I. Въведение
В зависимост от вида и етапа на процедурата по възлагане на обществени поръчки възложителите издават решения. Те са точно определени в чл.22, ал.1, т.1-10 от Законa за обществените поръчки (ЗОП, обн. ДВ, бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.), като на връчване подлежат решенията от т.3 до т.10. Съгласно чл.43, ал.1 от ЗОП, връчването на решение е действие по изпращането му от възложител на кандидат или участник в тридневен срок от издаването му. Начините на изпращане са представени от закона, като две алтернативи: по факс или на посочен адрес от кандидат или участник, който може да е електронна поща или физически адрес. При първата възможност – електронна поща, се изпраща като съобщение, подписано с електронен подпис, а при втората – физически адрес, чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка. Важно е избраният начин да позволява удостоверяване на датата на получаване на решението. Когато то не е получено от кандидата или участника по някой от тях, възложителят публикува съобщение до него в профила на купувача. Решението се смята за връчено от датата на публикуването му (чл.43, ал.4 от ЗОП).
Правилното и законосъобразно връчване на решения на възложител чрез способ електронна поща (чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП), е важна за изследване област, поради възможността за представяне на по-ясни и конкретни насоки при използване на електронен обмен на информация в областта на обществените поръчки и свързаните особености при прилагане на разпоредбите на Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП, обн. ДВ, бр. 34/06.04.2001г., в сила от 06.10.2001г.) В настоящия преглед се разглеждат част от въпросите, възникнали при употреба на този способ, като са представени възможни решения, чрез анализ на релевантната практика от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), която е оправомощена да упражнява текущ контрол за законосъобразност върху възлагането на обществени поръчки като първа инстанция, и от Върховния административен съд (ВАС), като касационна инстанция. С цел изчерпателност е добавена и друга свързана съдебна практика.
II. За някои въпроси, свързани с връчването на решения на възложител чрез електронна поща по смисъла на Закона за обществените поръчки
Възложителят използва способ електронна поща за връчване на решенията си при предоставяне на такава от кандидат или участник. От тук логично следва въпросът – правно задължен ли е да го направи? Отговорът е, че изискването за посочване на електронна поща от кандидат или участник в процедура по възлагане на обществена поръчка е негово право, а не задължение. Изводът е направен от факта, че законодателят никъде не е въвел изричен текст в ЗОП или в Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП, Обн. ДВ, бр.28/08.04.2016г., в сила от 15.04.2016г.), с който да го задължи да представи такава, напротив, точно обратното – употребен е изразът „по възможност” (чл.47, ал.2, т.2 от ППЗОП; чл.89, ал.2, т.2 от ППЗОП), който кореспондира за незадължителност. Електронната поща може да се посочи на различни места при заявяване на участие, например върху запечатаната непрозрачна опаковка, в която се представят документите, свързани с участието в процедурата, в стандартния образец за единен европейски документ за обществени поръчки (Част II, б. А. „Информация за икономическия оператор“, графа електронна поща), и др.. Важна последица от посочване й от кандидат или участник е, че той придобива качество на адресат по смисъла на чл.5 от ЗЕДЕП, защото въз основа на недвусмислени обстоятелства се смята, че се е съгласил да получи изявления от възложителя в електронна форма [1].
При предоставена електронна поща следва ли възложителят задължително да я използва? Законодателят не установява йерархична зависимост между различните способи за връчване по чл.43, ал.2 от ЗОП, което довежда до твърдението, че единствено възложителят следва да избере между тях този, който счита за най-уместен. Няма пречка един и същ документ да бъде връчен с различни способи, спазвайки правилото да се позволява удостоверяване на датата на получаване на решението. Тази позиция е застъпена и в практиката на КЗК, която в Решение №57/22.01.2013г.: „намира, че в случая извършеното едновременно изпращане на исканията за обосновка и по пощата, независимо от извършеното изпращане по факс, не представлява нарушение, доколкото същото гарантира достоверност на датата на изпращане на исканията за обосновка и не създава пречки относно проверката и доказването за спазване на срока на представянето им” [2].
