За санкционната функция на неустойката и някои проблеми свързани с приложението на института

1. Въведение

Институтът на неустойката, като форма на договорната отговорност, притежава специфични черти, които я правят примамливо средство, намиращо широко приложение в уредбата на отношенията между правните субекти в гражданския и търговския оборот.

Същността и проблематиката на института са били предмет на много изследвания. Поради промените в правната уредба на неустойката през 90-те години, част от  поставяните въпроси, са изгубили своята значимост. Ограниченият обем не позволява настоящият труд да се занимава в дълбочина с останалата част от проблемите, които възникват във връзка с института и продължават да се решават противоречиво, както и с такива, които вече са намерили своя отговор и в теорията, и в съдебна практика. Целта е да се представи гледна точка по някои въпроси, които не са били предмет на задълбочено изследване, като например санкционната функция на неустойката, както и по такива, които въпреки, че са широко изследвани, все още позволяват изграждане на нови теоретични постановки.

2. Същност на неустойката и правна уредба.

Неустойката е класически институт на облигационното право, проявна форма на договорната отговорност, като терминологичното й значение може да се разгледа в няколко посоки. На първо място, тя е договорна клауза, чийто предмет е условното задължение за определена престация, което става изискуемо при наличието на уговорената между страните форма на неизпълнение. На второ място, терминът „неустойка“ означава и самото задължение за определена престация, което се поражда от съответното неизпълнение.  Като съглашение и задължение неустойката има акцесорен характер.[1] На следващо място, тя може да означава и самата престация да се заплати определена сума пари или да се извърши друго действие[2].

Общата правна уредба на неустойката е в чл. 92 на Закон за задълженията и договорите (ЗЗД), която се допълва от правилото на чл. 309 от Търговския закон (ТЗ), приложимо в отношенията между търговци.

3. Видове неустойки

Неустойката може да се класифицира с оглед различни критерии. Тук ще бъдат изяснени само основните черти на различните видове неустойки, доколкото е необходимо да сме наясно със същността им при обсъждането на проблемите, които възникват по повод един или друг вид.

3.1. С оглед източника на задължението, говорим за договорна и законна неустойка, като това деление се поставя в зависимост от това дали пораждането му е свързано с волята на определен субект.
3.2. В зависимост от съотношението между договорната отговорност на длъжника за обезщетение за вреди и неустойката като специално обезщетение, уговорено между страните, можем да разграничим: зачетна неустойка; изключителна неустойка; кумулативна неустойка; алтернативна неустойка.
3.2.1. Зачетна[3] е неустойката намерила законодателен израз в чл. 92 ЗЗД и възприета като принцип у нас към настоящия момент. Характерно за нея на първо място, съгл. изр. второ на чл. 92, ал. 1, е че когато размерът на вредите надхвърля този на неустойката, кредиторът може да го търси по общия ред, като върху него пада тежестта да го докаже. На следващо място, зачетната неустойка има и друга особеност – обратната страна на току-що разгледаната характеристика, а именно възможността да бъде намалена поради прекомерност с оглед претърпените вреди, съгласно изискванията на чл. 92, ал. 2, предл. първо ЗЗД.

Останалите видове неустойки са резултат на договорната свобода и волята на страните, доколкото чл. 9 ЗЗД не ограничава субектите във възможността им сами да изберат способа, с който да уредят отношенията си.

3.2.2. Характерно за изключителната неустойка е, че когато е уговорена, може да се претендира само тя. Кредиторът не разполага с възможността да търси размера на вредите над неустойката, а длъжникът – с правото да иска намаляването й поради прекомерност.[4]
3.2.3. Друг вид е т. нар. алтернативна неустойка. Тук кредиторът има право да избира дали да претендира неустойката, или обезщетението за вреди, но веднъж направил своя избор, той става неотменим. Ако избере неустойката, ще изгуби правото си да води и иск за допълнително обезщетение. В обратния случай, ако избере обезщетението за вреди пред неустойката, той ще трябва да ги докаже, като поема риска, ако не успее да направи това, да не получи нищо.
3.2.4. Съществува и кумулативна неустойка, наричана още „наказателна“. За нея е характерно, че се дължи независимо от обезщетението за вреди. Заедно с неустойката, кредиторът има право да претендира от длъжника и в пълен размер обезщетение за причинените вреди. Така тя се превръща в санкция за неизправния длъжник.
3.3. С оглед вида договорно неизпълнение, можем да разграничим: неустойка за пълно и частично неизпълнение; за забавено изпълнение; за лошо изпълнение; за виновно и невиновно неизпълнение; при разваляне на договора.

4.Функции на неустойката. Има ли тя санкционна функция?

Съгласно  чл. 92, ал. 1, изр. първо ЗЗД: „ Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват.“ От този текст можем да изведем двете й основни функции – обезпечителна и обезщетителна. Те разкриват основните й черти и я превръщат в често използвано средство в договорните отношения, чиито правни възможности  са в интерес на кредитора и на длъжника.

