Глоси върху ЗЗП

1. Вместо увод

Позволявам си да напиша следващите редове, поради несъгласие с тезата, която е изразена в статията „Неравноправна по смисъла на закона за защита на потребителите, респ. нищожна ли е клаузата за едностранна промяна на лихвата по договор за кредит, обезпечен с ипотека ?”[1]. Глосите ще бъдат in concreto, без да навлизам, доколкото е възможно, в проблематиката на неравноправните клаузи, които сами по себе си предполагат отделно изследване.

2. Предистория на проблема.

До отрицателните установителни искове и обективно съединените с тях искове за неоснователно обогатяване се стигна след установяване на константна договорна практика в повечето финансови и кредитни институции. Проблемите на тази договорна практика, съществуваха и до 2008 г., но като че ли потребителите на финансови услуги не ги усещаха и не ги разбираха в цялост, тъй като имаха лесен достъп до финансов ресурс. След настъпването на финансово-икономическата криза, този достъп беше прекъснат, а част от потребителите се оказаха с влошени финансови показатели. Така промяната на анюитетната вноска, дори с 20.00 лева се оказва съществена промяна. От икономическа гледна точка тази уж незначителна промяна в период от двадесет или тридесет години води до върнати хиляди левове в повече от първоначално договореното. Така кредитните и финансовите институции бяха поставени в защитна позиция. Което доведе до измислянето на всякакви юридически конструкции, включително такива, които се основават на изначално грешна логическа постройка. Разбира се, едностранната промяна на лихвата е само един от способите, използвани от кредитните и финансовите институции, като в случая няма да бъдат коментирани разнообразието от договорни клаузи; скрити лихви, маскирани под формата на такси; едностранно промяна в структурата на анюитетната вноска; увеличаване на твърдата компонента, която формира лихвата, вместо на плаващата и ред други „правни” способи.

3. За съотношението между ЗЗП и ЗПК.

Според посочената статия (вж. бел № 1) съотношението между ЗЗП и ЗПК е като общ към специален закон. До този извод се достига чрез тълкуване на ЗЗП, ЗПК, ЗПК (отм.), ЗНА и Указ № 883 за прилагане на ЗНА.

Против застъпеното схващане могат да се изтъкнат различни аргументи, по-долу ще бъдат изложени част от тях.

3.1. Lex specialis derogat legi generali.

Кой закон е специален и кой общ? Преди да тълкуваме нормите на който и да било нормативен акт, би следвало да споменем някои принципи, които са релевантни, за да прилагаме правилото, че специалния закон дерогира[2] общия. Когато казваме, че едно правило е специално по отношение на друго, което е общо, следва да имаме предвид техните фактически състави. В правилото – lex specialis – винаги е регламентирана някаква допълнителна особеност на фактическия състав спрямо общото правило. Поради това специалното правило се прилага само за случая, за който е предвидено, а общият закон се прилага за всички останали случаи.

При съпоставка на две или повече правила за поведение, търсейки кое е специално и кое – общо, всякога се сравняват техните хипотези[3]. Освен това винаги следва да се държи сметка дали специалният закон е забраняващ, заповядващ или овластяващ, тъй като в определени случаи е възможно „общият” закон изобщо да не бъде дерогиран[4].

Горните правила като че ли са удобно пренебрегнати в критикуваното съчинение и са заместени от една юридическа еквилибристика. Не успях да открия и почин за сравняване на хипотезите на правните норми в ЗЗП и ЗПК, респ. ЗПК (отм.), а само безконечна екввилибристика от разпоредби, чийто прочит е направен според виждането на автора или с други думи – както му е угодно за изразената теза.

