По този ред търговското предприятие може да бъде продадено като съвкупност, като обособена част, или да бъде раздробено чрез продажба на отделни негови елементи. Когато пристъпването към изпълнение е вписано върху цялото търговско предприятие като съвкупност, частният съдебен изпълнител, упражняващ правата на овластилия го заложен кредитор, може да извърши продажба на цялото търговско предприятие по смисъла на чл. 15 и 16 ТЗ,  или на обособена част от него, като продажбата на обособена част по своята същност е продажба на отделен актив. При продажба на отделни елементи в пристъпването към изпълнение трябва изрично да се посочи това обстоятелство, като е необходимо и индивидуализирането на съответния елемент – чл. 46, ал.1 ЗОЗ.

След измененията в ЗОЗ заложният кредитор има право да се удовлетвори от доходите на заложеното имущество – чл. 10, ал.1, т.4 ЗОЗ, но при тази хипотеза частният съдебен изпълнител няма право да отдава заложени недвижими вещи, част от търговското предприятие под наем, или движими вещи на лизинг, от името на заложния кредитор. Такова отдаване може да извършат заложният кредитор, съответно управителя на търговското предприятие, когато те извършват изпълнението. Частният съдебен изпълнител е ограничен от действията посочени в чл. 35 ЗОЗ и чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, а именно – да предава заложени движими вещи – чл. 35, ал.1 ЗОЗ във връзка с чл. 521 ГПК, да въвежда във владение в търговско предприятие и недвижими имоти част от него  – чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 522 ГПК, както и да извършва изпълнение по реда на ГПК – чл. 10, ал.2 ЗОЗ, съответно частна продажба по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ.

С оглед изискуемата грижа на добрия търговец, която заложният кредитор следва да положи при извършване на продажбата, Върховен касационен съд приемаше в своята практика, че тази грижа е изпълнена, „когато са предприети всички необходими действия, за да се постигне максимална продажна цена на заложеното имущество. За да спази посочената грижа, частният съдебен изпълнител, независимо дали му се възлага да продава от заложния кредитор по реда на ЗОЗ или ГПК, най-често избираше реда предвиден в ГПК, тъй като в ЗОЗ нямаше предвидена процедура за извършването и, но след измененията от 30.12.2016 това се промени и съдебният изпълнител ще следва стриктно да се придържа към реда предвиден в ЗОЗ.

Самата продажба, в хипотезата на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, независимо дали е възложено да се извърши по реда на ЗОЗ или ГПК, не представлява публична продажба по смисъла вложен в ГПК, като изпълнителен способ за реализиране на парично притезание по издаден изпълнителен лист или друг акт подлежащ на изпълнение – чл. 426 ГПК[2].  Продажбата запазва своя частен и извънсъдебен характер независимо от това, че същата се извършва от съдебен изпълнител, тъй като същата се изпълнява в частно и извънсъдебно производство, като съдебният изпълнител действа като договорен представител, а не орган с възложена от държавата публична функция, както когато той извършва изпълнението на основание издаден изпълнителен лист. В този смисъл, с оглед на предвидената в ЗОЗ възможност за заложния кредитор да извърши продажба на всички видове заложено имущество (освен на дружествени дялове), то и съдебният изпълнител може да извърши същото, тъй като упражнява именно правата на заложния кредитор.

Актът, с който приключва продажбата, не е постановление за възлагане, а зависи от това какво заложено имущество е продадено, съответно каква е формата за действителност предвидена в отделните закони при извършване на такава сделка – нотариална форма по чл. 18 ЗЗД,  писмена форма с нотариална заверка на подписите – чл. 144, ал.2 ЗДвП, обикновена писмена форма – чл. 144, ал.1 ЗДвП. Когато законът не предвижда форма за действителност, препоръчително е тя да е писмена.  В случая с търговското предприятие като съвкупност, формата е писмен договор с нотариална заверка на подписите и съдържанието – чл. 15, ал.1 ТЗ.