Обобщено, за разглеждания способ може се отбележи, че е възможно да бъде използван като единствен способ, или в комбинация с другите начини, като това не прави процедурата неправилна или незаконосъобразна.
В хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка освен решения се издават и други актове, като протоколи, писма, уведомления, искане за представяне на обосновка, по чл.72 от ЗОП и др., и от тук възможно ли е и те да се изпращат чрез способ електронна поща? В практиката се възприема позицията, че няма пречка способите за връчване по чл.43, ал.2 от ЗОП, освен по отношение на издадените решения по процедурите, да се прилагат и при изпращане на други документи, свързани с нея [3].
Прави впечатление, че при сравнение с предходния ЗОП (Обн. ДВ, бр.28/06.04.2004г., отм. ДВ, бр.13/16.02.2016г.), където документите са изпращани от възложителя по електронен път при условията и по реда на ЗЕДЕП, в действащия ЗОП, изпращането става като съобщение, което се подписва с електронен подпис (чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП). Това ново задължение към възложителя е направено с цел по-голяма сигурност в електронния обмен, като на практика използването на електронен подпис защитава електронния документ от редица действия, като отказ на волеизявителя от авторство, модификация на вече потвърден документ, подправяне на документ, прихващане на данните в момента на техния обмен и модифицирането им и др. [4].
Следващ въпрос е съобщението по чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП представлява ли подписан електронен документ по смисъла на ЗЕДЕП? Отговорът на този въпрос е важен както за определяне на характеристиките му, така и за разглеждане на момента на изпращането и получаването му. Електронният документ е „електронно изявление, записано върху магнитен, оптичен или друг носител, който дава възможност да бъде възпроизвеждано” (чл.3, ал.1 от ЗЕДЕП). В посочената дефиниция се съдържат три предпоставки, които трябва да са налице кумулативно. Първата е наличие на електронно изявление, което е словесно изявление представено в цифрова форма, с възможност да съдържа и несловесна информация (чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗЕДЕП). Втората предпоставка е то да е записано върху магнитен, оптичен или друг носител на информация. И третата да е възможно изявлението да бъде възпроизвеждано многократно, като това се свързва с установяване на гаранции, че електронното изявление може да бъде възпроизвеждано всеки път по начина и във вида, в който е било първоначално записано, без последващи изменения в него, дължащи се на материалната среда на съхранение и пренос [5]. И накрая за да е подписан електронен документ, освен наличие на трите горепосочени предпоставки, следва да е и с положен електронен подпис по смисъла на чл.13 от ЗЕДЕП [6].
В Решение №303 от 07.10.2013г. на ВКС по гр. д. № 3715/2013г. се приема, че ЗЕДЕП урежда правните последици от електронните изявления, а тяхното пренасяне като електронни съобщения, в разновидността им на „електронна поща” се урежда в Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Съгласно пар.1, т.11 ДР от ЗЕС „електронна поща” е съобщение във вид на текст, глас, звук или изображение, изпратено чрез обществена електронна съобщителна мрежа, което може да бъде съхранено в нея или е получено в крайното оборудване на получателя, а пар.1, т.22 дефинира „Интернет” е система от взаимносвързани мрежи, ползващи интернет протокол, което им позволява да функционират като самостоятелна виртуална мрежа. Електронната поща, когато е изпратена чрез Интернет и съдържа изявление с гражданско правно значение, съставлява документ по смисъла на чл.3, ал.1 от ЗЕДЕП, като отделен е въпросът дали този документ може да бъде подписан или не.
Съобщението по чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП е словесно изявление представено в цифрова форма, изразено като електронно съобщение, в разновидност електронна поща и в смисъла на горепосоченото представлява електронен документ по ЗЕДЕП, който е със законово изискване за електронен подпис.