От прочита на чл. 1 и чл. 2 от ЗЗП се установява, че този закон урежда защитата на потребителите, правомощията на държавните органи и дейността на сдруженията на потребителите в тази област. Като целта е да се осигури защита на основните права на потребителите. При буквален прочит на чл. 2 от ЗПК следва, че целта на закона е да осигури защита на потребителите чрез създаване на равноправни условия за получаване на потребителски кредит, както и чрез насърчаване на отговорно поведение от страна на кредиторите при предоставяне на потребителски кредит. А съгласно чл. 1 от ЗПК урежда: 1. изискванията към договора за потребителски кредит, включително когато е сключен чрез посредник, както и към рекламата на този вид договор; 2. изискванията към преддоговорната информация и начина на изчисляване на годишния процент на разходите при договор по т. 1; 3. правото на потребителите на отказ от сключения договор за потребителски кредит, както и на предсрочно погасяване на задълженията; 4. правото на достъп до извънсъдебни процедури за разрешаване на спорове във връзка с договор за потребителски кредит. Като че ли на пръв поглед лесно можем да се подведем, че съотношението би било специален към общ закон. Против това обаче можем да противопоставим както казаното по-горе, така и  разпоредбата на § 1 от ДР ЗЗП, съгласно което при противоречие на разпоредби на два закона се прилагат тези, които осигуряват по-висока степен на защита на потребителите. Струва ми се, че в този текст думата „противоречие” не следва да се разбира в буквален смисъл, а да си дадем сметка за целта на ЗЗП. При телеологическото тълкуване на § 1 ДР ЗЗП и чл. 2 от ЗЗП се установява, че целта на ЗЗП е да предостави защита винаги, когато липва правило за поведение или то е по-неблагоприятно за потребителя – такова, което би довело до пряко или косвено влошаване на правното положение на потребителя [5]от търговеца[6]. Това ме кара да мисля, че в случая правилото lex specialis derogat legi generali не е приложимо. Нещо повече, правилото на § 1 ДР ЗЗП има по-скоро овластяващ характер (вж. бел. № 3 и № 4), т.е. потребителят може да избере да упражни правата си по най-благоприятния за него режим.

3.2. За логическата грешка.

Следащият аргумент по отношение ЗЗП ще бъде изложен като една логическа грешка. За целта ще решим задачата с допускане. Нека допуснем, че изложената теза, че ЗПК е lex specialis по отношение ЗЗП, е вярна. Малко след това твърдение обаче следва друго – че „…законът никъде не посочва за приложима към цитираните в горепосочените разпоредби договори препращащата към ЗЗП норма на чл. 12 от ЗПК /отм./, респ. чл. 24 от действащия ЗПК, нито пък в прав текст се сочат за приложими към тях нормите на чл. 143 – 148 от Закона за защита на потребителите. По аргумент от противното се извежда, че ЗЗП не следва да намира приложение към договори за кредит, обезпечени с ипотека…”. Подобно тълкуване противоречи на чл. 4, ал. 1, т. 2 от ЗПК, където за договорите, обезпечени с ипотека, се казва, че разпоредбите на закона не се прилагат за договори за кредит или договори за посредничество за предоставяне на кредит, които са обезпечени с ипотека или друго сравнимо обезпечение върху недвижим имот; за този вид договори се прилагат съответно разпоредбите на чл. 5, 6, чл. 9, ал. 3 и 4, чл. 10, 10а, чл. 11, ал. 1, т. 1 – 7, 9 – 20 и 22 – 27 и ал. 2, 3 и 4, чл. 14, 16, 17, 18, 25, чл. 32, ал. 1, 2, ал. 3, т. 1 и 2 и ал. 5 – 8, чл. 33, 33а и § 1 от Допълнителните разпоредби. Тук трябва да се зададе и един по-логичен въпрос – щом специалният закон мълчи, тъй като не казва нищо или няма препращане, или не се прилага в определена хипотеза, кой закон следва да се приложи? Отговорът е повече от логичен – общият закон. Авторът е изложил друг аргумент – per argumentum a contrario, че щом специалният закон е съдържал изрично препращане, не се прилага общият закон. Подобно тълкуване противоречи на правилата на логиката и на принципите на правното тълкуване. Очевидно, че по отношение клаузите на ипотечните кредити се намираме в един правен вакуум, тъй като нищо от „общия закон” не се прилага, тъй като е дерогирано от специалния, но уви – той мълчи и нищо повече от това, което е изразено expressis verbis, не казва.

3.3. Бележки върху прочита на ЗНА и Указ № 883.

Необходимо да е да внесем и някои детайли с от прочита на ЗНА и Указ № 883. Това е необходимо, тъй като аргументацията на критикуваната теза е основана на посочените нормативни актове.

