В българското законодателство не са редки хипотезите, при които за едно и също деяние са предвидени както административнонаказателни, така и наказателни състави. В тези случаи на пръв поглед и по-скоро от теоретична гледна точка, нещата изглеждат ясни. Съгласно правилото Nоn bis in idem е недопустимо за извършването на едно и също деяние да се носи както наказателна, така и административнонаказателна отговорност. Но въпросът, който остава неизяснен, е по-скоро за допустимостта на едновременното протичане на двете производства. Макар и лесно да можем да решим въпроса за това, кое производство е с приоритет, няма да е толко лесно да отговорим на въпроса дали във всички случаи следва да спрем протичането на адмнистративнонаказателното производство в полза на наказателния процес.
В материята, която е предмет на настоящата статия, следва да имаме предвид, че разграничаването на двата състава от гледище на обективните предпоставки е изключително трудно, тъй като те почти се припокриват. С оглед на това, в хипотезата на осъществена хазартна дейност без лиценз с още по-голяма сила следва да се анализира въпроса за образуването и паралелното провеждане на наказателното и административнонаказателното производство.
Съгласно чл. 9, ал. 3 от Закона за хазарта:
„Забранява се на физически и/или юридически лица да инсталират и/или да
използват игрално оборудване или комуникационно оборудване и/или да приемат залози, и/или изплащат печалби или по друг начин да подпомагат или да посредничат при фактическото осъществяване на дейност по организиране на хазартна игра без издаден лиценз по този закон”.
Съгласно чл. 327, ал.1 от Наказателния кодекс:
„Който устройва хазартна игра не по установения от закона ред, се наказва с лишаване от свобода до шест години и глоба от хиляда до десет хиляди лева”.
Преди да започнем да анализираме разпоредбите на чл.9, ал. 3 и чл. 327, ал.1 от НК, следва да анализираме въпроса дали администартивнонаказателното производство за организиране на хазартни игри без лиценз има характера на наказателно по смисъла на чл. 6, § 1 от ЕКПЧ. Признаците за преценка дали едно производство е наказателно по смисъла на чл. 6, § 1 от Конвенцията и чл. 4 от Протокол № 7 са известни като тест „Енгел” или критерии „Енгел”: 1) квалификация на деянието по националното право; 2) характер и естество на нарушението; 3) вид и тежест на предвиденото наказание („суровост на възможното наказание”). Дефинирани по делото Engel and Others v. Netherlands, понастоящем те са стабилно утвърден в практиката на ЕСПЧ алгоритъм за проверка и неотклонно се изследват при определянето на наказателния характер на обвинението по всяко конкретно дело.
Първият въпрос, на който следва да си отговорим, сравнявайки двете разпоредби е дали изпълнителното деяние, „устройване на хазартни игри не по установения от закона ред”, съответства на „фактическото осъществяване на дейност по организиране на хазартна игра без лиценз”. Или, казано по-накратко, следва да си отговорим на въпроса, дали устройването съответства лексикално на организирането. Ако търсим разлика, бихме могли да я открием в това, че при устройването би могло да се има предвид създаването на предпоставки за извършване на хазартна дейност без лиценз, без самото лице пряко да участва в същинската хазартна дейност, а именно по приемането на залози и изплащането на печалби. Дори и да примем, че в гореизложеното се състои разликата между двете понятия, следва да се има предвид, че в процесната разпоредба от ЗХ, като нарушение е посочено и подпомагането и посредничеството към фактическото осъществяване на дейността. Т.е., във всички случаи устройването на хазартни игри като вид инкриминирана дейност представлява едновременно и административно нарушение.
Във връзка с гореизложеното считам, че когато става въпрос за едно и също физическо лице, което е извършило гереописаното деяние, е ясно, че се получава колизия между наказателна и административнонаказателна отговорност. Тогава считам, че следва да анализираме приложим ли е принципа non bis in idem, когато производството по ЗАНН за нарушение на чл. 9, ал.3 от ЗХ е образувано срещу юридическо лице, а в същото време е образувано досъдебно производство срещу физическо лице за същото деяние. Считам, че генерален отговор на този въпрос не може да се даде, предвид на спецификите на всеки отделен казус. Но следва да имаме предвид следното. Това, че дадено деяние е от един и същ вид с друго такова, извършено е на същото място и приблизително по същото време, не може да обуслови идентичност между двете. Какво имам предвид? Ако в едно помещение се извършва хазартна дейност без издаден лиценз по надлежния ред, например посредством приемане на залози за резултати от футболни срещи, тази дейност винаги се извършва пряко от конкретно физическо лице, което приема залозите или респективно изплаща печалбите. Но ако същото това лице е в някакво позволено от закона правоотношение с търговско дружество, собственик или наемател на съответното помещение и лицата, които го представляват по силата на закона – например неговите управители, са наясно с естеството на извършваната от физическото лице дейност, няма пречка да има образувани отделни производства – административнонаказателно срещу дружеството за нарушение на чл. 9, ал.3 от ЗХ и наказателно срещу лицето за престъпление по чл. 327 от НК, като в случая, макар и фактическата обстановка да е идентична, се касае за различни форми на изпълнителното деяние – при ЮЛ- това е по-скоро непротивопоставянето на извършването на дейността от физическото лице, докато за самото него то ще се изразява в прякото организиране на дейността без издаден лиценз. Поради изложените аргументи, не би следвало да търсим общи правила и критерии, с оглед на които да считаме, че има колизия между наказателна и административнонаказателна отговорност.