4.1. Неустойката обезпечава изпълнението на задължението, като в това се изразява обезпечителната й функция. Тя е средство за упражняване на косвен натиск върху длъжника[5], стимулирайки го да изпълни, под заплахата, че в противен случай, ще е задължен да я плати, и то без да е необходимо кредиторът да доказва размера на претърпените вреди.
4.2. Неустойката, като форма на договорната отговорност, служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е необходимо те да се доказват. В този смисъл, тя се разглежда и като предварително определен размер на обезщетението при неизпълнение, което обаче не е пречка за кредитора да претендира обезщетение и за по-големите вреди, но при условие, че ги докаже.
4.3. Широко в теорията[6] и практиката[7]  е застъпено виждането, че тя притежава и трета функция – санкционна (наказателна). Съществуването на този  възглед може да се обоснове от една страна с произхода и развитието на института, а от друга – с приложението на неустойката в условията на съществуващия у нас в миналото стопански ред. Неустойката „се отличава с твърде динамично развитие и интензивно меняща се през вековете природа, на която съответстват различни функции, респективно различни, даже взаимно изключващи се теоретични квалификации“.[8]

4.3.1. Произход на неустойката

В древното римско право неустойката дължи широкото си приложение на недостатъчното развитие на правните средства за пълна и всестранна оценка на интереса на кредитора в случай на неизпълнение и за предявяване и удовлетворяване на неснабдени със съдебна (искова) защита претенции.[9] В класическото римско право е налице разширяване на обезщетителната роля на неустойката, за сметка на санкционната и функция. Чрез stipulatio poenae сe обещавала определена престация, в случай, че при определени в нея обстоятелства, кредиторът претърпи вреди от неизпълнението. Характерно е, че породеното от стипулацията задължение  било strictu iuris, а не bona fidei, каквото е било това по главното задължение. Това му придавало своеобразен гаранционен характер, тъй като възникването му не било свързано с наличието на вина у длъжника за неизпълнението на главното задължение. Освен това, римското право не е предвиждало възможност за намаляването на неустойката поради прекомерност спрямо претърпените вреди, при частично или неточно изпълнение. Тези особености на stipulatio poenae, разкриват защо в този период на нея се е гледало като един вид наказание за неизправния длъжник и обясняват възгледа, че тя има санкционна функция.
4.3.2. Роля на неустойката в социалистическото право.

В социалистическите правни системи, наказателната функция също намира своето оправдание. Особеното тук е, че се оформят два отделни режима на неустойката, в зависимост от това дали тя се уговаря само между социалистически организации или само между физически лица, съотв. между физически лица и социалистически организации. Оставяйки въпросите на неустойката между физически лица на по – заден план, законодателят концентрира усилията си към създаване на един силно административизиран режим на неустойката между социалистически организации.[10] Той се характеризира с редица особености: широко приложение на законните неустойки и забрана за намаляването им под предвидения размер, независимо от прекомерността им спрямо реално претърпените вреди; предвиждане на кумулативни неустойки и др., които се обясняват с централизираното ръководство на стопанската дейност. Основното й предназначение през този период е да дисциплинира стопанските субекти, осигурявайки изпълнение на плановите задачи. От правната уредба и ролята на неустойката в условията на централизирана икономика, може лесно да се изведат аргументи обосноваващи санкционната й функция. В този смисъл тя е ефективно средство за провеждане на стопанскана политика на държавата в договорните отношения между социалистическите организации.
4.3.3. Неустойката днес.

В условията на пазарна икономика, е налице изменение в правната уредба на института. Неустойката постепенно започва да се освобождава от несвойствени, чужди на същността й задачи и елементи в нейния правен режим, доближава се по вид, характер и функции към изискванията за еквивалентност и пълна възмездност на обмена, адаптира се към необходимостта от маневреност и гъвкавост в стопанската дейност при новите икономически условия.[11] Всичко това дава възможност оправдано да се направи извода, че целта на законодателя е да премахне санкционната роля, която изпълнява неустойката в условията на коренно различни държавна политика, обективна икономическа реалност и механизъм на управление на икономическите процеси.

Това поставя на дневен ред въпроса съществува ли санкционната функция на неустойката днес? Безкритичното настояване за това не е оправдано. Безусловното постулиране на наказателната й роля не държи сметка за практическите изменения в материята на института в течение на развитието му, нито за дълбоките промени в условията на стопанско общуване между правните субекти.

От буквалното тълкуване на текста на чл. 92, ал. 1, изр. първо ЗЗД извеждаме две функции на неустойката – обезпечителна и обезщетителна. Няма основание, което да ни насочва по тълкувателен път към търсенето на трета функция, каквато е санкционната,  а и подобно тълкуване и извеждането й не са необходими. Ако законодателят е искал да  придаде на неустойката и такава функция, то не виждам пречка той да направи това изрично, както в чл. 114 ЗЗД (отм.), където е предвидено, че тя е „наказателно условие“. Освен това, доколкото говорим за санкции, те са типичен институт за други клонове на правото и характерните за тях оговорности (наказателната, административно-наказателната отговорност), като целят да санкционират конкретен правен субект за предприетото от него неправомерно поведение.  Целта на обезщетенията в гражданското законодателство, каквото роля изпълнява и неустойката, предвид обезпечетелната й функция, е да поправят вредите от неизпълнението. В литературата се възприема схващането, че гражданската отговорност няма наказателни функции и сред нейните цели, за разлика от целите на  наказанието, отсъства възмездието.[12] На това виждане следва да се настоява и при неустойката, доколкото тя е проявна форма на договорната отговорност като вид гражданска отговорност.

Санкционна функция можем да открием само при кумулативната неустойка, за която е характерно, че се дължи независимо от обезщетението за вреди, т. е. наред с неустойката, кредиторът има право да претендира от длъжника и обезщетение за причинените вреди. В този случай, доколкото неизпълнилият длъжник е принуден за едно и също свое поведение да заплати както неустойката, така и размера на дължимото обезщетение, можем да говорим за наказателна (санкционна) неустойка и да приемем, че тя има санкционна функция.