Аргумент е почерпен от чл. 24, ал. 1 от Указ № 883, който гласи, че всеки нормативен акт има наименование, което сочи вида на акта и главния му предмет. Не е съобразено обаче, че не заглавието на нормативния акт определя кой закон е общ и кой специален, а сравняването на хипотезите на правните норми, които се извличат от две или повече разпоредби от съответния нормативен акт[7]. Наименованието на нормативния акт като негов реквизит има информационно значение[8], то би могло да спомогне за ориентиране в текста, включително при тълкуването му, но не като основен критерий, а за да бъде уловен духът на закона. Този извод се потвърждава и от систематическото място на текста в Указ № 883 – „Глава трета. Строеж на нормативните актове”. Тоест, касае текстовете, които имат пряко отношение към структурата на нормативния акт, а не към неговото съдържание – така Решение № 10271 от 18.11.2002 Г. по адм. д. № 7742/2002 г. на ВАС[9]; Решение № 3216 от 03.04.2003 г. по адм. д. № 9837/2002 г., I отд. на ВАС[10].

Споменат е и чл. 37, ал. 1 от Указ № 883, където е предвидено, че думи или изрази с утвърдено правно значение се използуват в един и същ смисъл във всички нормативни актове (респ. чл. 9 от ЗНА). В случая изобщо не са коментирани текстовете на чл. 37, ал. 2 и ал. 3 от Указ № 883. Тук трябва да изтъкнем, че понятието потребителски кредит може да бъде разбирано в широк и в тесен смисъл[11].

Почерпен е довод и от чл. 39, ал. 1 от Указ № 883, в която разпоредба е предвидено, че препращане към разпоредби на същия или на друг нормативен акт се допуща по изключение: 1. когато следва да се приложи обща уредба на определена материя, дадена от други разпоредби; 2. когато се препраща едновременно към повече разпоредби или към разпоредби на акт, въз основа на който е издаден препращащият акт; 3. когато възпроизвеждането на разпоредбата, към която се препраща, ще усложни текста. Бихме могли да се запитаме защо обаче не е спомената ал. 3 на същия текст, която предвижда, че препращане не се допуска, ако води до неяснота на текста. Може би, защото от систематическото тълкуване на двата текста се достига до друг извод – препращането не само е изключение, но е и недопустимо, ако води до неяснота на текста. При буквален прочит на ЗПК е лесно да се установи, че тези разпоредби не са спазени, като се цели улеснение на кредитополучателите[12]. Тъй като се касае за изключението, то правилото е, че привръзките между правните разпоредби (респ. норми) от различните нормативни актове се извършват без изрично препращане като в крайна сметка целта е извеждане на правилото за поведение[13]. Като тези връзки сами по себе си се регулират от познатите ни правила – lex specialis derogate legi generali; lex posterior derogate legi priori и т.н. В този смисъл, използваният аргумент цели само и единствено да обоснове една абдуктивна логика, която се основава на удобен прочит на разпоредбите на ЗНА и Указ № 883, в контекста на подредбата на аргументите.

4. Съображения от правото на ЕС.

В тази част от изложението ще бъдат изложени някои доводи във връзка с правната рамка на проблема в ЕС и по-важната практика на СЕС. Тук трябва да се вземе предвид, че от систематическото тълкуване на разпоредбите на чл. 13 от ДЕС, във вр. чл. 2 от ДЕС и във вр. чл. 19, §1, ал. 1 от ДЕС, следва, че тълкуването и прилагането на правото на ЕС са отредени в правомощие на СЕС. Това той извършва във всяко свое производство, а не само в производството по преюдициални запитвания[14]. Това е важно, тъй като връзката между националния и наднационалния правен порядък се постига чрез принципите на прилагане на правото на ЕС, който се извеждат от СЕС[15] – така Решение от 23.04.1986 г., Les Verts/Parliament, 294/83. Нещо повече, практиката на Съда на ЕС е източник на правото[16] – вж. Решение от 07.12.2010 г., VEBIC, дело C-439/08, заключение на генералния адвокат (т.67); Решение от 14.09.2010 г., Lego Juris/OHIM, дело C-48/09, заключение на генералния адвокат (т. 57); Решение от 19.11.1991, Francovich and Bonifici/Italy, съединени дела C-6/90 C-9/90[17].

