Предмет на настоящето изложение са способите за защита на кредитополучателите, в случаите в които банките включват в кредитните сделки клаузи, даващи им право да изменят едностранно и на произволен принцип цената на предоставения кредитен ресурс – възнаградителната лихва. Промяната на лихвата по договорите за кредит е законово допустима единствено въз основа на уговорки, които да материализират правила, които да са обективни, изградени на пазарен принцип и да защитават при спазване на изискванията на нормативната уредба и балансирано интересите и на двете страни по кредитната сделка. Анализът има за цел да разгледа чрез систематизиране и критичен преглед на юриспруденцията на ВКС и на Съда на ЕС потребителската защита. така и механизмите, чрез които субектите, които не се ползват от нея могат да реализират правото си на защита.
1. Едностранно увеличаване на възнаградителната лихва в светлината на потребителската защита
Потребителската защита на кредитополучателите по договорите за банков кредит е нормативно уредена в Закона за потребителския кредит / а за договорите, сключени преди 05.03. 2010г. отменения Закон за потребителския кредит /ЗПК/, в Закона за кредитите за недвижими имоти на потребители в сила от 02.08.2016г. /ЗКНИ/, в Закона за кредитните институции /чл. 58 и чл. 59 ЗКИ в правноважимите им редакции до изменението с ДВ бр. 62 от 2015г., с които се прие, че разпоредбите на чл. 58 не се прилагат за кредити по ЗПК и ЗКНИ/ и в Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, регламентиращ общата защита на потребителите на услуги и стоки, предоставени от търговци и доставчици. Предмет на настоящия анализ ще бъдат предпоставките за неравноправност на договорните клаузи, даващи право на банкова институция да увеличава договорната лихва съобразно правилата по ЗЗП, без да се излагат съображения, черпени от специалните ЗПК, ЗКНИ и ЗКИ.
Банките институции в по-старите си договори за кредит включваха неравноправни клаузи, чрез които увеличаваха едностранно договорната лихва. Те формулираха неравнопоставено уговорките за лихвата, като определяха възможността за изменение на цената на кредита въз основа на две величини – променлива величина, именувана „стойност на банковия ресурс“ /СБР/, „базов лихвен процент“ /БЛП/, „премия“, към която добавяха втората величина, представляваща фиксирана надбавка /1*/. Термините СБР, БЛП, „премия“ не са легални, формулират се от кредиторите и съответстват на законовото определение „референтен лихвен процент“ /виж & 1, т. 24 от ДР на ЗКНИП и &1,т. 6 от ДР на ЗПК/.
Диспозитивното начало е уредено в ГПК като основен принцип на българския гражданския процес – арг. чл. 6 ГПК. Съдът се произнася само по предявеното спорно материално право, което е очертано от ищеца с неговите правопораждащи юридически факти и предметно съдържание. Независимо от диспозитивното начало, въведено като основополагащ принцип на гражданския процес за наличието на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор, включително на уговорките, предвиждащи правото на кредитора на увеличава лихвените нива по кредитите, първоинстанционният и въззивният съд са задължени да следят служебно. Възражението на потребителя за неравноправния характер на договорна клауза не се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131 или чл.367 ГПК и може да бъде наведено за първи път и във въззивното производство, като ограниченията на чл.266 ГПК не се прилагат /решение № 23/07.07.16г. по т.д.№ 3686/14г. на ВКС, І т.о./. В посоченото решение са изложени съображения, че нормите на ЗЗП, уреждащи материята за неправноправния характер на клаузи в потребителски договор са повелителни, поради което по отношение на тях намират приложение дадените разрешения в т.1 и т.3 от Тълкувателно решение 1/09.12.2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което въззивният съд извършва служебна проверка за правилното приложение на императивни правни норми. Отговорът на поставения правен въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, е изведен и от практиката на Съда на Европейския съюз по преюдициални запитвания по тълкуването на Директива 93/13/ЕИО – т.1 и т.2 от решение по дела С-243/08, т.2 от решение по дело С-397/11, т.24 по дело С -168/05, т.38 по дело С-40/08, т.46 по дело № С -618/10 , т.1 по дело С-472-11 , т.2 и по дело С-488/11. След като въззивният съд има задължение да следи служебно за приложението на императивни материалноправни норми, на още по-силно основание такова задължение има първоинстанционният съд, още повече че по отношение на института на неравноправните клаузи задължението на съда да извърши ex officio проверка са му вменени с преюдициални заключения на Съда на ЕС, имащи задължителен характер.
В чл. 143 – чл. 148 а от ЗЗП са възпроизведени нормите на Директивва 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в потребителските договори /& 13 а, т. 9 от ДР на ЗЗП/. За да се ползва страна по договор за банков кредит от потребителската защита по ЗЗП, тя трябва да попадне в обхвата на понятието „потребител“ по & 13, т.1 от ДР на ЗЗП, съгласно който „потребител” е всяко физическо лице, което ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност. Следователно от системата на защита са изключени търговските дружества, кооперациите, юридическите лица с нестопанска цел, едноличните търговци и физическите лица, усвоили кредити с търговска или стопанска цел.