Ако продажбата е на отделен актив, видът на акта, с който се извършва прехвърлянето, е в зависимост от това какъв е актива – нотариален акт за недвижим имот, цесия за вземане или безналична ценна книга, писмен договор за други имущества, за които не е предвидена  форма в закона.

При извършването на разпределението на сумата постъпила от продажбата, частният съдебен изпълнител прилага разпоредбата на чл. 40 ЗОЗ, като включва в списъка само лица с вписани по реда на ЗОЗ залози върху продаденото търговско предприятие. Предявяването и обжалването на разпределението се извършва по реда на ГПК, като приложение намират разпоредбите на чл. 460 ГПК, с оглед на това, че то се извършва от частен съдебен изпълнител – аргумент от чл. 18, ал.4 ЗЧСИ. Обжалването на разпределението е двуинстанционно, като решението на Апелативен съд е окончателно. Препращането касае единствено реда предвиден в ГПК за предявяване на разпределението и неговото обжалване, за да може жалбите да се подават пред окръжния съд, където е седалището на съответния ЧСИ, а не пред районен съд по местожителството на залогодателя, както предвижда ЗОЗ в чл. 41, ал.2[3], но не и реда приложим за присъединените кредитори. Поради това чл. 136 ЗЗД не се прилага, а се следва разпоредбата на чл. 40 ЗОЗ, с оглед и на това, че изпълнението тук е частно и извънсъдебно[4].

След като заложният кредитор, който е възложил изпълнението, реализира продажбата на търговското предприятие, залогът му се погасява, а ако е налице неудовлетворен остатък от обезпеченото му вземане, същият следва да търси удовлетворението му чрез осъждане на залогодателя за остатъка и снабдяване с изпълнителен лист, съответно чрез други способи за изпълнение.

              Публична продажба по ГПК

В хипотезата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК, извлечението за вписано пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ се отъждествява с изпълнителен лист, тъй като същото е пряко изпълнително основание, което осигурява на заложния кредитор възможност да поиска от съдебния изпълнител образуване на изпълнително производство по подобие на кредитор с изпълнителен лист. В този случай съдебният изпълнител изцяло прилага реда предвиден в ГПК, както и всички предвидени в него изпълнителни способи за осребряване на заложеното имущество.

Когато се образува изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение е необходимо да бъде съобразено от съдебния изпълнител дали за заложеното имущество е предвиден способ за изпълнение по реда на ГПК. Така например ако се поиска образуване на изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение върху цяло търговско предприятие, като съвкупност, съдебният изпълнител следва да откаже образуването му, тъй като в процесуалния закон не е предвиден способ за изпълнение върху цяло търговско предприятие.  Допустимо е образуване на изпълнително производство за продажба единствено на обособена част от предприятието, съответно ако пристъпването към изпълнение е извършено спрямо отделни активи на предприятието, същите са индивидуализирани, и за тях е предвиден способ за изпълнение по реда на ГПК..

С приемането на измененията в ГПК, обн. в ДВ, бр. 86 от 27.10.2017г., вече е допустимо да се образува изпълнително производство по заложени обекти на индустриалната собственост, както и за осребряване на обособена част от заложено търговско предприятие, тъй като бяха предвидени способи за изпълнение върху това имущество – чл. 518а и чл.517а ГПК.