При останалите видове неустойки обаче това правило не е в сила, вследствие характера на неустойката като форма на гражданската отговорност за вреди. Нейната същност предполага възможността при определени хипотези, с оглед конкретната ситуация, размерът й да надхвърля този на претърпените вреди. Това се дължи на факта, че към момента на уговарянето й, страните нямат яснота относно този размер. Освен това тук, вредите не са елемент от фактическия състав на отговорността.[13] Това обаче не означава, че неустойката има наказателна функция. Именно, за да се избегне превръщането й в санкция за длъжника, с оглед защитата интересите му, при такива хипотези, чл. 92, ал. 2, предл. първо ЗЗД му дава правото да претендира намаляването й, но само в случай, че размерът й е прекомерно голям с оглед претърпените вреди, задължението е изпълнено неправилно или отчасти. Законодателят приема, че е възможно неустойката да е по-голяма от претърпените вреди, като това не се отразява върху задължеността на длъжника и той остава отговорен за плащането й, въпреки това разминаване.[14] Но когато то е толкова голямо („ прекомерно“), че води до превръщане на неустойката  в наказание за длъжника, законът му дава възможност да избегне тези последици, като право на съда е  да прецени къде се намира границата,  от който размер нагоре, с оглед претърпените вреди, неустойката не е само обезпечение и обезщетение за кредитора, а и наказание за длъжника. Ако не съществуваше за длъжникът възможността да претендира намаляване на неустойката поради прекомерност ще е налице именно санкционна функция, но изричното предвиждане на това право, показва, че целта на законодателят е била да я отрече. Ако примемем,  че изначално неустойката е снабдена и със санкционна функция, то това би означавало да отречем на длъжника възможността да иска намаляването й поради прекомерност.

Разбиране, че именно прекомерността на неустойката би довело до санкционната й функция, се застъпва в Решение № 4 от 25.02.2009 г. на ВКС по т. д. № 395/2008 г., I т. о., ТК. Тук се приема, че като изключва възможността да се иска намаляване на неустойката поради прекомероност при търговски сделки между търговци, законодателят цели да й придаде санкционна функция. От това следва, че когато сделката не е търговска, такава функция неустойката няма. Смятам обаче, че не това е била главната цел на законодателя, а по – скоро водещата максима при уредбата на правилата, свързани с търговците и дейността им, че те са специалисти в областта и не се нуждаят от засилената законодателна закрила, която е необходима на обикновените гражданскоправни субекти. Друг е въпросът дали съществуването на правилото на чл. 309 ТЗ е оправдано.

Проблемът с придаването санкционна функция не неустойката не бива да се отминава с лека ръка. Неотклонното й приемане като изначално присъща за неустойката в доктрината може и да не създава толкова проблеми, доколкото едни или други автори по свои съображения могат да я извличат при анализ на уредбата на института, тъй като правната доктрина няма задължителен характер и не е обвързваща. Не така стоят нещата обаче в съдебната практика и по – конкретно, когато става въпрос за Тълкувателните решения на Върховните съдилища. В ТР № 1  от 15. 06. 2010 г. по тълк. д. № 1 /2009 г., ОСТК на ВКС възприема схващането, че „Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.“ Тук е застъпено виждането, че изначално на неустойката са присъщи именно тези три функции, а едно такова тълкуване според мен поставя проблем. Съгласно чл. 130, ал. 2 ЗСВ: „Тълкувателните решения и тълкувателните постановления са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове. “ В този смисъл когато правораздава, съдът се ръководи, както от закона, така и от практиката на Върховните съдилища. Така на преден план излиза въпросът, какво следва да направи правораздавателният орган, когато до него е отправено искане за намаляване на неустойката поради прекомерност. На първо място, ако съдът изходи от буквата и разума на закона, и с оглед особеностите на конкретния случай е налице прекомерност, той би следвало да намали неустойката до икономически приемлив и справедлив размер. Но какво става в този случай със санкционната й функция? Оказва се, че такава няма, като в същото време несъобразяването със задължителната практика би могло да доведе до отмяна на решението от по – горна инстанция. На второ място, ако съдът, ръководен от задължителната сила на тълкувателните решения на Върховните съдилища, приеме, че неустойката има наказателна функция, той би следвало да отхвърли направеното искане за намаляването й поради прекомерност. Такъв акт би бил contra legem и по същество отказ да бъдат защитени законно признати права.

Ето защо към функциите на неустойката следва да се подхожда внимателно. Според мен тя изначално няма санкционна функция, а само в случаите, когато е уговорена като кумулативна. Затова е необходимо да се избягва своеобразното дописване на закона и разширяването по тълкувателен път на това, което ако законодателят е искал, би направил изрично.

5.Проблеми свързани с приложното поле на института на неустойката.

В рамките на следващите редове ще разгледам част от проблемите, които неизменно стоят в доктрината и практиката във връзка с приложението на института на неустойката, въпреки предприеманите мерки за решаването им в една или друга посока. Доколкото всички те са били вече предмет на други изследвания самостоятелно или заедно, тук ще се опитам да представя още един поглед върху част от тях, различаващ се от възприетите до този момент схващания, без да претендирам за изчерпателност.

5.1. Приложно поле на правото на намаляване на неустойката поради прекомерност.

Правото да се иска намаляване на неустойката поради прекомерност е потестативно право, което се упражнява по съдебен ред. За възникването на това право е необходимо, уговорената от страните неустойка да е „прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди“. Съществуването му се основава на един от основните принципи на облигационното право – за недопустимост на неоснователно обогатяване. Неустойката цели да обезщети, а не до обогати изправната страна[15]. Когато тя е несъразмерно голяма в сравнение с претърпените вреди, се постига именно този ефект, като законодателят дава възможност на длъжника да защити интересите си.

Правилото на чл. 92, ал. 2, предл. първо ЗЗД е приложимо към всички видове неустойки.[16] Доколкото правна уредба има само зачетната, то е уредено във връзка с нея, но възможността на страните, на основата на свободата на договаряне, да уговарят различни видове неустойки, не изключва приложимостта му и спрямо тях.