Всички банки попадат в приложното поле на понятието „търговец” по смисъла на & 13, т.2 от ДР на ЗЗП, предоставящ „финансова услуга”, свързана с банковата дейност съобразно легалната дефиниция на & 13, т.12 от ДР на ЗЗП.
Неравноправните клаузи са нищожни и не пораждат правни последици в отношенията между страните /чл. 146, ал. 1 от ЗЗП/.
За да бъде квалифицирана като неравноправна клауза в потребителски договор, включително клаузите за възнаградителна лихва е необходимо да са налице общите материалноправни предпоставки по чл. 143, чл. 145, ал. 2 и чл. 146, ал. 1 от ЗЗП. Неравноправна е уговорка, която:
1/ в разрез с изискванията на добросъвестността
2/ е в ущърб на потребителя.
3/ и създава значителна неравнопоставеност между правата и задълженията на потребителя и на търговеца или доставчика.
4/ не е индивидуално уговорена.
5/ не е съставена на ясен и разбираем език.
6/ не касае определянето на основния предмет на договора, както и съответствието между цената или възнаграждението, от една страна, и стоката и услугата, която ще бъде доставена или извършена в замяна.
При извършване на преценка дали дадена клауза създава във вреда на потребителя „значителна неравнопоставеност“ между произтичащите от договора права и задължения на страните по него, съдебният състав трябва да вземе предвид разпоредбите на националното право, приложими при липсата на уговорка между страните в това отношение, както и да извърши преценка на правното положение на потребителя с оглед на предвидените в националната правна уредба средства за предотвратяване на прилагането на неравноправните клаузи. /точка 68 и 76 от решение по дело С – 415/11 на Съда на Европейския съюз /СЕС/.
За да отговори на въпроса при какви обстоятелства възниква неравнопоставеност „въпреки изискването за добросъвестност“, националният съд трябва да провери дали, като постъпва добросъвестно и справедливо с потребителя, продавачът или доставчикът може основателно да очаква, че потребителят ще се съгласи с подобна клауза при индивидуални преговори/точка 69 и 76 от решение по дело С – 415/11 на СЕС/.
Неравноправна е клауза, която отговаря на кумулативните общи условия по чл. 143 ЗЗП, независимо дали има за предмет или постига някой от изброените в разпоредбата на чл.143, т.1-18 ЗЗП конкретни резултати. Потребителят може и да не сочи конкретна хипотеза по чл.143, т.1-18 ЗЗП, както и неравноправният характер може да е основан на обстоятелства по чл.145, ал.1 ЗЗП – възникнали при сключване на договора, други клаузи или други договори, от които зависи оспореният. Потребителят може да посочи и описателно клаузата, която атакува, а не съобразно номерацията й в договора, като при грешка в позоваването на конкретната клауза за преценката на съда са от значение въведените твърдения. Ограничаването на преценката за неравноправен характер до изследване единствено на основанията по чл.143, т.1-18 ЗЗП е в нарушение както на националния закон (т.19 на чл.143 ЗЗП), така и на Директива 93/13/ЕИО. / Решение № 237/20.01.2017 г. на ВКС по търг. дело № 2927/2015 г., ТК, 1-о отд./. Изведените разрешения в цитираното решение са правилни, с изключение на тези, които се основават на приложното поле на чл. 131, ал. 1, т. 5 от ГПК и на предвидените в чл. 133 преклузии, т.е. на регулираното от процесуалния закон изискване ответникът да изчерпи всички свои възражения. Непълно е съобразено задължителното тълкуване на Директива 93/13/ЕИО, извършвано от Съда на ЕС, съгласно което националните съдилища са длъжни да извършат проверка за неравноправния характер на договорна клауза служебно и без наличието на възражение на потребителя /разрешение, възприето и в решение № 23/07.07.16г. по т.д.№ 3686/14г. на ВКС, І т.о., виж и Решение № 98 от 25.07.2017 г. по .д.№ 535 по описа за 2016г. на ВКС, първо т.о. /. Поради това, считам за неправилен изводът на ВКС по т.д. 2927/15г., че потребителят следва предвид изискванията на чл. 131, ал. 2, т. 5 от ГПК „да изложи фактически и/или обстоятелства, които според него обуславят неравноправния характер на договорната клауза“. Дори при изцяло пасивна позиция на потребителя, в която той не въвежда възражения, основани на неравноправността, съдът е длъжен да извърши проверка за неравноправност /по специално в случаите на колизия между националния закон и правото на ЕС виж моето изложение, публикувано в „Грамада“ – „Защита на потребителите и заповедните производства през призмата на правото на Европейския съюз“/