При образуването на изпълнително производство по този ред, на съдебния изпълнител следва да се предоставят извлечение за вписано пристъпване към изпълнение и уведомление до длъжника за започнатото изпълнение, като е допустимо да бъде възложено на съдебния изпълнител да извърши уведомяването, както при цесията. В случай, че заложеното имущество не е описано в извлечението, а в отделен документ, той също следва да се приложи, за да може съдебният изпълнител да индивидуализира имуществото, върху което ще насочва изпълнението. Залогът на търговско предприятие задължително следва да е вписан в търговския регистър, за да се счита възникнал, съответно да е противопоставим на трети лица придобиващи права върху търговското предприятие като съвкупност, съответно в други специални регистри, където се вписват разпоредителни сделки с елементи от търговското предприятие – служба по вписвания, ЦРОЗ, Централен депозитар, като пристъпването към изпълнение също следва да се впише в съответния регистър, където е вписан и особения залог – чл. 26, ал.3, т.4 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОЗ. Особеност при това изпълнително производство е, че за разлика от принудителното изпълнение на основание представен изпълнителен лист, тук чл. 133 ЗЗД не се прилага поради факта, че органът по принудително изпълнение е ограничен само спрямо имуществото, което е предмет на залог, т.е. той може да проведе изпълнение само върху това имущество (става въпрос за ЕТ, тъй като само той може да има имущество извън търговското си предприятие).

Самото изпълнение протича в зависимост от това какво имущество е заложено – недвижими имоти (при залог на търговско предприятие и насочено изпълнение върху отделни негови елементи), движими вещи, ценни книги, вземания. Движимите вещи и недвижимите имоти се осребряват чрез публичната им продан. При вземанията същите се възлагат за събиране или вместо плащане, тъй като ГПК не предвижда възможност за тяхната публична продажба. Безналичните ценни книжа също се осребряват чрез публичната им продажба, или чрез възлагане на вземането по ценната книга за събиране или вместо плащане.  Чрез публична продажба се осребрява и обособена част от заложено търговско предприятие, както и обекти на индустриалната собственост.

Заложният кредитор е присъединен по право взискател по смисъла на чл. 10, ал.3 ЗОЗ във връзка с чл. 459, ал.2 ГПК и участва в разпределението по реда на чл. 136, ал.1, т.3 ЗЗД, тъй като особеният залог създава привилегия в негова полза.  За да получи суми от разпределението обаче, заложният кредитор трябва да предостави на съдебния изпълнител нотариално заверена декларация с посочен размер на обезпеченото му вземане[5]. Ако заложният кредитор откаже да предостави такава декларация, което е възможна хипотеза, макар и рядко срещана, съдебният изпълнител следва да използва извлечението за вписано пристъпване към изпълнение, но в този случай сумите няма да постъпят директно при заложния кредитор, а ще бъдат насочени към банковата сметка на депозитаря, който е посочен в извлечението за вписано пристъпване към изпълнение. Ако не са представени нито декларация, нито пристъпване към изпълнение, съдебният изпълнител заделя суми, като съобразява посоченото в извлечението за вписан особен залог, но ги задържа, докато не получи декларация или вписано пристъпване към изпълнение. Този  въпрос обаче не е коментиран в доктрината и съдебната практика, съответно би могло да се застъпи и различно от тук застъпеното становище.

1. Проблеми в изпълнителното производство, които са свързани с учредени особени залози.

В практиката често се наблюдават случаи, при които заложен кредитор образува изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение, след което съдебният изпълнител налага запор/възбрана върху това имущество, подготвяйки го за публична продажба. В периода между вписването на пристъпване към изпълнение и налагането на запора/възбраната трети лица вписват права върху заложеното имущество и претендират противопоставимостта им, тъй като били вписани преди запора/възбраната на съдебния изпълнител. Тези претенции са неоснователни, тъй като особеният залог е вписан преди правата на третото лице. Освен това, вписаното пристъпване към изпълнение изпълнява функцията на запор/възбрана, докато наложената от съдебния изпълнител обезпечителна мярка, доколкото е необходима, за да подготви изпълнението върху заложеното имущество. От значение за противопоставимостта е вписването на особения залог, а за конкуренцията между изпълненията  вписаното пристъпване към изпълнение.  Същото е и при ипотеката.