Както беше вече посочено по-горе, фундаментът на облигационното право – принципът на свободата на договарянето (чл. 9 ЗЗД), дава възможност на кредитора и длъжника по свое усмотрение да уреждат отношенията помежду си по начин, който в най – голяма степен съответства на интересите им, стига да не излизат от рамките на повелителните норми на закона и добрите нрави. В този смисъл, не би било пречка да се уговори неустоечна клауза и за случаите на невъзможност за изпълнение, за която длъжникът не отговаря[17]. В литературата[18] е застъпено схващането, че подобно съглашение, независимо от наименованието му, по същество не предсталява неустоечна уговорка, а квази – застрахователен договор, спрямо който не би намерило приложение правилото на чл. 92, ал. 2 ЗЗД, т. к. няма неустойка, която да се намалява, а приложение ще намерят друг вид правила. Доколкото това схващане почива на основателни съображения, все пак смятам, че то не може да бъде споделено.

Уговорката, че въпреки невиновната невъзможност за изпълнение, длъжникът няма да се освободи от задължението за плащане на неустойка, би могла да се приеме за квази – застрахователен договор, доколкото длъжникът поема риска да отговаря пред кредитора и за случаите, при които неизпълнението не може да му се вмени във вина (чл. 81 ЗЗД). В този смисъл неустоечната клауза придобива гаранционен характер, но това не е основание за отричането й изобщо. Уреждайки неустойката, чл. 92, ал. 1 ЗЗД предвижда, че тя „ служи за обезщетение на вредите от неизпълнението“. Законът не посочва какво е това неизпълнение, тъй като страните са свободни да уговарят неустойки за всякакъв вид неизпълнение. Ако законодателят е искал да ограничи приложимостта на института само до виновното неизпълнение, не виждам причина да не го направи изрично. Ето защо смятам, че в случая няма основание да се откаже на длъжника правото да иска намаляване на неустойката, защото по този начин би се заобиколила защитната функция на чл. 92, ал. 2 ЗЗД уредена в негова полза. Свободата на договаряне, на основата на която се пораждат отношенията между страните, все пак има конституционни и законови ограничители – императивните норми на закона, добрите нрави, злоупотребата с право. Чл. 92, ал. 2 ЗЗД изрично предвижда, че прекомерността на неустойката се преценява с оглед размера на вредите. Ето защо, когато те са такива, че неустойката изглежда прекомерна в сравнение с тях, би следвало да се допусне намаляването й, независимо, че длъжникът е приел да разшири размера на отговорността си и да поеме риска от невиновната невъзможност за изпълнение. Такъв гаранционен характер е имала неустойката в римското право, доколкото задължението за плащането й е било strictu iuris (вж. 4.3.1.), но за разлика от днес, там въобще не е било допустимо намаляването на неустойката, на каквото и да е основание.

Допускането на възможността да се намалява поради прекомерност и неустойката уговорена при невъзможност за изпълнение, за която длъжникът не отговаря, не ощетява кредитора. Това се дължи на факта, че той ще получи неустойка, но в оправдан размер и ще спечели от това, защото този размер ще надхвърля размера на вредите, които е претърпял, доколкото не следва при намаляване на неустойката поради прекомерност размерът й да се изравнява с размера на вредите. Кредиторът е и в по – благоприятно положение в сравнение със случая, в който въобще не е уговорена такава неустойка, тъй като в подобна ситуация не би получил нищо, защото чл. 81 ЗЗД освобождава длъжникът от отговорност, когато невъзможността за изпълнение не може да му се вмени във вина. Съществува и още една защита за кредитора в подобна хипотеза – фактът, че длъжникът следва да докаже размерът на вредите, които е претърпял.

Друго застъпвано в литературата становище, е че „формата на договорна отговорност – обективна, по уговорка между страните, ще изключи приложението на чл. 92, ал. 2 ЗЗД, но не защото липсва неустойка, която да се намалява, а защото по правило с уговорката си длъжникът се задължава да отговоря и без вина[19]“. В подкрепа на това становище се изтъкват аргументите, че „страните са изключили въобще възможността отговорността да се намалява“[20], както и че с подобна уговорка длъжникът „доброволно се е поставил в положението да откаже да се ползва от възможностите, които законовите правила за носене на отговорност му осигуряват“[21]. Въпреки убедителността на така изградената теза, мисля, че тя също следва да бъде отречена. Тя не намира основание в закона, доколкото договорната свобода не ограничава кредитора и длъжника да определят за какво длъжникът ще отговаря. Страните по взаимно съгласие са разширили отговорността му и за случаите на невиновна невъзможност за изпълнение, но това не означава, че по този начин автоматично изключват и останалите защитни средства, които законът му предоставя, като например правото да се иска намаляването на неустойката поради прекомерност. Ако приемем обратното, би означавало, че е изключена възможността тя да се намалява и в хипотезите на частично или лошо изпълнение, уредени наред с прекомерността. Така, ако длъжникът е изпълнил част от задължението, а за останалата е налице невиновна невъзможност, обезпечена с неустоечна клауза, то той не би имал право да иска намаляване на неустойката на основание чл. 92, ал. 2, предл. трето ЗЗД, а този извод е абсурден. Доколкото правото да се иска намаляване на неустойката е предвидено общо, както за случаите на прекомерност, така и за тези на лошо или частично изпълнение, то няма  основание в единия случай да се допуска намаляването й – при частично изпълнение,а в другия не – при прекомерност.