Индивидуално договорена е клаузата, върху чието съдържание потребителят е можел да окаже влияние в процеса на преговорите чрез участие в обсъждането и формулирането на редакциите на клаузите. При позоваване на неравноправен характер на договорна клауза от потребител или при служебна проверка от съда за евентуално неравноправен характер на клауза от потребителски договор, търговецът или доставчикът следва да установи индивидуалното уговаряне на оспорената клауза, като само обстоятелството, че договорът е подписан е ирелевантно за дължимата от съда защита на потребителя. Ако обстоятелството на подписване на договора от потребителя би освобождавало търговеца от задължението да докаже, че клаузите са били индивидуално уговорени, това поначало би имало за последица изключване на защитата при всички потребителски договори. /Решение № 98 от 25.07.2017 г. по .д.№ 535 по описа за 2016г. на ВКС, първо т.о./. Законодателят е отчел обстоятелството, че търговецът като по-силната икономически страна в икономическия оборот може в разрез с добросъвестността да наложи на потребителя неизгодни и ощетяващи го условия, затова е създал презумпция, че не е налице индивидуално договаряне на клаузи, които са били изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност в преговорния процес да участва в изготвянето на съответните текстове, особено в случаите на договор при общи условия, като е възложил върху кредитора доказателствената тежест да обори тази презумпция /арг. от чл. 146, ал. 2 и 4 от ЗЗП/. Съставът на ВКС е извел по горепосоченото дело, че от дефиницията на законодателя в чл. 146, ал. 2 от ЗЗП следва по аргумент за противното, че индивидуално уговорени са клаузи, които не са били изготвени предварително или дори и да са били изготвени предварително, потребителят е могъл да изрази становище по тяхното съдържание и съответно, при достатъчно информиран избор, ги е приел. Считам, че това разрешение се отклонява от волята на европейския законодател, въвел изискването за индивидуално договаряне. За да е налице равнопоставеност в отношенията между кредитор и потребител е необходимо не просто изразяване на становище на потребителя относно съдържанието на договорна клауза, а неговото активно участие във формулирането му.
Относно категорията на договорните клаузи, попадащи в понятието „основен предмет на договора“ СЕС е постановил, че тези клаузи трябва да се разбират като клаузи, определящи основните престации по договора и които сами по себе си го характеризират (решения от 3 юни 2010 г., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, т. 34, от 23 април 2015 г., Van Hove, C‑96/14, т. 33 и от 20.09.2017г. по дело С- 186/16 т. 35).
Независимо, че дадена клауза попада в обхвата на понятията „основен предмет на договора“ или „съответствие на цената и възнаграждението, от една страна, и на доставените стоки или предоставените услуги, от друга“, тя може да бъде определена като неравноправна, ако не е съставена на ясен и разбираем език (решения от 30 април 2014 г., Kásler и Káslerné Rábai, C‑26/13, т. 68 и от 20.09.2017г. по дело С- 186/16, т. 41). Съдът на ЕС подчертава, че изискването не може да бъде ограничено единствено до разбираемия характер на тези клаузи от формална и граматическа гледна точка. (решения от 30 април 2014 г., Kásler и Káslerné Rábai, C‑26/13, т. 71 и 72, от 9 юли 2015 г., Bucura, C‑348/14, непубликувано, т. 52, от 20.09.2017г. по дело С- 186/16 т. 44). Спазването на изискването договорните клаузи да са изразени на ясен и разбираем език по отношение на възнаградителната лихва се преценява от националните съдилища от гледна точка на всички относими фактически елементи, сред които са публичността и информацията, предоставена от кредитодателя при договаряне на договор за кредит, като от основно значение е в договора прозрачно да са изложени основанията и спецификата на механизма за промяна в лихвения процент, както и връзката между тази клауза и други клаузи, свързани с възнаграждението на кредитодателя, така че един информиран потребител да може да предвиди въз основа на ясни и разбираеми критерии произтичащите за него икономически последици. Договорните клаузи, които позволяват на кредитодателя едностранно да променя лихвения процент следва да съдържат предвидими за потребителя прозрачни критерии на увеличенията на този процент /вж точки 59, 73, 74, 75 и 76 от Matei дело С – 143/13/. Съгласно постоянната практика на Съда, за потребителя е от основно значение информацията за договорните условия и за последиците от това сключване да бъде предоставена и преди сключването на договора. Именно въз основа на тази информация той взема решение дали желае да се обвърже с условията, изготвени предварително от продавача или доставчика (решения от 21 март 2013 г., RWE Vertrieb, C‑92/11, т. 44, и от 21 декември 2016 г., Gutiérrez Naranjo и др., C‑154/15, C‑307/15 и C‑308/15, т. 50, Решение от 20.09.2017г. по дело С- 186/16, т. 48 ).