При извършването на опис, съдебният изпълнител трябва да извърши преценка относно тъждествеността на имуществото, което описва, с това, което е заложено, ръководейки се от посоченото в извлечението за вписано пристъпване към изпълнение или в допълнително представен документ с опис на заложеното имущество. Ако заложеното имущество е прехвърлено на трето лице, или не може да бъде обособено от имуществото на залогодателя, съдебният изпълнител констатира това в протокола за опис и може да пристъпи към определяне  на равностойност, при което същата може да се събира чрез изпълнителни способи върху цялото имущество на залогодателя[6]. Касае се за заложено имущество, което представлява движими вещи, тъй като само спрямо тях може да се събира равностойност – аргумент от чл. 10, ал.4 ЗОЗ.

Допустимо е да се насочи изпълнението и срещу третото лице придобило заложеното имущество, в случай, че залогът му е противопоставим[7].

При опис на недвижим имот, който е елемент от заложено търговско предприятие, съдебният изпълнител трябва да съобрази и подобренията и приращенията към него, тъй като те също се обхващат от особения залог – чл. 21, ал.4 ЗОЗ. Тук задачата на органа по принудително изпълнение не е лесна, тъй като преценката, която той трябва да направи, е сложна от материалноправна гледна точка, още повече, че в съдебната практика продължават да битуват спорове относно това кои движими вещи намиращи се в имота са подобрения, съответно са трайноприкрепени към него. За ориентир на съдебните изпълнители следва да се използва задължителната практика на ВКС, в която е изложено по какви критерии следва да се преценява коя движима вещ е неразделна част от недвижимия имот.

Автор: Д-р Димитър Иванов

[1] Статията е публикувана за първи път в списание Търговско и облигационно право, 2018, №3.

[2] Калайджиев,А. Облигационно право. Облигационно право, 2016,  с.705.

[3] Подробно в Определение 1318 от 02.07.2014г. по ч.г.д. 760/2014г. на Апелативен съд-Пловдив.

[5] В този смисъл Решение № 6412 от 14.09.2017г. по в.гр.д. № 4583/2017г. на Софийски градски съд. Подробно за необходимостта от нотариално заверена декларация в коментара ми  озаглавен „Решение № 287 от 25.08.2017г. по в.г.д № 1320/2017г. на Окръжен съд – Стара Загора и неправилното тълкуване и приложение на чл. 10, ал.3 ЗОЗ от съдебния състав”, публикуван на www.gramada.org.

[6]Ако изпълнението е по реда на чл. 35 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ към събиране на равностойност може да се пристъпи само ако има изрично искане на заложния кредитор – Решение 459 от 28.11.2016г. по в.гр.д. 588/2016г. на Окръжен съд – Русе, недопуснато до касационно обжалване с Определение № 48 от 23.01.2018г. по гр.д. 3034/2017г. на ВКС.

[7] Решение 459 от 28.11.2016г. по в.гр.д. 588/2016г. на Окръжен съд – Русе.

Подобни статии

Изпълнение върху заложено търговско предприятие чрез частен съдебен изпълнител Мерки за предаване на заложеното имущество[1] Конкуренция между апорт и особен залог на търговско предприятие във връзка с придобиване на правa върху недвижим имот ОТНОСНО ТЕМПОРАЛНОТО ДЕЙСТВИЕ НА ВПИСВАНЕТО ПРИ ДОГОВОРА ЗА ОСОБЕН ЗАЛОГ ВЪРХУ ТЪРГОВСКО ПРЕДПРИЯТИЕ И ПРОБЛЕМЪТ С НЕГОВОТО ЗАЛИЧАВАНЕ В ТЪРГОВСКИЯ РЕГИСТЪР ДЕЙСТВИЕ НА ВПИСВАНЕТО НА ОСОБЕНИЯ ЗАЛОГ НА ТЪРГОВСКО ПРЕДПРИЯТИЕ Може ли кредитор с ипотека или възбрана върху имот, който е удовлетворен частично в разпределение по ЗОЗ от продажбата му, да го продаде отново по реда на ГПК