1930 г., кн. 4,

[2] Така Buckland, W., McNair, A., Roman Law and Common Law, A Comparison in Outline, edited by F. Lawson.

Cambridge University Press, 1965, p. 306 et seq.

[3] Вж. Buckland, W., McNair, A. Op. cit., p. 314.

[4] Pennington, R. The Genesis of the Floating Charge, The Modern Law Review, Vol. 23, No. 6, Nov., 1960, p. 634; Така и Венедиков, П., Записки по Римско право. ИК „Петко Венедиков“, София, 2009, с.90, който посочва, че с въвеждането на actio quasi-Serviana или  actio hypothecaria се урежда ипотеката в римското право. Марков, М. Ипотеката, София, 2008, с. 31, който разглежда ипотеката като специална форма на договора за залог и подробно е изследвал правата на обезпечения кредитор. Zimmermann, R. In: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Clarendon Paperbacks, 1996, p. 221 посочва, че в класическото право било прието, че заложно право може да се учреди и без предаване на фактическата власт, като обосновава, че в този случай „изцяло договорния“ залог без предаване на вещта не бил вече основан на реалния договор за залог – pignus.

[5] Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. ИК „Петко Венедиков“, 2000, с. 3, който изследва „обогатяването“ на ипотечното право с ius distrahendi.

[6] Pennington, R. Пак там, с. 634.

[7] Buckland, W., McNair, A. Op. cit., 322.

[8] Thomas, A. J. C. Textbook of Roman Law. Philip McDonald, p. 348-350.

[9] Още през първата половина на XX век в нашата доктрина се поддържа, че в правото на Юстиниан hypotheca представлявала техническото наименование на pignus obligatum  – на този вид pignus, при който заложената вещ остава у залогодателя – Базанов, И., Курс по римско право. Том 1. София, Университетска печатница,  1940 г., с. 297. Авторът цитира Марциан, според когото „между pignus и ипотека разликата е само в звука“, но от изложеното в цитираното съчинение единствено следва, че pignus obligatum и hypotheca си приличат по това, че не се изисква предаване на фактическа власт върху имота, респективно заложеното имущество. В тази връзка Базанов сам посочва, че установяването на момента на възникване на ипотеката е изключително спорен.   Иванов, Д. Особеният залог в българското право. Сиела, 2017, с. 18, който посочва, че „договорът за особен залог се е означавал и с гръцкото hypotheke, тъй като термините се различавали само по звученето на техните наименования“.

[10] В този смисъл и Birks, P. The Roman Law of Obligations, Oxford University Press, 2014,  p. 154, който посочва, че обезпечението без предаване на фактическата власт било именувано „hypothec”, а не pignus.

[12] Thomas. Цит. съч. В този смисъл и Кацарски, А. Юридически характеристики на реалните обезпечения в Юбилеен сборник в памет на проф. Петков Венедиков, УИ „Св. Климент Охридски“, с. 133, който посочва, че е сходен резултатът, постигнат от различни правни системи в областта на реалните обезпечения – от комбинация от специфични правни последици, които в своята цялост осигуряват удовлетворяването на обезпечения кредитор в степен, максимално близка до прехвърляне на благото, служещо за обезпечение.

[13] Иванов, Д. Цит. съч., с. 19. На с.18 пък авторът посочва, че уредбата на обикновения и уговорения залог в римското право е послужила като първоизточник на съвременния реален и особен залог в европейските законодателства.

[14] В този смисъл Winship, P. An Historical Overview of UCC Article 9, Secured Transactions Law Reform, Edited by Gullifer, L. and Akseli, O., Bloomsbury, 2016, p. 30.

[15] Coogan, P. Article 9 of the Uniform Commercial Code: Priorities, among secured Creditors and the “Floating lien”, 1959, Harvard Law Review, p. 839.

[16] Winship. Op. cit., p. 30. Goode, R. в статията си The Case for Abolition of the Floating Charge публикувана в сборника Company Charges. Spectrum and Beyond, edited by J. Getzler and J. Payne, Oxford University Press, 2006, p. 12 и сл., посочва по-точно разликите, изяснявайки, че чл. 9 от ЕТК третира плаващия залог от английското право като напълно ненужен, поради което и не е възприета такава концепция в САЩ – тоест този особен залог върху съвкупност, който не води до създаване на конкретно право върху елементите от съвкупността до пристъпване към изпълнение, не е уреден в чл. 9 от ЕТК.