Преценката на неравноправния характер на дадена договорна клауза трябва да се направи спрямо момента на сключване на разглеждания договор, при отчитане на всички обстоятелства, за които продавачът или доставчикът е можел да знае при сключването на договора и които са от естество да се отразят на по-нататъшното му изпълнение, тъй като дадена договорна клауза може да е носител на неравнопоставеност между страните, проявяваща се едва в хода на изпълнение на договора. /арг. от чл. 145, ал. 1 от ЗЗП и изрично. в този смисъл решение от 9 юли 2015 г., Bucura, C‑348/14, непубликувано, т. 48 и Решение от 20.09.2017г. по дело С- 186/16 т. 53, 54, 58 и диспозитива на решението/.
За да бъде квалифицирана като неравноправна договорна клауза за възнаградителна лихва, тя не следва да попада в обхвата на изключващите неравноправността разпоредби на чл. 144, ал. 2, т. 1, по ал.3, т.1 и ал. 4 от ЗЗП, които гласят, че са равноправни следните уговорки:
- Клауза, която дава право на търговецът да променя условията на договора на непредвидено в него основание, когато доставчикът на финансови услуги си запазва правото при наличие на основателна причина да промени без предизвестие лихвен процент, дължим от потребителя или на потребителя, или стойността на всички други разходи, свързани с финансовите услуги, при условие че доставчикът на финансовата услуга е поел задължение да уведоми за промяната другата страна/страни по договора в 7-дневен срок и другата страна/страни по договора има правото незабавно да прекрати договора;
- Клауза, която дава право на търговецът да променя условията на договора на непредвидено в него основание, респ. клауза, която дава право на търговеца или доставчика да увеличава цената, без потребителят да има право в тези случаи да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключването на договора е равноправна по отношение на сделките с ценни книжа, финансови инструменти и други стоки или услуги, чиято цена е свързана с колебанията/измененията на борсовия курс или индекс или с размера на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрола на търговеца или доставчика на финансови услуги и
- клауза, която дава право на търговеца или доставчика да увеличава цената, без потребителят да има право в тези случаи да се откаже от договора, при условие че клаузата е законосъобразна и методът за промяна/за индексиране на цените е описан подробно и ясно в договора.
За предпоставките за квалифицирането по чл. 143 от ЗЗП на клаузи за увеличаване на лихвените нива като неравноправни има богата съдебна практика както на ВКС, така на Съда на ЕС, с които са тълкувани нормите на Директива 93/13/ЕИО, постановена чрез анализ на дерогиращите норми на ал. 2, т. 1, по ал.3, т.1 и ал. 4 на чл. 144 от ЗЗП /с които се въвеждат аналогичните норми на Директива 93/13/ ЕИО/. Единствено добросъвестното уговаряне на правилата и условията за промяна на лихвените нива е предпоставка за приложното поле на изключващите неравнопоставенността норми чл. 144, ал. 2, т. 1, по ал.3, т.1 и ал. 4 от ЗЗД /решение от 26 април 2012 година по дело Invitel, C-472/10, решение от 21 март 2013 г Vertrieb по дело C-92/11 , решение от 26 февруари 2015 г.по дело Matei, C‑143/13 и решение № 77 от 22.04.2015г. по гр.д.№ 4452/2014г. на ІІІ г.о., решение № 424 от 02.12.2015г. по гр.д.№ 1899/2015г 4 г.о., Решение №95 от 13.09.2016г. на т.д.№ 240/2015г. на ІІ т.о, Решение № 205 от 07.11.2016 год. по т.д. № 154 по описа за 2016 год. на ВКС, Търговска колегия, състав на І т.о., Решение № 165 от 02,12,2016 г. на ВКС, ТК, първо търговско отделение по т.дело № 1777/2015г. и Решение № 98 от 25.07.2017 г. на ВКС,, Търговска колегия, І отделение по т.д.№ 535 по описа за 2016.г/.
От горепосочените съдебни актове и преюдициални заключения се изгражда извод, че е добросъвестна и поради това допустима уговорка в договор за кредит, предвиждаща възможност за увеличаване на първоначално уговорената лихва, но само ако тя отговаря на следните кумулативни условия:
1) обстоятелствата/лихвообразуващите показатели, при чието настъпване може да се измени лихвата, трябва да са изрично уговорени в договора или в общите условия, т.е. да представляват част от съдържанието на договора или на общите условия;
2) тези обстоятелства следва да са обективни, т.е. да не зависят от волята на кредитора, тяхното определяне или приложение да не е поставено под неговия контрол. Те следва да се определят от свободното въздействие на пазара или от публична институция/външен за доставчика орган. /2*/
3) информацията за лихвообразуващите компоненти трябва да е публично достъпна, за да може потребителя да направи собствени изчисления и прогнози. Субективният елемент при формиране на лихвеното ниво не може да бъде изключен в случаите, в които плаващата компонента на цената на кредита се формира както от лихвени, така и от нелихвени разходи и фактори, специфични за конкретната банка и определяни от нея без да са публично достъпни.