От тук е и следващият въпрос какъв е вида на електронния подпис на съобщението? Според дефиницията на чл.13 ал.1 от ЗЕДЕП, електронен подпис е всяка информация в електронна форма, добавена или логически свързана с електронното изявление, за установяване на неговото авторство. В теорията се определя и като реквизит на електронен документ, представляващ сбор от данни в електронен вид (знаци, букви, числа и други символи), внедрени или функционално свързани с електронния документ с намерение за автентификация на същия [7]. ЗЕДЕП въвежда три вида електронни подписи в зависимост от степента на сигурност при използването им: обикновен електронен подпис (чл.13, ал.1), усъвършенстван електронен подпис (чл.13, ал.2) и квалифициран електронен подпис (чл.13, ал.3). Законът придава значение на подписан документ само на този електронен документ, към който е добавен квалифициран електронен подпис (чл.13, ал.3 от ЗЕДЕП), но допуска страните да се съгласят в отношенията помежду си да придадат на обикновения електронен подпис стойността на саморъчен.
В чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП не се поставя специално изискване за вида електронен подпис, от което следва извода, че е възможно съобщението да се подпише с всеки един от посочените в ЗЕДЕП. Разбира се не следва да се изключва възможността възложителят да въведе ограничение за вида използван електронен подпис, например както е в следния случай: „със заповед възложителят е определил ограничен брой лица, които имат право да водят кореспонденция в електронен вид, подписана с универсален електронен подпис” [8].
Съобщението по чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП е вид електронно изявление. Поради което е възможно в съставянето или изпращането му да участва различно лице от възложителя, например упълномощен от него служител. В този смисъл в чл.4 от ЗЕДЕП, се посочва, че автор на електронното изявление е физическото лице, което в изявлението се сочи като негов извършител, а титуляр на електронното изявление е лицето, от името на което е извършено електронното изявление. Позицията на КЗК по този въпрос е изразена в Решение №1 от 10.01.2017г., където се приема, че: „Никъде в цитираните текстове (чл.3 и чл.4 от ЗЕДЕП) обаче не се съдържа изискване за „автор на електронното изявление“ или „титуляр на електронното изявление“ да подпише с електронен подпис това изявление, нито пък да се доказва автентичността и валидността на сертификата и електронния подпис. Видно от горепосочените разпоредби на ЗЕДЕП, авторът и титулярът на електронното изявление могат да бъдат различни лица, което не влияе на валидността на електронното изявление” [9].
И друг въпрос, който може да се появи на практика е от коя електронна поща възложителят следва да изпраща съобщенията по чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП? Този проблем може да възникне, например в хипотезата, когато съществува разлика в посочената електронна поща в обявлението и осъществено изпращане от друга електронна поща на упълномощено от него лице (служител). В Решение №686/22.06.2017г. на КЗК се дава яснота, по този въпрос, като се посочва, че „разпоредбите на приложимия ЗОП не задължават воденето на електронната кореспонденция да става единствено от официалната електронна поща на възложител. Със Заповед №………г. възложителят е определил ограничен брой лица, които имат право да водят кореспонденция в електронен вид, подписана с Универсален електронен подпис от името на общината. В този смисъл е резонно същите лица да изпращат писма от използваните от тях електронни пощи, какъвто е настоящия случай”.