На следващо място, не би могло да се говори, че длъжникът се е отказал от това свое право. Авторът основателно приема, че то по своята природа е „потестативно право, което се упражнява по съдебен ред, като предварителен отказ от него от страна на длъжника е недопустим“[22]. Този възглед се възприема и на други места в теорията, тъй като „да се приеме обратното би означавало да се накърни принципа на справедливост и равновесие между правата и задълженията в договора, без за това да има някаква сериозна причина и без с това да се защитава някакво сериозно друго благо“[23]. При така изложените виждания, става ясно, че договаряйки с кредитора да носи отговорност и при невиновна невъзможност за изпълнение на задължението, всъщност длъжникът не се е отказал и от правото си да иска намаляване на неустойката поради прекомерност, доколкото такъв предварителен отказ е недопустим. Той би създал предпоставки за злоупотреба с положението на длъжника, ето защо може да се направи извода, че е недопустим предварителен отказ от правото да се иска намаляване на неустойката поради прекомерност и че това право би могло да съществува и в случаите, при които длъжникът се е съгласил да отговаря за неизпълнението, което се дължи на причини, които не могат да му се вменят във вина.

В литературата[24] е изказано виждането, че кумулативната неустойка също не може да се намалява поради прекомерност, доколкото се дължала заедно и независимо от вредите. Това схващане също не намира опора в закона и не следва да бъде споделено, като тук важат изложените по – горе аргументи по отношението на неустойка уговорена за невъзможност за изпълнение, за която длъжникът не отговаря.
5.2.Проблемът лихва върху неустойка

Този въпрос обикновено е в центъра на споровете свързани с института на неустойката. Проблемът лихва върху неустойка не е толкова голям и тази възможност не следва да се отрича изначално. По същество, въпреки че законът не поставя ограничение относно предмета на неустоечното задължение, най – често в практиката той е под формата на парична сума. По този белег неустойката прилича на задължението за заплащане на определена парична сума на определен или определяем падеж, каквото е лихвата. Доколкото задължението за лихва винаги възниква по повод определена парична сума, се поставя и въпросът за възможността за обезпечение на уговорена в пари неустоечна клауза, с общото средство за обезпечение на паричните задължения. В този смисъл щом е налице паричен дълг, макар и под формата на неустойка, то няма основание да се отрече възможността, при неизпълнението й на падежа, да се търси обезщетение и за забава на това нейно неизпълнение в рамките на допустимите от законодателството предели[25]. Разбира се, трябва да се отчита начина на изчисляване и определяне на неустойката, като се вземе предвид опасността от заобикаляне на законовата забрана за анатоцизъм, затова е необходимо да се направи точно разграничение между отделните хипотези.

5.2.1. Възможно е неустойката да е уговорена във фиксирана сума, която следва да се заплати при наличие на уговореното между страните неизпъление.

Тази хипотеза не поставя проблеми пред практиката. Налице са две самостоятелни задължения, всяко от които влече определен вид отговорност за длъжника. На първо място, при неизпълнение на главното задължение, става дължимо вземането за неустойката. На второ място, при забава за плащане на дължимата неустойка, ще се начислява законна лихва върху нея, съгласно чл. 86 ЗЗД, затова е налице второ вземане, чийто правопораждащ факт е различен от този, породил вземането за неустойка – неизпълнението на основното задължение. При такава хипотеза не е налице неизпълнение, което се санкционира два пъти и следователно няма пречка да се претендират и неустойката, и законната лихва върху нея.[26] [27]

5.2.2. Неустойката може да бъде определена в % върху дължимата сума, като се начислява точно определен срок, с фиксирана крайна дата.

Това е една своеобразна мораторна неустойка с определен срок. Тук ситуацията е подобна на разгледаната в 5.2.1., доколкото единствената разлика е начина на определяне размера на неустойката. След изтичането на срока, за който се начислява, няма пречка върху станалия дължим размер на неустойката, да се претендира законната лихва за забава.

При тези две хипотези не възникват проблеми, доколкото вземането за лихва за забава ще стане дължимо на самостоятелно основание, като освен това не съществува възможността неустойката да се начислява неограничено във времето и да достигне неприемливи размери. Така в случая визиран в 5.2.1. отговорността на длъжника е ограничена от размера на неустойката, върху който при неплащането й се начислява законната лихва, а при 5.2.2. размерът на неустойката е ограничен от уговорения срок.

Тук е възможно дори ако размерът й е прекомерно голям в сравнение с претърпените вреди, да се иска намаляване.

5.2.3. Неустойката може да е уговорена в %, но без фиксиран срок, за който да се начислява, т. нар. мораторна неустойка.

Тази хипотеза поставя проблеми. В този случай, не може да се претендира законната лихва за забава при неизпълнение на неустоечното задължение, доколкото е налице неизвестност относно размера му, върху който тя би се начислявала, както и неизвестност по отношение на момента, от който ще е налице задължение за лихва.

Така се поставя и противоречиво решаваният в практиката и теорията въпрос: може ли да се претендира при неизпълнение на парично задължение мораторната неустойка и мораторната лихва за забава върху размера му?

Според мен една такава кумулация е недопустима. Най – често срещаният аргумент в полза на това становище в практиката, е че така длъжникът би бил санкциониран с две гражданскоправни санкции за едно и също неизпълнение, а кредиторът би получил две обезщетения за едни и същи вреди резултат от забавата.[28] В допълнение се изтъква, че отношението на чл. 86 ЗЗД и чл. 92 ЗЗД в хипотезата на мораторна неустойка не е отношение на специална към обща норма, както и че чл. 86 ЗЗД се прилага само ако не е уговорено друго.[29] Тези съображения са основателни, но далеч не са единствените.