4) да е налице методика за промяна на лихвата, т.е. да е ясен начинът на формиране на лихвата. Различни състави на ВКС са извели, че за да е налице методика за начина на увеличаване на лихвените нива, обвързваща страните по кредитното правоотношение е необходимо тя да представлява ясна и конкретно разписана изчислителна процедура,/математическа формула/алгоритъм/ посочваща: вида, количествените изражения и относителната тежест на всеки от отделните компоненти – пазарни индекси и/ или индикатори и/или други обективни величини или комбинация между тях/. Когато кредиторът се позовава на такива обективни фактори, при липса на изчислителна формула тяхното влияние по отношение промяната на лихвата се поставя под негов контрол /той може в негов субективен интерес да използва като лихвообразуващи само факторите, които към момента на изчисляване на лихвата са на висока стойност/. Затова изброяването в договора или в общите условия на обективни фактори, без включването на методология не е достатъчно да бъде определено поведението на търговеца като добросъвестно, тъй като в тези случаи те губят характеристиката си на независещи от неговата воля. Именно външните причини, които могат да обусловят изменението на цената /лихвата/, а не субективна власт на търговеца и или доставчика на финансови услуги са основанието законодателят да допусне запазването на сделката и на обвързаността на страните от нея.
5) методиката, включваща изчислителна процедура, съгласно която промяната на лихвата е функция от стойността на обективните показателя/ли е съществен елемент от договорното съдържание. Тя трябва да е подробно и ясно описана в договора или в Общите условия. Неравноправие се внася в хипотезите, в които тя е включена във вътрешнобанков акт на кредитора, тъй като по този начин тя губи характеристиката си на независеща от неговата воля.
6) промяната на лихвата трябва да настъпва автоматично при изменение на лихвообразуващите фактори, без тя да е поставена на дискрецията на кредитната институция.
7) при настъпването на тези обстоятелства да е възможно както повишаване, така и понижаване на първоначално уговорената лихва – ако е предвидена възможност само за повишаване, това несъмнено води до „значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя“, съгласно чл. 143 от ЗЗП.
Горецитираните условия са в пряка връзка с изискванията на чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗКИ и чл. 59, ал. 2 от ЗКИ и на чл. 147, ал. 1 във вр. с чл. 143, т. 18 от ЗЗП за ясно и разбираемо формулиране на условията по договорите за кредит.
Единствено при изпълнение на тези изисквания могат да се приложат дерогиращите правила на ал. 2, т. 1, по ал.3, т.1 и по ал. 4 на чл. 144 от ЗЗП и клаузите за възнаградителна лихва да се определят като равноправни. В този смисъл е прието и в решения от 26 април 2012 година по дело Invitel, C-472/10, от 21 март 2013 г Vertrieb по дело C-92/11 и от 26 февруари 2015 г.по дело Matei, C‑143/13, с които е изведено, че механизмът и основанията за промяна на възнаградителната лихва и другите разходи по кредита трябва да са съставени на ясен и разбираем език и да са включени в съдържанието на договора. Липсата на обективен характер и на основателност на причината за изменението, както и непосочването на конкретните външни фактори/показатели за изменението не могат да се компенсират от уведомяването за промяната и с правото на прекратяване на договора, поради което такива клаузи не попадат в приложното поле на дерогиращата неравноправността норма на чл. 144, ал.2, т. 1 от ЗЗП /В този смисъл изрично при позоваване на практиката по дело C-92/11г. Решение № 98 от 25.07.2017 г. на ВКС, Търговска колегия, І отделение по т.д.№ 535 по описа за 2016г./.
С Решение № 205 от 07.11.2016 год. по т.д. № 154 по описа за 2016 год. на ВКС, Търговска колегия, състав на І т.о. е прието, че наличието на добросъвестност, изразяваща се в включване в съдържанието на договора или на общите условия на методологията за промяна на лихвата е предпоставка за приложното поле на изключващата неравноправността норма на чл.144, ал.3, т.1 ЗЗП. Този извод съставът на ВКС е извел както от целта на закона, така и от систематичното тълкуване на разпоредбата във връзка с чл.144, ал.4 ЗЗП – при клауза в потребителски договор за индексиране на цени, почтеността на добрия търговец предпоставя „методът на промяна в цените да е описан подробно и ясно в договора”. Според ВКС правото на информация за цената на услугите е основно право на потребителя /чл.1 от закона/, респ. задължение на добросъвестния търговец е да даде на потребителя информацията, позволяваща му да направи своя избор /чл.4 ЗЗП/. Ако предпоставката – добросъвестност на търговеца, /предлагащ на потребител договор с клауза за изменение на цената, респ.лихвата/, обективирана в ясно, недвусмислено и подробно описан в договора метод за промяна на цената, не е налице, същият не може да се ползва от изключението по чл.144,ал.3, т.1 ЗЗП.