Следователно, след като практиката на СЕС е източник на правото, то без излишен коментар е достатъчно да посочим по-важните решения на Съда на ЕС в коментираната материя:

Задължителна за националните юрисдикции практика на СЕС по преюдициално запитване[18] – Решение от 14.03.2013 г. по дело С-415/11 на СЕС – „Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която не предвижда възможност в производство по принудително изпълнение върху ипотекиран имот да се прави възражение за неравноправност на договорна клауза, въз основа на която е издаден изпълнителният титул, като същевременно не позволява на съда в исковото производство, който има правомощието да прецени дали такава клауза е неравноправна, да постанови привременни мерки, и по-специално спиране на посоченото изпълнително производство, когато постановяването на тези мерки е необходимо, за да се гарантира пълната ефективност на крайното му решение.”.

В друга задължителната за националните юрисдикции практика на СЕС, формирана по преюдициално запитване с Решение от 26.04.2013 г. по дело C-472/10[19] – „националната юрисдикция следва да прецени с оглед на член 3, параграфи 1 и 3 от Директивата неравноправния характер на клауза, съдържаща се в Общите условия на договора с потребители, с която продавач или доставчик едностранно предвижда промяна в свързаните с предоставяната услуга разходи, без обаче да описва ясно начина на определяне на тези разходи или да посочва основателно съображение[20] за тази промяна. В рамките на тази преценка посочената юрисдикция трябва по-специално да провери дали… съображенията или начинът на промяна на свързаните с предоставяната услуга разходи са уточнени по ясен и разбираем начин и евентуално дали потребителите имат право да прекратят договора… Член 3, параграф 1 от Директива 93/13 трябва да се тълкува в смисъл, че:

 – понятието „значителна неравнопоставеност“ в ущърб на потребителя трябва да се прецени, като се направи анализ на националните правни норми, приложими при липсата на уговорка между страните, за да се установи дали и евентуално в каква степен по силата на договора потребителят е поставен в по-неблагоприятно правно положение от предвиденото в действащото национално право. За тази цел се явява релевантно да се разгледа и правното положение на потребителя с оглед на предвидените в националната правна уредба средства за предотвратяване на прилагането на неравноправните клаузи,

 –  за да се отговори на въпроса дали неравнопоставеността е възникнала „въпреки изискването за добросъвестност“, е важно да се провери дали, като постъпва добросъвестно и справедливо с потребителя, продавачът или доставчикът може основателно да очаква, че потребителят ще се съгласи със съответната клауза при индивидуални преговори.”.

Във връзка с гореспоменатата Директива № 93/13/ЕИО, трябва да се направят няколко уточнения. Принципно е застъпено схващането, че директивите на ЕС нямат директен ефект, а че последният може да бъде отключен само при неизпълнение или лошо изпълнение на задължението за транспониране на директива в националното законодателство. В множество решения на СЕС се застъпва тезата, че ако е отключен директният ефект на директивата, последният е само вертикален[21] – вж. Foster v. British Gas plc. C – 188/89; Решение от 05.04.1979 г. по делото Ratti,148/78; Решение от 26.02.1986 г. по делото Marshall/ Southampton and South-West Hampshire Area Health Autority, 152/84. Без да навлизаме във въпросът за вертикалния и хоризонталния директен ефект, трябва да добавим, че посочената директива е надлежно транспонирана в българското законодателство. Това обаче, не означава, че последната е изгубила своето значение. На разположение винаги остава, т. нар. непряк ефект на директивата, т.е. тълкуване на законодателството в светлината и духа на директивата – в този смисъл Решение от 13.11.1990 г, по делото Marleasing SA/ La Comercial Interaacional de Alimentación SA,  C-106/89[22] „… при прилагане на националното законодателство, независимо дали въпросните разпоредби са били приети преди или след съответната директива, националният съд, сезиран да тълкува тези разпоредби, следва да ги тълкува, доколкото е възможно, съобразно текста и целите на директивата, за да постигне резултата, преследван от последната… ” – аналогични са мотивите по Решение от 19.04.1984 г. по делото Von Colson and Kamman/ Land Nordrhein-Westfalen, 14/83; Решение от 14.07.1994 г., по делото Faccini Dori/ Recreb, C-91/92; Решение от 11.01.2007 г., по делото ITC, C-208/05.

5. Съдебната практика и някои разпоредби на закона[23].