Изпълнението на парично задължение е винаги забавено, законодателят предвижда като минимална гаранция за кредитора, възможността да претендира законната лихва за забава. Възможно е обаче, за неизпълнение на парично задължение да е уговорена мораторна неустойка в % върху дължимата сума и без определен срок, за който да се начислява. Кумулацията между законната лихва за забава и мораторната неустойка се изключва, доколкото в такъв случай те биха обезщетявали задължение с един и същ предмет – определена парична сума. Освен това сравнителния анализ на чл. 86, ал. 1, изр. второ и чл. 92, ал.1, изр. второ ЗЗД показва, че и в двата случая на кредитора е предоставена възможността, ако счита че размерът на лихвата, респ. неустойката, не отговаря на претърпените от него вреди, да ги претендира над този размер, като поеме обаче върху себе си задължението да ги докаже. Разлика между мораторната лихва и мораторната неустойка откриваме при определяне на техния размер и начина на възникването им. Този на законната лихва се определя от МС, съгл. делегацията на чл. 86, ал. 2 ЗЗД, упражнена чрез ПМС № 100 от 29. 05. 2012 г.[30] и правото да се претендира възниква по силата на закона. Размерът на мораторната неустойка се определя свободно между страните, а задължението за плащането й – при неизпълнение на падежа на основното задължение. Въпреки тази разлика обаче, те по същество изпълняват едни и същи функции, ето защо уговарянето на мораторна неустойка ще изключи възможността да се претендира законната лихва.

Друг аргумент в подкрепа на това становище, намирам при изследване на PECL[31] – частна кодификация от оптативни норми (soft law)[32], които съгласно чл. 1 : 101, ал. 4 „могат да дадат разрешение на поставен въпрос, когато такова не се съдържа в приложимата правна система или законови правила.“  Съгласно чл. 8 : 102  PECL: „Правни средства, които не са несъвместими, могат да се упражняват паралелно.“ Подобно правило откриваме и в DCFR[33], която е своеобразно продължение на PECL, имаща значително по – разширен обхват – 3:102 DCFR, озаглавен: „Cumulation of remedies“, предвижда, че: „Защитни средства, които не са несъвместими, могат да се кумулират“. Доколкото поради изложените по – горе съображения е налице едно припокриване между функциите на законната лихва за забавата и мораторната неустойка уговорена в % и без краен срок, то те се намират именно в положение на несъвместимост. Нормативното закрепване на подобно правило у нас, е оправдано и според мен би сложило край на съществуващите спорове, въпреки че то може да бъде изведено по тълкувателен път от анализа на сега действащата уредба, както беше направено по – горе. Ето защо предлагам de lege ferenda в българското законодателство да бъде въведен подобен текст, с оглед внасянето на яснота и изчистването на противоречията в теорията и практиката.

Поставя се и въпросът дали когато е уговорена неустойка за забава при неизпълнение на парично задължение, кредиторът може вместо нея да претендира законната лихва за забава. Според едното виждане това е недопустимо, защото би било едностранно изменение на договора[34]. Поддържа се и схващането, че това не е едностранно изменение, но веднъж уговорена, неустойката обвързва страните[35]. Смятам, че в такава хипотеза, ще е недопустимо да се претендира вместо неустойката законната лихва за забава, доколкото нормата, която извличаме от чл. 86 ЗЗД е диспозитивна. По отношение на диспозитивните норми, догматичното схващане, е че същността им се състои в това, че страните могат да отклоняват поведението си от тях при уреждане на отношенията помежду си. Всъщност обаче, смисълът на диспозитивните норми е да се прилагат, когато не е уговорено друго, ето защо когато е уговорена мораторна неустойка, кредиторът няма да може да претендира вместо нея законната лихва за забава. Това виждане  по отношение приложното поле на законната лихва за забава се подкрепя и от съдебната практика. Възможно компромисно решение тук е уговарянето на алтернативна мораторна неустойка, като в този случай кредиторът ще е свободен да съобрази, кое правно средство съответства в по – голяма степен на интересите му и да избере свободно посредством него да реализира отговорността на длъжника.

5.3. Нищожност на неустойката поради противоречие с добрите нрави

Уговарянето на неустойка без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява, постави пред практиката въпроса дали е възможно само на това основание да се приеме тя за нищожна, поради свръхпрекомерност и в този смисъл противна на добрите нрави. Поради липсата на единно мнение, в ТР № 1  от 15. 06. 2010 Г. по тълк. д. № 1 /2009 Г., ОСТК, ВКС се опита да сложи край на проблема, като прие, че неустойката не може да бъде нищожна единствено на това основание, доколкото „преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора“, а преценката за накърняване на добрите нрави поради свръхпрекомерност не може да се направи към този момент.

Според мен, едно такова генерално решаване на въпроса не е приемливо и вместо да сложи край на съществуващите проблеми е възможно да доведе до обратния ефект. Порочността на възприетото схващане се корени в смесването на прекомерността на неустойката с възможността самата неустоечна клауза да е нищожна, както и в неприемливото и ненамиращо опора в законодателството виждане за наказателната функция на неустойката.[36] Разбира се този извод е основателен, доколкото към момента на сключване на договора, когато неустойката е уговорена без краен предел или без фиксиран срок, няма как да е нищожна поради противоречие с добрите нрави, на основание свръхпрекомерност, защото все още не е станала дължима. Съществуването само на потенциалната възможност размерът й да надхвърли нравствено допустимия, не оправдава обявяването на неустоечната клауза за нищожна, доколкото тази възможност може въобще да не се реализира.

Конфликтът при такава неустойка произтича от друг проблем, който трябваше отдавна да бъде решен на нормативно равнище. МС все още не упражнил делегираното му по силата на чл. 10, ал. 2 ЗЗД правомощие да определи горна граница за размера на договорната лихва. Така в литературата[37] се възприема, че размерът на договорната лихва, може да бъде по – висок от този на законната лихва  за забава. Това разбиране обаче може да доведе до неприемливи резултати и до злоупотреба със свободата на договаряне, като липсата на граница е пречка за частичната нищожност на такава клауза съгл. чл. 10, ал. 2, изр. второ ЗЗД. Застъпва се и виждането, че размерът на гражданскоправната законна възнаградителна лихва следва да е равен на размера на законната мораторна лихва[38]. Въпреки, че те имат различно предназначение и че това не е най – справедливото решение, изхождайки от правилата на морала и добросъвестността, това схващане е приемливо.