[17] Pennington, R. Op. cit., p. 642; Goode, R. Goode on Commercial Law, fifth edition, edited by Ewan McKendrcik, Penguin books Ltd., 2017, p. 751-753, който го определя като „поредна демонстрация на английският гений за употреба на най-абстрактните концепции в услуга на търговския оборот“.

[18] За признаването на самостоятелната правосубектност на търговските дружества от английските съдилища и института на ограничената отговорност на съдружниците виж Георгиев, Г. „Сравнителноправен поглед върху концепцията за „пробиване на корпоративния воал“ и други концепции за ангажиране на отговорност на трети лица за задължения на търговски дружества“. – В: Търговско право, 2016, № 2, с. 41 и сл.

[19] Буквално „плаващ залог“. Този термин се използва като общо понятие за особен залог и като такъв на предприятие, доколкото английското право не провежда ясно разграничение между тях и няма самостоятелно понятие за търговско предприятие като динамична съвкупност не само от права и фактически отношения, но и задължения. В литературата се реферира само към имуществото на предприятието (включващо и клиентелата), доколкото то е актив и съответно – годно да бъде обезпечение – Gower. Op. cit., p. 37 et seq.; Gullifer, L., Payne, J. Оp. cit., p. 269. Въпросът не е счетен за релевантен от законодателя, нито от съдебната практика – с изключение на цитираните най-ранни решения, касаещи съдържанието на предприятие на учредените по разрешителната система търговски дружества, учредяващи „ипотека на предприятие“ и Решението по делото Re Panama, New Zealand and Australia and Australian Royal Mail Co. от 1870 г., в които обаче се спори не дали и задълженията са част от предприятието, а какви активи попадат в него. В този смисъл Gough, W. Company Charges, second edition, 1996, Butterworths, p. 87 и сл.

[20] Chancery court – цитираната практика е на съдилищата от Chancery, които са под юрисдикцията на Lord Chancellor. Цитираната по-долу съдебна практика е само такава на съдилищата от тази система, които са били компетентни да се произнасят и по спорове, касаещи действителност на обезпечителни сделки.

[21] С цялата условност на този превод на понятието mortgage, което не съответства на термина „ипотека“ в познатия на българското право смисъл, доколкото представлява обезпечение, учредявано чрез прехвърляне на собствеността с уговорка за връщането ѝ при изплащане на обезпечения дълг, а едва от 1928 г. – без транслативен ефект, което може да има за предмет и движими вещи, вкл. дялове, ценни книги на приносител и други, както посочва Ferran, E. Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2011, p. 364 et seq. В решението по делото Re Bond Worth Ltd.от 1980 г. се посочва дори, че думите „залог“ (charge) и „ипотека“ (mortgage) са взаимнозаменяеми. Този подход съответства на терминологията на чл. 205, ал.1 от Law on Property Act от 1925 г., който дефинира залога като вид ипотека, а в чл. 859 А (7) от Companies Act 2006 се посочва, че подлежащите на вписване залози, учредявани от търговските дружества понятието “charge” включва и “mortgage”. Все пак, за яснота следва да се има предвид, че английското право познава четири вида договорни обезпечения – реален залог (pledge), право на задържане (lien), който законодателството и доктрината причисляват към обезпеченията, както и консенсуални – залог (charge) и ипотека (mortgage), които се отличават по това, че при залога не се прехвърля правото на собственост, а при ипотеката – може и да е налице такова прехвърляне – така в Решение по делото Re Cosslett Ld. от 1998 г., в този смисъл и Goode, R. Goode on Legal Problems of Credit and Security, fifth edition, edited by Gullifer, L., Sweet and Maxweel, 2013, p. 7, 35 et seq., както и Gullifer, L., Payne, J. Corporate Finance Law. Principles and Policy, second edition, Bloomsbury Publishing, 2016, p. 283.При създадената законодателна възможност за учредяване на ипотека без прехвърляне на собствеността, именно последната се е утвърдила като предпочитано средство за обезпечение върху недвижими имоти. И понастоящем не е изключено нито учредяването на ипотека чрез прехвърляне на правото на собственост върху недвижим имот, нито учредяването й върху движими вещи без прехвърляне на собствеността, за които обаче може да се използва и залогът без предаване на заложеното имущество – charge. Според Gullifer, L., Payne, J. Op. cit., p. 287, разликата между ипотека, при която не се прехвърля право на собственост и charge е „понякога илюзорна и трудна за установяване, с оглед на това, че правото ги третира по определени въпроси напълно еднакво“. Такива въпроси са редът на привилегиите – при фиксирания залог изискванията и последиците от вписването на тези обезпечения и др. Оттук, вероятно, е преводът на понятията на български език, който е свързан с най-разпространеното, но не и единственото им значение. За т.нар. „множественост“ на ипотеките по английското право и обусловената от нея концепция за „единно обезпечително право“ в основния източник, послужил за изготвянето на българския ЗОЗ – Закона – модел за обезпечителните сделки (Model Law on Secured Transactions), изготвен по инициатива на Европейската банка за възстановяване и развитие през 1994 г., както и причините за отхвърляне на този подход в ЗОЗ обръща внимание Конов, Тр. В: „Какви са правата на заложния кредитор срещу невписан като залогодател приобретател на заложено имущество и основание ли е извършената от заложния кредитор продажба на включен в заложено предприятие недвижим имот за заличаване на вписаните върху него ипотеки и възбрани – становище по тълк. дело №1 от 2015 г. по описа на ОСГТК на ВКС“ – в Търговско право, 2015, № 4, с. 41.