С Решение № 98 от 25.07.2017 г. на ВКС, Търговска колегия, І отделение по т.д.№ 535 по описа за 2016г. при тълкуване на обхвата на нормата на чл. 144, ал.2, т. 1 от ЗЗП, съдебният на ВКС е извел, че разликата между дерогиращите правила на тази норма с изключението по чл.144, ал.3, т.1 ЗЗП не се състои в изискването за посочването на вида, количествените изражения и относителната тежест на всеки един от лихвообразуващите компоненти и необходимостта от ясна и точна методика за влиянието им върху размера на лихвата, които следва да са включени в договора при двете разглеждани хипотези, а в предписаната възможност промяната да настъпи без предизвестие в хипотезата на чл. 144, ал. 3, т. 1 от ЗЗП.
С Решение № 95 от 13.09.2016г. на т.д.№ 240/2015г. на ІІ т.о. е дадено разрешение на правния въпрос, че договорът за жилищен ипотечен кредит не е сделка, имаща за предмет финансови инструменти, поради което за наличие на предпоставките по чл. 144, ал. 3, т. 1 от ЗЗП за дерогиране неравноправността следва да се изследват само правилата за предоставената финансова услуга – отпускане на кредит, без да се черпят други аргументи, относими към финансовите инструменти.
В практиката са чести случаите, в които вследствие на едностранното увеличаване на лихвата кредитополучателите изпадат в невъзможност да престират месечните погасителни вноски. За да избегнат иницииране срещу тях на заповедно производство по реда на чл. 417, т. 2 от ГПК, те приемат да сключат анекси към договора за кредит, с които им се предоставя срок на облекчено плащане, но с тези преструктурирания допълнително се злепоставят интересите на потребителите като се включват различни уговорки в техен ущърб – че забавените задължения се капитализират към главницата, че лихвата, която се начислява през периода на облекчено плащане също се оформя като главница и/или че след този период се увеличава лихвеното ниво. С Решение № 146 от 01.11.2017г. на ВКС, ТК, І отделение по т.д.№ 2615 по описа за 2016г. решаващият състав е извел, че когато при действието на договор, съдържащ неравноправна клауза между страните възникне спор, за разрешаването на който те са сключили спогодба под формата на допълнително споразумение, дори спогодбата да съдържа индивидуално уговорени клаузи, тя урежда спор, който произтича от прилагането на клаузи от първоначалния договор, които са неравноправни. Противоречието на закона е най-тежкият порок на договора – толкова тежък, че чл. 366 ЗЗД изключва възможността страните да се спогодят върху непозволения договор, дори когато те признават неговата нищожност. Потребителската защита би могла да не се приложи само при изричен отказ на потребителя да се ползва от обявяване на неравноправния характер на договорна клауза в съдебен спор относно изпълнението на договора /аргумент от чл. 3, ал. 2 от ЗЗП и от задължителното тълкуване по дело С-618/10 на Съда на ЕС/. По тези съображения договор за спогодба, т.е. допълнително/и споразумение/я, в които са установени правата и задълженията на страните, произтичащи от неравноправна клауза в първоначалния договор биха представлявали предварителен отказ от потребителската защита, който е недопустим. Определянето на размера на задължението едностранно от търговеца чрез прилагане на неравноправни клаузи от първоначалния договор и сключването на спогодба, при която взаимните отстъпки са предопределени от така формирания размер на дълга представлява спогодба върху непозволен договор по смисъла на чл.366 ЗЗД, независимо че основният договор не е обявен за нищожен в неговата цялост. /виж и Решение № 98 от 25.07.2017 г. на ВКС, ТК, І отделение, по т.д.№ 535 по описа за 2016г./
Исковете за релевиране на нищожността на неравноправни договорни клаузи подлежат на разглеждане по реда на глава двадесет и пета от Гражданския процесуален кодекс /чл. 148 а ЗЗП и чл. 310, ал. 1, т. 4 от ГПК/, като бързото производство е недопустимо в случаите на съединяване на тези искове с кондикционен иск по чл. 55, ал. 1 от ЗЗД за възстановяване на получените без правно основание суми от неравноправното увеличаване на цената на кредита.
Тези искове са неоценяеми и за тях се дължи проста държавна такса от 30 до 80лв. /така формиралата се нова практика на ВКС- определение № 449 от 29.07.2015г. по т.д. № 1596/15г., ТК, І отделение, Определение № 25 от 12.01.2016г. на ВКС, ТК, ІІ отделение по т.д. № 686/15г., Определение № 169/23.02.2016г. по т.д. № 240/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и Определение № 660 от 14.07.2016г. по т.д. № 3539 по описа за 2015г. на ВКС, ТК, І т.о/. С цитираната съдебна практика се преодоля лъкатушещата практика на съдилищата, които първоначално приемаха, че исковете за прогласяване на нищожността на неравноправните клаузи в потребителските контракти са неоценяеми, а след известен период бе създадена практика, че същите имат материална стойност и за тях се заплаща пропорционална такса.