Към настоящия момент няма постановено нито тълкувателно решение, нито е образувано тълкувателно дело по проблема или по обуславящи го въпроси. Все пак е налице формирана практика по чл. 290 от ГПК[24] в Решение № 77 от 22.04.2015 г. на ВКС по гр. Д. № 4452/2014 г., III г. О., ГК, според което: „…Решението е допуснато до касационно обжалване с определение № 367 от 13.12.2014 г. по настоящото дело на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК по три въпроса:

1. Неравноправни ли са клаузите в договорите за банков кредит, с които банката едностранно определя размера на лихвения процент и на таксата за управление?
2. Прилагат ли се за тези клаузи изключенията, предвидени в чл. 144, ал. 2 и ал. 3 от ЗПП?
3. Какво трябва да е съдържанието на такива клаузи и как трябва те да се тълкуват от съда съобразно чл. 147, ал. 1 и ал. 2 от ЗПП?

За да отговори на въпросите, съдът съобрази действащите към момента на сключване на договора за кредит правни норми за защита на потребителите и особеностите на банковата дейност. Сумите, дължими за лихви и таксата за управление, представляват цената на заетите парични средства. Клаузите, които дават право на търговеца едностранно да увеличава цената на стоката, без потребителят в такива случаи да има право да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключването на договора, по принцип са неравноправни клаузи по смисъла на чл. 143, т. 12 от Закона за защита на потребителите /в сила от 10.06.2006 г./. В разпоредбата на чл. 143, ал. 3, т. 1 от ЗПП обаче законодателят е предвидил изключение от това правило за сделките с ценни книжа, финансови инструменти и други стоки и услуги, чиято цена е свързана с колебанията/измененията на борсовия курс или индекс или с размера на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрола на търговеца или доставчика на финансови услуги. Основният критерий за приложимостта на изключението е изменението на цената да се дължи на външни причини, които не зависят от търговеца или доставчика на финансови услуги, а са породени от въздействието на свободния пазар и/или от държавен регулатор. Тогава търговецът/доставчикът на финансови услуги не може да се счита за недобросъвестен по смисъла на общата дефиниция за неравноправна клауза, съдържаща се в чл. 143 от ЗПП, тъй като увеличението на престацията не зависи от неговата воля. За да се прецени дали клаузите отговарят на този критерий за изключение от общия принцип, те трябва да бъдат формулирани по ясен и недвусмислен начин /чл. 147, ал. 1 от ЗПП/. Потребителят следва предварително да получи достатъчно конкретна информация как търговецът може едностранно да промени цената, за да може на свой ред да реагира по най-уместния начин /решение на С. от 21 март 2013 г. по дело С-92/11/. Съдът не следва да допълва неравноправните клаузи с цел да отстрани порока/решение на С. от 14 юни 2012 г. по дело С-618/10/. При съмнение обаче съдът има право да тълкува тези клаузи по благоприятен за потребителя начин /чл. 147, ал. 2 от ЗПП/, във връзка с всички останали клаузи на договора, като вземе предвид вида на стоката и услугата /чл. 145, ал. 1 от З./.

Въз основа на тези отговори на въпросите по предмета на настоящия спор съдът достигна до следните правни изводи:

Касаторът е предявил искове за нищожност на клаузите на т. 5.3 и т. 7.3 от договора за банков кредит от 6.6.2007 г., сключен с [фирма], тъй като тези клаузи са неравноправни за потребителя, както и иск за връщане на неправомерно платените в резултат от първата клауза лихви за периода от 25.07.2007 г. до 25.11.2012 г. в размер на 6058,14 лв.

Според т. 7.3 от договора между страните банката има право едностранно да променя размера на годишната такса за управление и обслужване на кредита. В тази клауза не са посочени никакви външни причини, независещи от банката, които биха могли да доведат до промяната на размера на таксата. Следователно към клаузата не може да се приложи изключението на чл. 144, ал. 3, т. 1 от ЗПП, поради което тя е неравноправна и нищожна на основание чл. 146, ал. 1 от ЗПП. Ето защо решението на Русенския окръжен съд в частта, с която искът за нищожност на тази клауза е отхвърлен, трябва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго решение за прогласяване на нищожността.

