За една незаконосъобразна практика на Търговския регистър по § 5г от ПЗР на ЗТР

Вместо увод.

В разпоредбите на § 5 до § 5д от ПЗР на ЗТР са уредени различни хипотези на пререгистрация и ликвидация на търговци, които не са пререгистрирани съгласно § 4 от ПЗР на ЗТР, в чието правило на ал. 1 е предвидено, че Търговците и клоновете на чуждестранни търговци, вписани в търговския регистър и в регистъра на кооперациите при окръжните съдилища, са длъжни да се пререгистрират по ЗТР в срок до 31 декември 2011 г. Държавна такса за пререгистрацията не се дължи. В следващите редове са направени някои кратки бележки върху една незаконосъобразна практика на длъжностните лица по регистрацията (ДЛР) при Агенцията по вписвания – Търговски регистър при пререгистрацията и ликвидацията на търговци по § 5г от ПЗР на ЗТР. Още тук обаче сме длъжни да изтъкнем, че в мотивите на отказите личи „сламкоподобният“ им вид. Разбира се, не че някой очаква от ДЛР пространни мотиви, но все пак може би е разумно, когато съдилищата имат формирана практика, ДЛР да се съобразяват с нея, тъй като в противен случай не се постига нищо друго, освен едно безсмислено упражнение по писане на жалби и внасяне на държавни такси. Едва ли това би могло да се нарече добра административна практика, но упорството и „страхът“ от „мислене“ или може би загуба на работното място, ако не се изпълнят нечии указания, е водещият мотив, за да ДЛР да постановяват откази[1].

Проблемът.

Съгласно правилото на § 5г, ал. 4 и ал. 5 от ПЗР на ЗТР търговските дружества и кооперациите с прекратена дейност, които към 31 януари 2017 г. не са пререгистрирани, се смятат за заличени. Когато за търговец по ал. 4 бъде открито имущество, лицата по § 5а, ал. 2 могат да подадат заявление за ликвидация и след този срок по реда на чл. 273, ал. 2 от Търговския закон, но не по-късно от 31 декември 2022 г.[2]

Проблемът се поражда в момента, когато някое лице подаде заявление. Обикновено следва отказ с мотивите, че след изтичане на преклузивния срок, предвиден в §5а от ПЗР на ЗТР[3], се погасява правото на изброените в разпоредбата лица, да поискат пререгистрация и ликвидация на дружеството. Като е направено и заключение, че по реда на § 5г, ал. 4 и ал. 5 от ПЗР на ЗТР може да се подаде заявление, но след 31.01.2017 г.

Защо е незаконосъобразен отказът?[4]

Отказът на ДЛР може да бъде незаконосъобразен при следните обстоятелства:

3.1. Неправилно мотивиране, че не е налице имущество.

В случая е достатъчно заявителят, респ. легитимираните лица (негови кредитори) да са представили доказателство, че е налице такова имущество. ДЛР не може и не е компетентно да прави извод за липса на имущество, освен при проверка на представения документ от външна страна, т.е. формално.

3.2.Неправилно мотивиран, във връзка с предвидения в закона срок.

Съгласно разпоредбата на § 5г, ал. 4 от ПЗР на ЗТР, търговските дружества с прекратена дейност, които към 31.01.2017 г. не са пререгистрирани, се смятат за заличени. В нормата на § 5г, ал. 5 от ПЗР на ЗТР е предвидено, че ако по отношение на заличен търговец бъде открито имущество, лицата по § 5а, ал. 2 могат да подадат заявление за ликвидация и след този срок, но не по-късно от 31.12.2022 г. По отношение изложените от длъжностното лице съображения за погасяване на правото за подаване на заявление за пререгистрация, следва да се вземе предвид, че регламентираният в разпоредбата на §5а, ал. 1 от ПЗР на ЗТР срок е инструктивен. Това обстоятелство произтича от общотеоретичния прочит на закона. Най-елементарният способ да се определи дали един срок е инструктивен или преклузивен е чрез преминаването към следващата стъпка, която е предвидена в правилото за поведение. Когато предвиденият в закона срок се свърза с прекратяването и погасяването, респ. изключването на права, срокът е преклузивен. Обратно – когато по отношение на съответния срок не са предвидени такива последици, а се дава допълнителна възможност, макар и с добавянето на допълнителен елемент във фактическият състав, то тогава следва да се приеме, че срокът е инструктивен[5]. В нормите на ПЗР на ЗТР е регламентирана възможността пропусналите този срок дружества (съобразно § 5а, респ. § 5г, ал. 4 и ал. 5 от ПЗР от ЗТР) с прекратена дейност, считани за заличени по силата на закона след 31.01.2017 г., за които е открито имущество, да подадат заявление за ликвидация, но то не трябва да бъде подадено по-късно от 31.12.2022 г. Per argumentum a fortiori следва, че тази възможност е приложима и относно периода от 31.01.2015 г. – 31.01.2017 г[6]. Предвид на изложеното съдът приема, че макар и след инструктивния срок, с оглед защитата на кредиторите и сигурността в гражданския оборот, на легитимираните по § 5а ал. 2 от ПЗР на ЗТР лица следва да се признае право да заявят ликвидацията при наличието на правен интерес от това[7].

3.3. Неправилна преценка за липсата на правен интерес[8].

В случая правният интерес може да се обоснове с оглед на няколко хипотези[9]:

3.3.1. Наличието на членствено правоотношение – напр. притежаваното от прекратеното дружество имущество, което води до възможност за потенциален ликвидационен дял[10] в полза на едноличния собственик.

3.3.2. Наличието на имущество на дружеството, което е прекратено, поради което същото подлежи на осребряване[11];

3.3.3. Защита интереса на активните кредитори, които биха могли да се удовлетворят от ликвидационната маса[12];

Вместо заключение.