2. Защита в случаите, в които не се установи неравноправност на договорни клаузи:
При изследване на предпоставките за неравноправност може да се установи, че не са налице фактически и правни обстоятелства за определянето като неравноправна/и на клаузата/зите, оправомощаващи банковата институция да увеличава едностранно възнаградителната лихва /например равноправно е уговорено, че лихвата се формира от едномесечен Софибор, респ. Либор или Юрибор плюс фиксирана надбавка от Х %“/. В тези случаи следва да се извърши проверка дали банката е спазвала условията на договора, тъй като са много чести хипотезите, в които пазарните индекси са намалявали, но кредиторът вместо да намали е увеличавал договорната лихва.
3. Защита на юридическите лица и на физическите лица, усвоили кредити за търговска или стопанска цел:
Независимо, че тези лица са изключени от системата на потребителската защита, те също разполагат с правни средства за защита срещу клаузи, които чрез плаващите компоненти „БЛП“, „СБР“, „премия“ едностранно и на произволен принцип банките увеличават лихвените равнища.
Банките кредитодатели принципно могат едностранно да изменят клаузите, определящи размера на възнаградителната лихва и останалите разноски по кредита, но при спазване на общите принципи и разпоредби на облигационното право и на законовите изискванията на чл. 58, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗКИ и на изискванията при отпускане на кредит те да посочват в писмена форма данните за общите разходи по кредита (такси, комисиони и други разходи, пряко свързани с договора за кредит) и данните за обективните критерии, въз основа на които тези разходи могат да се изменят – метода за изчисляване на лихвата и условията, при които може да се променя лихвата до пълното погасяване на кредита – чл. 58, ал.1, т. 1 и т. 2 ЗКИ. От тези норми се извеждат следните материални предпоставки /юридически факти/, при чието проявление едностранното увеличаване на цената на кредита е законосъобразно:
1) в договора безусловно и изцяло следва да са уговорени всички разходи по кредита. Едностранно изменение от търговеца е допустимо само въз основа на предвидените в договора случаи – арг. чл. 58, ал. 2 ЗКИ – “разходите по кредита се определят изрично и изчерпателно с договора за кредит, включително за случаите на предсрочно погасяване”;
2) основанията за изменение на „цената” на банковата услуга (възнаградителната лихва) да са разписани ясно и разбираемо в договора за банков кредит – арг. чл. 59, ал. 2 от ЗКИ.
Разпоредбата на чл. 58, ал. 2 ЗКИ е частно проявление на основния принцип в гражданското право – забрана на недобросъвестното поведение и в частност на недобросъвестната търговска практика на частноправните субекти. С оглед на правната характеристика на договора за банков кредит по чл. 430 от ТЗ и изискванията на чл. 58, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗКИ се формира изводът, че методологията, представляваща изчислителна процедура с посочване на количествените измерения и относителната тежест на всеки лихвообразуващ компонент е елемент от същественото съдържание на кредитната сделка. Различните състави на ВКС в горецитираните съдебни актове са стигнали до този извод, като е ирелеванто, че тази съдебна практика е постановена по дела, касаещи потребителска защита, тъй като той е изграден от анализ на характеристиката на договора за банков кредит и на чл. 58, ал. 1 и ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 от ЗКИ, а не въз основа на специфични правила, касаещи само потребителските кредити /виж например Решение № 95 от 13.09.2016г. на т.д.№ 240/2015г. на ІІ т.о. , Решение № 165 от 02,12,2016 г. на ВКС, ТК, първо търговско отделение по т.дело № 1777/2015г./.
Съгласно общите принципи на облигационното право, когато в договора за кредит не фигурират елементите, които формират компонентите на плаващата лихва, респ. когато те са изброени в договора, но липсва методология, изразена като математическа формула, страните по кредитната сделка не са постигнали съгласие лихвата да се определя съобразно тези компоненти, съответно не са постигнали обща воля какво е количественото измерение и тежест на всеки един компонент, поради което не е налице облигационна връзка, даваща право на банката да увеличава едностранно лихвеното ниво /арг. от чл. 8 от ЗЗД/. Определянето на лихвообразуващите фактори или на методологията във вътрешнобанков акт представлява едностранно изменение на договорното правоотношение от страна на банковата институция, което е недопустимо /чл. 20 а, ал. 2 от ЗЗД/. Когато банка е обезпечила за себе си правото произволно, при упражняване на дискреция (право на автономна преценка) да изменя БЛП/СБР/премията, като увеличава плаващата компонента на лихвата със ставка, която тя счете за целесъобразна се стига до неоснователното й обогатяване, което е забранено от правния ред.
- „Базов лихвен процент“ е най-често използвания термин, като отделните банки включват в този променлив показател различни компоненти. Например една банка използва във вътрешнобанков акт следната дефиниция на БЛП, като формиран от два компонента „Трансферна цена на ресурса“ и „Буферна надбавка“, които от своя страна включват подкомпоненти. „Трансферната цена на ресурса“ се формира от разходите, които банката прави при привличане на паричен ресурс, в това число: 1. Пазарните лихвени мерители SOFIBOR, EUROBOR, LIBOR; 2. Директните нелихвени разходи на Банката по привличания паричен ресурс – минимални задължителни резерви, Фонд за гарантиране на влоговете в банките и др. „Буферна надбавка“, която включва оценката под формата на лихввена премия на нивото на риск при най- кредитоспособни лица и абсорбира временните пазарни сътресения в лихвени нива в размер до 0, 50 % на годишна база.