Свободата на договаряне не поставя ограничения на страните при уговарянето на размера на неустойката, а не съществува обвързаност мужду размера на неустойката и този на законната, респ. договорната лихва. Така напрактика е открит пътят за заобикаляне размера на законната лихва за забава, чрез уговарянето на мораторни неустойки. Поради тази причина възприетото от ВКС мнение в ТР № 1  от 15. 06. 2010 г. по тълк. д. № 1 /2009 г., търпи известна критика. Уговарянето на неустойка без краен предел или без фиксиран срок, по начало не е нищожно поради противоречие с добрите нрави. Когато с него се заобикалят обаче установените правила за законната лихва за забава, въпросът за нищожността може да се постави, но на друго основание – доколкото разкрива признаците на заобикаляне на закона като основание за нищожност. Когато законодателството е предвиждало горната граница на договорната лихва (срв. ПМС № 15 от 1991 г., отм.), тя е можело да се разглежда като ограничение на максималния размер на договорната неустойка, отвъд която клаузата за неустойка при неизпълнение на паричен дълг би била (под санкцията за заобикаляне на закона) частично недействителна (чл. 26, ал. 4 ЗЗД).[39] Днес при липсата на такава горна граница, размерът на законната лихва за забава следва да бъде ограничител на свободата на договаряне на страните, при уговаряне размера на мораторната неустойка.

По отношение на липсата на краен срок, до който се начислява неустойката, отново се приема, че не би могла да бъде нищожна само на това основание. Тук при анализа следва да се има предвид, че в миналото, когато са съществували и т. нар. законни неустойки за забава, те са били пропорционални и са се начислявали за определен период на забава – например 10 дни. Днес подобни правила липсват и формално може да се приеме, че неустойката за забава може да се уговори и без крайна дата, като това се потвърждава и от ТР № 1  от 15. 06. 2010 г. по тълк. д. № 1 /2009 г., ОСТК на ВКС. Въпреки че същността на неустойката предполага, че тя може да не е равна на претърпените вреди, доколкото се уговаря предварително и не съществува яснота дали въобще те ще настъпят, предназначението й е да служи като обезщетение за претърпените вреди, а при липсата на краен предел съществува възможност тя да ги надхвърли многократно. Така следва да се постави въпросът дали с такава неустойка се надхвърля обезщетителната й функция[40] и в този смисъл тя е нищожна на това основание, съгласно тълкуването на ВКС. Проблемът тук може да се породи, ако се защити виждането, че това е проява на санкционната й функция, възприемана за иманентно присъща на неустойката. Така се стига до състояние, при което неустойката не може да се прогласи за нищожна и до противоречие между обезщетителната и санкционната функция, което отново поставя въпроса, доколко въобще съществува последната[41]. Според мен при решаването на проблема с липсата на фиксиран срок следва да прибегнем до правилото на чл. 114, ал. 4 ЗЗД. Днес то се обсъжда най – често във връзка с въпроса за началото на давностния срок на вземането за мораторна неустойка, респ. за случаите, при които самият начин на формиране на неустоечното задължение се изчислява по дни.[42] В този текст обаче можем да открием заложена и по-дълбока законодателна идея, а именно, че неустойката за забава трябва да се начислява за определен период от падежа и неизпълнението на задължението, след което при изтичането на този срок и непоследвало изпълнение, кредиторът ще разполага с други възможности да защити интереса си. Ако не се основаваме на това виждане, би се стигнало да неприемливи резултати. Това становище е застъпено и в Решение № 167 от 15.06.2012 г. на Апелативен съд – Варна.  Уредбата на ЗЗД изхожда от принципа за стабилност в отношенията между страните, като за тази цел се предвиждат редица средства, които да премахнат съществуващата несигурност в тях, представляваща заплаха както за интересите на конкретните правни субекти, така и за оборота като цяло (преклузивните срокове за унищожаемост; възможността за потвърждаване на унищожаеми сделки и такива сключени без представителна власт и др.). Принципът за стабилност откриваме и в нормата, която извличаме от чл. 114, ал. 4 ЗЗД, тъй като според мен целта е да не се допуска съществуването на положение, при което задължението не е изпълнено, налице е начисляване на неустойка, като не съществува гаранция кога ще настъпи ликвидация на отношенията между страните.

Ето защо смятам, че при уговарянето на мораторна неустойка, трябва да се има предвид правилото на чл. 114, ал. 4 ЗЗД, като уговорената неустойка за забава следва да е ограничена от срок, като се начислява за точно определен период от време. По този начин ще се избегне и проблемът със заобикалянето на законната лихва за забава чрез уговарянето на неустойка в % и без определен срок, както и този, който поражда безкритичното и последователно прокарвано в теорията и практиката, и превърнало се в задължително тълкувание схващане, че неустойката има и санкционна функция.

6. Изводи и заключение

Неустойката като форма на договорна отговорност за вреди, се ползва с огромно практическо приложение и стопанско значение. Тя е едно от най – използваните средства за уреждане на отношенията между субектите на гражданското право. Древните римски юристи някога са казали „Ratio est anima legis“[43], към тази максима следва да се обръщаме и днес, използвайки правните институти с ясна представа за целта, с която са създадени и интересът, който са призвани да защитят. Настояването на санкционната функция на неустойката е в противоречие с принципа на пропорционалност, чиято цел е балансиране на интересите на страните по договора. Това има значение за развитието на самия стопански оборот, който няма полза от икономическата смърт на правните субекти, а цели на основание на правото, те добросъвестно да изпълняват своите задължения.