Следващ въпрос е в кой момент се счита за получено съобщението по чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП от кандидата или участника? Това е от изключителна важност, поради факта, че с определянето му се дава началния момент на някои законоустановени срокове, например 10-дневния срок за обжалване на решението за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата (чл.197, ал.1, т.7 от ЗОП), 14-дневният срок по чл.112 ал.6 от ЗОП и др.. В Решение №1/10.01.2017г. на КЗК се дава отговор за момента на получаване на съобщението: „Относно времето на изпращане и времето на получаване на електронното изявление в разпоредбата на чл. 9 и чл. 10, ал. 1 от ЗЕПЕД е отразено, че електронното изявление е изпратено с постъпването му в информационна система, която не е под контрола на автора и електронното изявление е получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система. Съгласно разпоредбите на ЗЕДЕП и чл.72, ал.1 от ЗОП, от значение е моментът на получаване на писмото, а не моментът на „довеждането до знанието на адресата“, като именно моментът на получаване на писмото е този, който поражда задължение за адресата-получател за извършване на определено действие в срок и съответните правни последици от неизпълнението му“. Същата позиция се приема и от постоянната съдебна практика по въпроса [10]. Така също в Решение №13386 от 10.11.2014г. на ВАС по адм. д. № 9466/2014г., се посочва, че: „Според чл.10, ал.1 ЗЕДЕП, датата на постъпване на електронното съобщение в електронната система на получателя е датата на неговото получаване. Тя е начало на броенето на 10-дневния срок по чл.120, ал.5, т.4 ЗОП. Чл. 120, ал. 5, т. 4 ЗОП е императивна разпоредба, касаеща преклузивен срок и е недопустимо нейното разширително тълкуване и приложение“ [11].
Горепосоченото е вярно, но следва да се следи за наличие на предоставената хипотеза от чл.10, ал.2 от ЗЕДЕП, че ако е въведено изрично допълнително изисквания за потвърждаване, то в случая узнаването му от кандидат или участник е важно изискване за получаване [12].
Връчването на решенията на възложителите, съгласно чл.43, ал.1 на ЗОП, е важна част от правилното протичане на действията, осъществявани от тях в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Това е така, доколкото връчването им не е самостоятелно производство, а е действие, осъществявано в хода на конкретната процедура. По тази причина порокът при връчване на решения би могъл да доведе до допускане на нарушение в процедурата. И тук следва въпроса какъв е вида му – съществено или не? В теорията и съдебната практика е прието, че нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би бил различен и разрешен по съвсем друг начин [13]. Във тази връзка считам, че е възможно при връчване на решенията на възложител да се извърши нарушение, което да попадне в категорията на съществените. Като например ако изобщо не се връчи или има съществен пропуск в процедурните правила. За по голяма изчерпателност ще разгледам случая за не връчване на окончателното решение на възложител за определяне на изпълнител, съгласно чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП и чл.108, т.1 и т.2 от ЗОП, с което се приключва процедурата по възлагане на обществена поръчка. Съгласно чл.112, ал.8 от ЗОП възложителят няма право да сключи договор с избрания за изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение. Решенията влизат в сила от момента на изтичане срока на обжалване или ако е обжалвано – спорът е решен [14]. Разглежданото решение се обжалва в 10-дневен срок от момента на получаването му (чл.197, ал.1, т.7 от ЗОП). А за да го получи кандидатът или участникът в процедурата, възложителят следва да го връчи. Видно в разгледания случай връчването му е важна част от процедурата на възлагане на обществени поръчки и може съществено да повлияе върху процедурата, като в този смисъл дори да се определи и за съществено нарушение. Подобно заключение е дадено в Решение №596 от 1.06.2017г. на КЗК по един аналогичен случай с нередовно връчване на протокол на комисията по възлагане на обществени поръчки, а именно: ”С оглед на това следва да се приеме, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е изпратила Протокол № 1 до жалбоподателя, като това представлява сериозно нарушение на правилата за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Предвид описаните по-горе действия на комисията, следва да се приеме, че е налице нередовно уведомяване на участника за действие, което той следва да извърши. Даденият от комисията срок за отстраняване на нередовности в заявлението за участие не е започнал да тече, тъй като е налице нередовно уведомяване на участникът за неговото задължение да представи нов ЕЕДОП в петдневен срок от уведомяването му.“
III. Заключение
Електронната поща е един от начините за връчване на решения, съгласно чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП, затова при избор за използването й, възложителят следва внимателно да следи дали са спазени всички законови изисквания, като например посочения срок за изпращане, задължителността за удостоверяване на датата на получаване, задължителното подписване на съобщението с електронен подпис, електронната поща да отговаря на точно посочената от кандидата или участника в процедурата и др. Видно и към настоящия момент на база на горепосоченото се установява наличието на редица проблеми относно използването й, особено в частта на приложимите разпоредби на ЗЕДЕП. С направения преглед се цели да се даде яснота за проблемните ситуации при използване на електронната поща, като способ за връчване от възложителите и от там възможността за по-голямата й приложимост, което ще доведе не само до намаляване на разходите и бързина на производството, но и до въвеждане на задължителната вече електронизация на процедурите по възлагане на обществени поръчки.