„Стойност на банковия ресурс“ като компонент се използва от една банка в Република България, който има различни дефиниции в договорите, като една от тях е определянето му като „Лихвеният процент по междубанковите депозити за съответния период и валута по котировка „предлага”, плюс законоустановените разходи на банката, в т.ч. за поддържане на ЗМР и свързаните с фонда за гарантиране на влоговете, изчисляван текущо от отдел „Ликвидност и инвестиции” при Банката”, а в други с други редакции, като например: „лихвеният процент по междубанковите депозити за съответния период и валута по котировки „предлага“ плюс законоустановените разходи на банката, в т.ч. за поддържане на ЗМР и свързаните с Фонда за гарантиране а влоговете, изчисляван текущо от отдел „Ликвидност и инвестиции“ при Банката“, като лихвата се формира и въз основа на „Промяна в падежната структура на пасивите спрямо падежната структура на активите, влияеща върху разходите на банката за управлението им“ като в СБР се включват освен изменението на обективните индекси SOFIBOR, EUROBOR, LIBOR и компоненти: „1. изменение с минимум 5% за месец на стойностите на средните годишни лихвени нива по привлечените срочни депозити от нефинансови предприятия и домакинства, обявявани в статистиката на Централната банка, или изменение с минимум 9 % кумулативно за три месеца; 2. изменение с минимум 5 % за месец на основния пазарен измерител за кредитен риск на Република България; /понастоящем „Credit Default Swap/CDS/ за периоди между 1 и 5 години; 3. Промяна на кредитния рейтинг на Република България според някоя от основните рейтингови агенции /S&P, Moody’s, Fitch и др/. Компонентът „премия“ се ползва само от една банка в България, като в някои общи условия тази променлива величина се определя в зависимост от „промяната на нормативната база и/или условията на финансовите пазари и/или други обективни обстоятелства, водещи до съществено повишаване на разходите на Банката по привлечения ресурс и/или до допълнителни разходи на предоставените кредити“.
/2/ Безспорно обективен характер имат пазарните бенчмаркови индекси SOFIBOR, EUROBOR, LIBOR. Следва да се има предвид обаче, че тези мерители имат различни срочности и непосочването от страна на банката на конкретната срочност е недобросъвестна практика, тъй като създава предпоставки тя да определя лихвеното равнище произволно.
Като обективен фактор може да се посочи например кредитния суап на България /мерител за кредитен риск и застраховка срещу фалит/, който се определя от признатите финансови и икономически агенции „Bloomberg“ и „Reuters“.
Спорно е доколко са обективни показателите разходите на банките за Фонда за гарантиране на влоговете и за задължителните минимални резерви. Тези разходи са нормативно определени в Закона за фонд за гарантиране на влоговете и в Наредба 21 на БНБ за минималните задължителни резерви, като размерът им се определя като процент от обема на привлечените депозити /МЗР представляват 10 % от депозитната база, определена в Наредба 21 на БНБ, разходите за ФГВБ – 0, 5 % върху депозитната база, определена в ЗФГВБ/. Върху тези показатели, макар и да са нормативно установени банките могат да влияят косвено чрез взимане на решение за увеличение на лихвите по привличане на депозити, в резултат на което в случай, че се увеличи обема на привлечените депозити, то разходите на банката по привличането им се увеличават.
Автор: адв. Десислава Филипова
Подобни статии
СЪДЕБНА ЗАЩИТА ПРИ НАСТЪПИЛ РИСК ПО ДОГОВОР ЗА ЗАСТРАХОВКА С ПРЕДМЕТ НЕИМУЩЕСТВЕНО БЛАГО НА ДЛЪЖНИКА ПО ДОГОВОР ЗА БАНКОВ КРЕДИТ
ПОРЪЧИТЕЛИ ЛИ СА СОЛИДАРНИТЕ ДЛЪЖНИЦИ ПО ДОГОВОРИТЕ ЗА БАНКОВИ КРЕДИТИ?
Коя е приложимата погасителна давност при договор за банков кредит
ПЕРИОДИЧНИ ПЛАЩАНИЯ ЛИ СА ВЗЕМАНИЯТА ЗА ГЛАВНИЦА ПО ДОГОВОР ЗА БАНКОВ КРЕДИТ?
КРИТИЧНИ БЕЛЕЖКИ КЪМ СТАТИЯТА „ЗА ПРИЛОЖИМОСТТА НА ПОГАСИТЕЛНАТА ДАВНОСТ КЪМ ДОГОВОРА ЗА БАНКОВ КРЕДИТ “