[22] Решение по дело Gardner v London, Chatham and Dover Railway Company, 1867 г.

[23] Gough, W. Company Charges, second edition, 1996, Butterworths, p. 103 – 106.

[24] Решение по дело Holroy v Marshall (1862 г.) и Reeve v Whitmore (1863 г.), цитирани по Gough. Op. cit., p. 107

[25] За такова се считало предвиденото в договор придобиване на имущество или дори и складирането му в помещенията на ипотекарния длъжник, включително и на друг вид оборудване, позволяващи индивидуализация на вещите. Последната следвало да кореспондира с описанието на заложеното имущество, дадено в договора, което може да бъде и твърде общо, например „всички съществуващи и бъдещи вземания, които ще възникват по време на действието на този договор в полза на ипотекарния длъжник“ – Gullifer, L., Payne, J. Op. cit., p. 284.

[26] Gullifer, L., Payne, J. Op. cit., p. 284-285.

[27] В същия, утвърден смисъл и в последвалата го съдебна практика от 1915 г. – Решение по делото Re Lind.

[28] Gough. Op. cit., p. 107

[29] По делото Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Co. на Апелативния съд в системата на съдилищата на справедливостта – Chancery, който скоро след това станал едно от трите отделения на Върховния съд. В този смисъл – Pennington, R. Op. cit., Goode. Op. cit., p. 752; Gullifer, L., Payne, J. Op. cit., p. 289 и др.

[30] Решение по делото Wheatley v Silkstone and Haigh Moor Coal Co. от 1885 г., цитирано по Goode, R. Goode on Commercial Law, p. 763 и сл. Разрешение, възприето в чл. 15 от Закона за особените залози, вероятно  през първообраза му – Модела – закон за обезпечителни сделки на ЕБВР. В Модела – закон обаче този подход е заимстван от английскoто разрешение “purchase money security interest” – съгласно което финансиралият придобиване от залогодателя на актив след учредяването на залога на предприятие е с приоритет пред заложния кредитор. Възможност за такова „проследяване“ до корените на разрешението в английското право дава сходството на хипотезите – изключенията и по английското право касаят лизингодател, продавача по продажба на изплащане и др. Подробно за ползите от този подход на уреждане на конкуренцията между обезпечените кредитори, включително и с цел ограничаване на риска от монополизирането на финансирането на залогодателя от първия заложен кредитор, виж Gullifer, L. Retention of Title Clauses: A Qquestion of Balance, в сборника Contract Terms, edited by Burrows, A. and Peel, E., Oxford University Press, 2007, p. 289 et seq.

[31] Така в Решение по делото Benjamin Cope and Sons Ltd. от 1885 г. и Решение по делото Re Benjamin Cope and Sons от 1914 г. Ограничението обаче касае само случаите, в които последващите залози били уговорени от страните в рамките на широката свобода на договарянето по английското право като такива с приоритет пред предхождащия ги залог или поне равнопоставени с него – проблем, който бил решен с вписването в търговския регистър по партидата на залогодателя, което определя поредността на залозите и включването на изрична клауза, забраняваща следващи обезпечения върху същото имущество „negative – pledge clause”. В този смисъл развитието на института е изяснено и от Mayson, French, Ryan. Company Law, 33^rd edition, Oxford University Press, 2016, p. 320-321.

[32] В Мотивите към ЗИД ЗОЗ се посочва, че съгласието на предходния заложен кредитор следва да се изиска, защото то замества предаването на имуществото при реалния залог, при който всеки нов реален залог върху същото имущество е невъзможен без предаването на заложеното имущество, което пък предпоставя съгласие на заложния кредитор, упражняващ фактическа власт върху него.