Нещо повече. Неприложимостта на принципа non bis in idem в хипотезата на разглежданите разпоредби се вижда и при следната хипотеза. Ако за едно деяние имаме едновременно образувано административнонаказателно производство за нарушение по чл. 9, ал. 3 от ЗХ и досъдебно производство за престъпление по чл. 327, ал.1 от НК, следва да имаме предвид следното. Самият факт на образувано досъдебно произвдодство не може да доведе до наличие на колизия между двата типа отговорност. Ако същото е образувано срещу неизвестен извършител и в неговия ход няма привлечено в качеството на обвиняем лице, нямаме основание да прилагаме non bis in idem. Защото колизия между отговорностите би имало единствено, когато освен датата, мястото, начина и другите предпоставки от обективна страна, следва и лицето, субект на отговорността, да е едно и също. С оглед на това считам, че наказателно преследване по смисъла на чл. 33 от ЗАНН имаме единствено към момента, в който имаме привлечено като обвиняем лице.
С оглед на гореизложеното, в хипотезите, в които имаме полицейска или прокурорска проверка, респективно образувано досъдебно производство срещу неизвестен извършител, няма как да считаме, че следва да намира приложение разпоредбата на чл. 33 от ЗАНН и да не следва да се води администартивнонаказателно производство. Защото, ако въприемем обратната теза, следва да изпаднем в ситуация, при която с цел да не допуснем двойно наказване за едно и също деяние, да се получи резултат, при който да не се наложи нито едно наказание. Защото при положение, че не се привлече като обвиянем нито едно лице, след като изтече срокът на разследването, ще е налице основанието по чл. 244, ал.1 т. 2 НПК за спиране на наказателното производство поради неразкриване на извършителя.
Считам, че следва да анализираме въпроса, как биха стояли нещата, ако сме изправени пред обратната хипотеза. Ако съгласно чл. 37 ЗАНН, с АУАН е образувано административнонаказателно производство и след това прокуратурата реши, че в случая има законен повод и достатъчно данни за образуване на досъдебно производство за извършено престъпление по някоя от хипотезите на чл. 327 НК, как следва да се процедира? На пръв поглед отговорът изглежда лесен – съгласно чл. 33, ал. 2 ЗАНН, когато се установи, че деянието, за което е образувано административнонаказателно производство, съставлява престъпление, производството се прекратява, а материалите се изпращат на съответния прокурор. Кога обаче се установява горното обстоятелство? Или по-скоро от кого? Предпоставка за образуване на досъдебно производство по смисъла на чл. 212 от НПК следва да е наличието на законен повод и достатъчно данни, но дали с този акт на прокурора може да приемем, че са налице предпоставките по чл. 33, ал. 2 от ЗАНН? Според мен, по-скоро не. Нито с образуването на досъдебно производство, нито дори с привличането на дадено лице като обвиняем можем да приемем, че деянието, за което в разглежданата хипотеза има образувано администартивнонаказателно производство съставлява престъпление. Като такова следва да го приемаме чак когато съдът го обяви за такова с влязла в сила присъда. Едва тогава настъпва моментът, когато можем да приемем, че сме в хипотезата на чл. 33, ал. 2 от ЗАНН.
От чисто наказателноправна гледна точка, би следвало да се обсъди какви следва да са действията на прокурора, в случай, че до момента на приключване на досъдебното производство, по което като обвиняем е привлечено физическо лице, на същото е наложено административно наказание по някоя от хипотезите на чл. 9, ал. 3 от ЗХ и същото е влязло в законна сила. Ако фактическата обстановка е такава, че извършеното деяние представлява организиране на хазартна дейност без издаден лиценз, тогава прокурорът не би следвало да внася обвинителния акт и да прекрати наказателното производство на основание чл. 24, ал.1, т. 6 от НПК. Но ако например фактите в производството по ЗАНН са за извършване на посредничество например, а в хода на наказателното производство са събрани доказателства за устройване на хазартни игри посредством приемане на залози и изплащане на печалби, в този случай двете производства не биха били за едно и също деяние. Практически такава е хипотезата, когато едно и също лице от една страна приема залози, например за резултати от футболни срещи, които регистрира в сайт за хазартни игри на организатор, който няма лиценз за територията на страната, а в същото време приема залози, които не регистрира никъде, разчитайки, че малка част от тях ще са печеливши и ще се обогати по този начин.
Като извод бих изложил, че до пълното изясняване на фактическата обстановка, в случаи на организиране на хазартни игри без лиценз, няма законово основание, което да пречи за паралелното водене на досъдебно производство и на административнонаказателно производство. В противен случай би се стигнало до ситуация, при която извършването на подобна дейност би останало ненаказано, поради непровеждане на пълно и всестранно разследване на фактите и обстоятелствата по конкретния случай.
Автор: Александър Натов
Подобни статии
По някои въпроси, касаещи Тълкувателно решение № 3/2016 от 12.03.2016г. на ОСНК на ВКС и критиката към него
За съотношението между задължението по чл. 149 и правото по чл. 149а от ЗППЦК, предмет на Решение на АССГ номер 4739/03.07.2015г.
По някои въпроси касаещи забраните по чл. 9, ал. 6 от Закона за хазарта в светлината на решение № 3849 от 07.06.2016г. на АССГ
КРИТИКА НА ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ № 4 ОТ 12.03.2016 на ОСНК на ВКС. НЕДОПУСТИМОСТ НА ГРАЖДАНСКИ ИСК В НАКАЗАТЕЛНИЯ ПРОЦЕС
По някои въпроси, касаещи корекцията на ползван данъчен кредит при констатиране на липси на стоки съгласно Решение № 11858 от 10.11.2015г. на ВАС по адм. дело№ 14067/2014г.