Изложеното в настоящия труд води до следните изводи:

1) Широко застъпеното в теорията и съдебната практика виждане, че, генерално разгледан, институтът на неустойката има наказателна функция, е грешно. Макар и исторически вярно, то не държи сметка за изменената й същност с оглед икономчиеското развитие на обществото. Това води до промяна на обслужваните от нея икономически и социални цели от времената на римското право до наши дни. Неустойката няма наказателна функция и е крайно време това виждане да бъде преодоляно.

2) В литературата се наблюдава тенденция към необосновано стесняване на приложното поле на института на неустойката, както и на правото да се иска намаляването й поради прекомерност. Така се ограничава свободата на договоряне, от което страда гражданският оборот.

3) Проблемът лихва върху неустойка е причина за множество правни спорове. Той може да намери по-лесно разрешение, стига отделните хипотези да бъдат ясно разграничени и да се държи сметка за същността и ролята на двата института.

4) Във връзка с проблематика, изложена в предходния абзац, МС следва да упражни делегираното му правомощие по силата на чл. 10, ал. 2 ЗЗД и да определи горна граница за размера на договорната лихва.

 

Автор: Борислава Първанова[44]

---

---

---

 

[1] вж. за акцесорния характер: Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част, Сиби, С: 2010 г., с. 468 – 469

[2] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 462

[3] В смисъл, че неустойката се „зачита“, вместо претърпените вреди.

[4] Вж. за изключителната неустойка и свързнаите с нея проблеми – Русчев, И. Проблеми на намаляване на неустойката по граждански и търговски сделки. – Във: Съвременно право – проблеми и тенденции, Сиби, С. 2011 г., с. 179-180

[5] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 464

[6] Калайджиев, А., Цит. съч., с. 464; Кожухаров, А., Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение, С.: 2002 г., с. 393

[7] Р № 1/15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 ОСТК на ВКС; Р № 107 от 25.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 818/2009 г., II т. о., ТК; Р № 4 от 25.02.2009 г. на ВКС по т. д. № 395/2008 г., I т. о., ТК; Р № 544 от 29.05.2006 г. на ВКС по т. д. № 31/2006 г., ТК, II т. о.; Р № 173 от 15.04.2004 г. на ВКС по гр. д. 788/2003 г., ТК

[8]  Матеева – Стоянова, Е. Към понятието неустойка и нейната правна същност (Исторически и спавнително-правен поглед на концепциите относно понятието неустойка и нейната правна същност). – Във: Годишник на Софийския университет „Св. Климент Охридски“ Юридически факултет, том 83 /84 книга 2 1991 г., с. 194

[9] Матеева – Стоянова, Е. Цит. съч., с. 196

[10] Матеева – Стоянова, Е. Цит. съч., с. 225

[11]  Матеева – Стоянова, Е. Цит. съч., с. 227

[12] Конов, Т. Основание на гражданската отговорност. – Във: Конов, Т. Подбрани съчинения. С.:Сиела,  2010, с. 31

[13] Конов, Т. Цит. съч., с.59

[14] Така ако е уговорена неустойка в размер на 10 000 лв., а вредите възлизат на 9 000 лв., длъжникът остава задължен за 10 000 лв., доколкото при поемане на неустоечното задължение, той е бил наясно, че е възможно да има известно несъответствие между размера на неустойката и този на претърпените вреди.

[15] Кожухаров, А. Цит. съч., с. 400

[16] така и Таджер, В. Намаление на неустойката – чл. 92, ал. 3 ЗЗД, Социалистическо право, 1956, № 4, с. 6

[17] в този смисъл вж. Русчев, И. Цит. съч.,с. 169 – 170

[18] Таков, Кр. Към въпросът за намаляването на неустойката. – Във: Юбилеен сборник в чест на професор Живко Сталев, С.: Сиби, 2005,  с. 439 – 440

[19] Русчев, И. Цит. съч., с. 169 – 170

[20] Русчев, И. Цит. съч., с. 170

[21] Русчев, И. Цит. съч., с. 170

[22] Русчев, И. Цит. съч., с. 171

[23] Таков, К. Цит. съч., с. 450

[24] Калайджиев, А., Цит. съч., с. 473

[25] Решение № 1418 от 03.10.2002 г. по гр. д. № 2313/2001 Г., V Г. О. на ВКС

[26] вж. в този смисъл Решение № 1418 от 03.10.2002 Г. по гр. д. № 2313/2001 Г., V Г. О. на ВКС

[27] вж. в този смисъл Русчев, И. Цит. съч., с. 175 – 176

[28] Решение № 526 – 98 – V г. о. по г. д. № 1087 от 1997 г.; Решение № 1823 – 95 – V г. о. по г. д. № 2879 от 1994 г.

[29] Решение от  26.03.1997 Г. по ВАД № 103/1996 Г., АС при БТПП

[30] Обн. ДВ. бр.42 от 5 Юни 2012г.

[31] Principles of European Contract Law

[32] Правила, които страните могат да изберат за приложимо право за скрючения между тях договор. – Таков, К. Закон за задълженията и договорите. С.: Сиби, 2010, с. 236

[33] Draft Common Frame of Reference

[34] Решение по ВАД № 80 от 2002 г., АС при БТПП

[35] в този см. вж. Русчев, И. Цит. съч., с. 175

[36] Вж. подробно за този въпрос т. 4.

[37] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 229

[38] Калайджиев, А. Цит. съч., с. 230

[39] Русчев, И. Цит. съч., с. 174

[40] В този смисъл и Решение № 167 от 15.06.2012 г. на Апелативен съд – Варна

[41] вж. 4.3.

[42] Русчев, И., Цит. съч., с. 173

[43] Разумът е душа на закона.

[44] адвокат към Софийска адвокатска колегия