[33] В Решения по делото Florence Land and Public Works Co. от 1878 г., Решение по делото Wallace v Universal Automatic Machinеs Co. от 1894 г. и др.

[34] Последното значимо и обсъждано в доктрината решение е по дело от 2004 г. – Ashborder BV v Green Gas Power Ltd.

[35] Създаденият от английското право модел на особен залог е повлиял значително развитието на института в държавите от Британската общност, в които обаче разрешенията не са идентични, поради което се реферира именно към английското право, а не към правната система на Обединеното Кралство.

[36] Чл. 765, чл. 860-877.

[37] Чл. 72а, 176 и др.

[38] Ferrаn, E. Op. cit., p. 404 et seq.; Goode, R.

[39] Така е преведено от Иванова, М. Търговското предприятие в контекста на закона за особените залози. – В: Търговско право, 2016, № 4, с. 12. Следва да се отбележи, че в статията се предлага далеч по-сполучливо тълкуване на термина от цитираните в нея и посочвани до този момент в доктрината. То се аргументира със сходството на фиксирания залог със залога върху отделно благо по чл. 4 от ЗОЗ, но не може да бъде възприето, поради същностната отлика между двете фигури.

[40] Виж бележка 19.

[41] Така в Решение по делото Spectrum Plus Ltd. от 2005 г. на Камарата на лордовете. В същия смисъл го изяснява и Goode, R. Goode on Legal Problems of Credit and Security, p. 28, 128 et seq.

[42] Ефект, който е по-лесно постижим по българския ЗОЗ след измененията с ДВ бр. 105 от 2016 г. на чл. 21, ал. 3, предвиждащ противопоставимост на залога на предприятие спрямо приобретателите на елементи от него, за които се водят вторични регистри и е извършено вписване в тях.

[43] Решение по Делото Illingworth v Houldsworth от 1904 г.

[44] При изследване на съдържанието на заложното право, на което е титуляр заложния кредитор по английското право, ще бъдат изяснени предпоставките, водещи до необходимостта от учредяване и на фиксиран залог върху елементите от вече заложеното предприятие. Същите не са идентични с мотивите на заложния кредитор по ЗОЗ.

[45] Gullifer, L., Payne, J. Op. cit., p. 99.

[46] С реформата от 2003 г. от тази категория са премахнати вземанията на държавата за данъци, дължими осигуровки и др.

[47] Последната е определена в процентно съотношение[47] както следва – петдесет на сто, ако заложеното имущество е на стойност до 10 000 британски лири, съответно – ако е над тази сума – запазената за хирографарните кредитори част е петдесет на сто от първите 10 000 британски лири и двадесет на сто от остатъка, с максимален размер 600 000 британски лири.

[48] Обнародван в ДВ. бр.100 от 22 Ноември 1996 г., в сила от 01.04.1997 г.

[49] Иванов, Д. Цит. съч., с. 25.

[50]  Утвърдена с указ №157 от 15 X. 1934 г. и публикуван в Държавен вестник, брой 163 от 18 X. 1934.

[51]  Обнародвана в ДВ бр. 265/25.11.1935 г.

[52] Василев, Л. Юридически изследвания върху търговското предприятие, нова редакция от 1994 г.  ИК „Тедина“, с. 202, който посочва, че идеята за залог без предаване на заложения предмет във владение на заложния кредитор вече (годината на първото издание на монографията е 1937) не е чужда на законодателя, като се позовава на Закон за уреждане собствеността и залога на земеделски и превозни машини със значителна стойност, в сила от 9.II.1931 г. Така и Венедиков, П. Цит. съч., с. 238 и сл., който посочва и залозите по Наредба – закон за Българската земеделска и кооперативна банка, залогът на тютюн по Наредба – закон за тютюна и др., посочено още в първото издание на монографията от 1938 г.

[53] Така Конов, Тр. Цит. съч., с. 35, който изяснява въпроса във връзка с изследване на първоизточника на ЗОЗ – Закона – модел за обезпечителните сделки, изготвен през 1994 г. Авторът изрично уточнява, че у нас отдавна са съществували нормативни източници на уредба на особени залози, позовавайки се и на чл. 161 от ЗЗД. Изложеното се подкрепя и от сравнението на разпоредбата с тази на чл. 628 от ЗЗД (отм.), която има по-тесен обхват: „Предидущите разпореждания не отменяват законите и частните правилници, които се отнасят до търговските дела и до учрежденията, на които е разрешено да правят заеми срещу залог.“

[54] Венедиков, П. Цит. съч., с. 238 и 240, което обаче следва да се цени съобразно действащото към издаването на съчинението законодателство.