В доктрината и съдебната практика поставеният проблем се разрешава нееднозначно. Логичният въпрос е, защо ДЛР от АВ – ТР, продължават една незаконосъобразна практика? Може би желанието им е да се пишат жалби, за да имат оправданието, че не мислят, а изпълняват указанията на съда.

Васил Александров, юрист

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1] Авторът не е успял да намери съдебна практика по поставения проблем (към момента на предаване на статията за публикуване), която да потвърждава отказ.

[2] Касае се за заявление Б6 за откриване производство по ликвидация на търговец по § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗТР.

[3] Съгласно § 5а, ал. 2 и ал. 3 от ПЗР на ЗТР, такива лица са съдружник, акционер, член-кооператор или техен наследник, член на управителен орган на непререгистриран търговец, търговец, в който съдружник е непререгистрирано търговско дружество или кооперация, кредитор на непререгистриран търговец, кредитор на съдружник в непререгистрирано търговско дружество, държавен орган и орган на местното самоуправление. Качеството на акционер или член-кооператор се установява с писмена декларация, а качеството на кредитор се доказва с влязъл в сила акт за установяване на публично вземане, издаден от компетентен орган, с акт по чл. 404 и чл. 417, т. 1 – 8 от Гражданския процесуален кодекс или с удостоверение от съдебен изпълнител за образувано изпълнително производство. Лице (от изброените) може да подаде заявление и след срока по ал. 1 (31.01.2015 г.), когато към 31 януари 2015 г. между него и непререгистрирания търговец има неприключило съдебно или арбитражно производство.

[4] По-долу се разглеждат случаи, в които не се касае за формални пропуски в заявлението, респ. в изискуемите документи и удостоверения, които съгласно закона са необходими, за да бъде подадено заявлението в ЗТР.

[5] С оглед прецизност е редно да се изтъкне, че понятието се използва с определена доза условност. Доколкото от гледна точка на правната теория инструктивните срокове са онези, които нямат влияние върху спорното (материалното или процесуалното) право. Обратно, с настъпването на преклузивния срок, предвиден в правната норма, определеното процесуално или материално субективно право се прекратява – така Рачев, Ф., Гражданско право, С, 2003, Унив. изд. „Стопанство, с. 382 – (т.е. последното се изчерпва). В този смисъл, с оглед добавянето на допълнителен елемент към фактическия състав на § 5г от ПЗР на ЗТР, от гледна точка на правната доктрина не би могло да се твърди, че предвиденият срок е инструктивен в чист вид. Този аргумент обаче ми се струва, че не е релевантен, доколкото в правния ефект на множество правни срокове (които не са инструктивни) е добавен допълнителен юридически факт или неосъществяването на такъв – напр. позоваването при давността (арг. чл. 120 от ЗЗД); липсата на материалноправно възражение в отговор на искова молба (арг. чл. 133, във вр. чл. 131 от ГПК). В този смисъл, инструктивните срокове не се определят като такива, поради липсата на допълнителен юридически факт, от тяхното настъпване, а с ненастъпването на положителни или отрицателни правни последици, но само за субекта, тъй като за задълженото лице, което трябва да извърши определено действие в срок, би могло да се ангажира неговата дисциплинарна отговорност. В случая, дори това не е възможно, ето защо когато законът е предвидил, че дори в един по-късен момент би могла да се упражни една правна възможност при определени предпоставки (юридически факти); ето защо е нелогично да се изведе правило, че поради това, че в закона не е предвидено изрично, че правото може да се упражни само след определен срок, то същото не може да се упражни и по-рано. Подобно тълкуване граничи с правния буквализъм и с липсата на каквото и да било усещане у администрацията за логика – не само правна, а и житейска (с аргумент, че видиш ли, такива били указанията, „така не може“ или просто „ще ме уволнят“. Логично се задава въпросът, дали ако тези съображения са истина, съответните ръководни кадри трябва да останат на заемания пост?!).

[6] В този смисъл Нацкин, М., Ликвидация на непререгистрирано дружество след 31 януари 2015 г., в: Търговско и облигационно право, кн. 5/2015., 5-10. Така и Решение № 137 от 26.08.2015 г. на ОС – Добрич по т. д. № 178/2015 г. и цитираните там решения (част от които са цитирани и в настоящата разработка.)

[7] В този смисъл Решение № 56 от 21.01.2016 г. на ОС – Варна по т. д. № 1965/2015 г.; Решение № 666 от 10.08.2015 г. на ОС – Варна по т. д. № 1178/2015 г. (в които изрично се подчертава, че срокът е инструктивен. Като в последното изречение изрично се изтъква аргумент, че липсата на изрична законодателна уредба не е пречка за правилното, логично и разумно приложение на закона).

[8] В случая става въпрос за отношения, във връзка с имуществената маса, която би следва да бъде осребрена и ликвидирана чрез производството по ликвидация.

[9] Авторът не претендира за изчерпателност на посочените хипотези. Преценката за наличието на правен интерес всякога трябва да бъде ad hoc, тъй като е мъчно отнапред да се изведе преценка за липсата или наличието на правен интерес.

[10] Така Решение № 35 от 13.01.2016 г. на ОС – Варна по т. д. № 16/2016 г.

[11] Решение № 1013 от 22.12.2015 г. на ОС – Варна по т. д. № 1879/2015 г.; Решение № 347 от 30.04.2015 г. на ОС – Варна по т. д. № 628/2015 г. (в което на това съображение е изрично акцентирано).

[12] Така Решение № 917 от 1.12.2015 г. на ОС – Варна по т. д. № 1846/2015 г.; Решение № 835 от 9.11.2015 г. на ОС – Варна по т. д. № 1651/2015 г.