Автор: Анелия Цветанова-Минчева, юрист
[1] вж. Решение от 19.11.2014г. на СРС по гр. д. № 30907/2013г.; Решение № 14213 от 24.11.2010г. на ВАС по адм. д. № 7089/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев
[2] Подобна е позицията и в Решение №1158 от 16.12.2008г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-657/27.10.2008 г.
[3] Стоянова, П. Из практиката на Комисията за защита на конкуренцията през месец януари 2017г., сп. Обществени поръчки, кн.2, 2017, с.52
[4] Цакова, И. Електронен подпис: правни въпроси, С.: Сиби, сп. Юридически свят, кн.1, 2003, с. 123
[5] Цакова, И. Интернет право „.бг”, кратък курс лекции, С: изд. „Парадигма”, 2014, с.139
[6] Решение №70 от 19.02.2014 г. на ВКС по гр. д. № 868/2012 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Борис Илиев
[7] Цит. съч., Цакова, И. Електронен подпис: правни въпроси, с.122
[8] Вж. Решение № 686 от 22.06.2017 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК- 382/391/392/2017г.
[9] Потвърдено е с Решение № 3474 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2033/2017г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева
[10] Вж. Решение № 14213 от 24.11.2010г. по адм. д. № 7089/2010г., IV отд. на ВАС; Определение № 11388 от 14.09.2011г. по адм. д. № 11050/2011 г., IV отд. на ВАС, Определение № 14753 от 11.11.2013г. пo адм. Д. № 14908/2013г., IV отд. на ВАС, Решение № 553 от 04.12.2015г. по адм. д. № 744/2015 г. на АС – Плевен.
[11] В текстът на решението се разглежда чл.120, ал.5, т.4 по ЗОП (отм), сегашен е чл.197, ал.1, т.7 от ЗОП.
[12] Определение №13000 от 1.12.2016г. на ВАС по адм. д. № 12994/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева
[13] Решение № 9 от 10.01.2017 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 4360 от 06.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1775/2017г.
[14] Марков, М., Димова, Е., Александров, А., Кацарова, М. Обществени поръчки, С:ИК „Труд и право”, 2014, с.117
Подобни статии
ОТНОСНО ХАРАКТЕРИСТИКИТЕ НА ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ – ПУБЛИЧНОПРАВНА ОРГАНИЗАЦИЯ ПО СМИСЪЛА НА ЗАКОНА ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ
Правни аспекти на оспорването на финансовите корекции при нарушения на Закона за обществените поръчки
Важи ли принципът на чл. 168 от АПК в обжалването по Закона за обществените поръчки?
ЗАБРАНАТА ЗА ОГРАНИЧАВАНЕ НА КОНКУРЕНЦИЯТА ПРИ ОПРЕДЕЛЯНЕ НА КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР НА УЧАСТНИЦИТЕ В ПРОЦЕДУРА ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ
ПО НЯКОИ ВЪПРОСИ, СВЪРЗАНИ С ТЪЛКУВАНЕТО И ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ. 78, АЛ. 2 ОТ ЗС В СЪДЕБНАТА ПРАКТИКА