[55] Герджиков, О. Търговски сделки. Пето издание. ИК „Труд и право“,  2015, с. 85. Така и Иванов, Д. Цит. съч, с. 25.

[56] Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. седмо издание. Сиби, 2016, с. 817

[57] Чл. 4, ал. 1.

[58] Не изобщо, а като самостоятелни обекти на залог – без да са част от търговско предприятие.

[59] Чл. 46, ал. 3 от КТК.

[60] Обнародван с ДВ. бр. 302 от 27 Декември 1947 г.

[61] В този смисъл и влязлото в сила Решение № 449 от 24.08.2010 г. по т. д. № 1881/2009 г. на Софийски апелативен съд, в което е изразено разбирането, че специалната норма на чл. 36 ЗБКД дерогира изискването за индивидуализация на вещите като предпоставка за действителността на договора за залог. Предвид извода, че предмет на банковия залог е допустимо да бъдат и родово определени вещи и че в конкретния случай са заложени вещи от определен вид (продукция на ищеца, обозначена с номенклатурни номера) въззивният съд е счел за неоснователно възражението на залогодателя за допуснато нарушение на чл. 149, ал. 1 ЗЗД, т. е. за липса на достатъчна индивидуализация на заложените вещи, обуславяща недействителност на договора за залог.

[62] Това е видно и от тълкуване на разпоредбите от ЗБКД в оскъдната съдебна практика – В Решение № 141 от 19.03.1996 г. по гр. д. № 790/1995 г., на ВС и  Решение № 1418 от 11.07.1995 г. по гр. д. № 2390/94 г. на ВС, се приема, че заложният кредитор при банков залог не следва да упражнява фактическа власт върху заложения автомобил, нито да застрахова същия, а при настъпване на застрахователно събитие за покрит риск относно автомобила уведоменият за залога застраховател следва да изплати застрахователното обезщетение на заложния кредитор, а не на залогодателя. Приложима в случая е разпоредбата на чл. 154 от ЗЗД, касаеща ипотека и реален залог, каквото е и разрешението на актуалната редакция на чл. 10, ал.1, т.1 от ЗОЗ.

[63] В този смисъл и Василев, Л. Цит. съч., с. 201.

[64] Така Конов, Тр. Цит. съч., с. 35.

[65] Model Law on Secured Transactions, EBRD, Introduction.

[66] Иванова, М. Цит. съч., с. 13, която цитира UNCITRAL Guide on Secured Transactions, 2010, p. 81. Такава буквална констатация се съдържа и на с. 83 от изданието – т. 70, както и в Препоръка 17 на с. 98.

[67] Чл. 19.4 от Закона – модел урежда непротивопоставимост на залога на предприятие върху негови елементи, за които се водят вторични регистри, в случай че залогът не е вписан в тях – какъвто е подходът на чл. 21, ал. 3 от ЗОЗ от първата редакция на разпоредбата. Предвидената впоследствие и премахната понастоящем възможност за придаване на действие на противопоставимост на залога и в случай на опис на елементите от предприятието бе само допълнителна възможност.

[68] Чл. 20 от Закона – модел, на който кореспондират чл. 7 и чл. 8, ал. 2 от ЗОЗ – с тях нашият законодател е предвидил критерий за допустимост на сделките със заложеното имущество, предлагайки по-добро решение от това в образеца – страните да договарят поотделно във всеки случай какъв тип сделки може да извършва залогодателя. Последното би довело до правна несигурност и възлагане в тежест на третите лица да изследват условията на договора за залог, за да преценяват във всеки конкретен случай дали със сделката, по която са страна, ще придобият актива обременен със заложно право или не.

[69] Чл. 24 от Закона – модел.

[70] Чл. 22 от Закона – модел.

[71] Чл. 23 от Закона – модел.

[72] Чл. 25 от Закона – модел.

[73] Чл. 25.20 и сл. от Закона – модел.

[74] Чл. 26 от Закона – модел.

[75] Така Конов, Тр. Цит. съч., с. 37 и сл., който изяснява допълнителната ценност на работещото предприятие, неоправдано неглижирана от законодателя при уреждане на залога на предприятие в ЗОЗ, която ценност е определяща за интереса на кредитора да учреди именно залог върху цялата съвкупност – защото тя е способна да генерира приходи и струва значително повече в своята цялост (именно заради тази си способност) отколкото аритметичния сбор от стойността на включените в предприятието активи, намален с пасивите.