В т. 5.3 от договора е предвидено, че банката има право едностранно да променя размера на лихвения процент в зависимост от размера на инфлацията, основния лихвен процент на БНБ и пазарните условия, за което уведомява кредитополучателя в едноседмичен срок или изнася информация за това в банковите салони. Понятието „пазарни условия“ само по себе си е твърде общо, както посочва касаторът. Това понятие обаче се съдържа в клауза на договор за ипотечен банков кредит, поради което следва да се тълкува съобразно чл. 145, ал. 1 от ЗПП във връзка с условията, при които търговските банки отпускат такъв вид кредити. Пазарните условия, при които се извършва кредитната дейност на търговските банки се регулират от Българската народна банка /чл. 2, ал. 6 от ЗБНБ/. Регулирането се извършва посредством наредба, в която се определят задължителните минимални резерви, които банките са длъжни да поддържат, методите на изчисляването им и условията на заплащане на лихви върху тях, както и на наказателни лихви /чл. 41 от ЗБНБ/. Съгласно чл. 35 от ЗБНБ Българската народна банка обявява основния лихвен процент и го обнародва в „Държавен вестник“. Този лихвен процент отразява и размера на инфлацията. Следователно клаузата на т. 5.3 от договора съдържа достатъчно ясна и разбираема за касатора информация за условията и начина на изменение на размера на лихвения процент по договора за ипотечен кредит. Въз основа на публични данни за измененията на основния лихвен процент в страната и условията на банковата регулация върху търговските банки касаторът би могъл да установи дали са налице основанията за изменение на размера на лихвения процент по неговия договор. Действително, такива усилия от страна на касатора не биха били необходими, ако банката беше предоставила предварително конкретна методика за изчисляване на изменението на лихвения процент. Такова задължение за кредитора обаче е въведено едва с чл. 33а от Закона за потребителския кредит /ДВ, бр. 58 от 2010 г./ и не е съществувало към момента на сключване на договора на 6.6.2007 г.

По тези съображения настоящата инстанция приема, че в т. 5.3 от договора между страните се съдържат достатъчно ясни и разбираеми условия за промяната на размера на лихвения процент по договора. Тези условия са външни и независещи от търговската банка, а са предизвикани от въздействието на свободния пазар и регулатора на банковата дейност. Ето защо спрямо клаузата на т. 5.3 се прилага изключението на чл. 144, ал. 3, т. 1 от ЗПП, поради което тази клауза не е нищожна. Следователно исковете за прогласяване на нейната нищожност и за връщане на платените в резултат от тази клауза лихви за периода от 25.07.2007 г. до 25.11.2012 г. в размер на 6058,14 лв. са неоснователни и решението на Русенския окръжен съд, с което тези искове са отхвърлени, трябва да бъде оставено в сила.”

Струва ми се, че горното решение в пълна степен доказва приложимостта на ЗЗП към ипотечните кредити, поради което критикуваната теза не може да се сподели.

5.1.1. Не може обаче, да не се направят и някои принципни съображения в частта, с която ВКС е отменило въззивното решение като е счело, че едната от спорните клаузи не е неравноправна. Изяснено е, че критериите, които страните са заложили – „… размера на инфлацията, основния лихвен процент на БНБ и пазарните условия… „ са ясно и точно формулирани и съдържат ясна и разбираема от потребителя информация. Следователно било налице изключението по чл. 144, ал. 3, т. 1 от ЗЗП, което прави клаузата равноправна. За пълнота е добавено, че задължението на банката за конкретна методика било въведено „едва с чл. 33а от Закона за потребителския кредит /ДВ, бр. 58 от 2010 г./ и не е съществувало към момента на сключване на договора на 6.6.2007 г.”.

Съображение против изказаната теза можем да почерпим, както от общите правила на договорната практика, така и от духа на потребителското законодателство, от една страна. А от друга страна можем да индицираме доводи и за превратно тълкуване на закона от ВКС.

5.1.1.1. Вярно е, че задължението за конкретна методика е въведено едва с чл. 33а от ЗПК (ДВ., бр. 58 от 2010 г.). Но дали не бихме могли да изведем подобно задължение – т.е. за яснота на тежестта на отделните компоненти, респ. възможността за изменение на лихвата от общите правила на договорното право. Струва ми се, че отговорът е положителен.

В разпоредбата на чл. 58, ал. 2 от ЗКИ[25] е предвидено, че разходите по кредита се определят изрично и изчерпателно с договора за кредит, включително за случаите на предсрочно погасяване. Систематичното, логическото и граматическото тълкуване на тази разпоредба с правилото, заложено в чл. 58, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗКИ, води до извод, че законодателят още с приемането на ЗКИ е имал волята при уреждане на отношенията между кредитните институции и потребителите да има ясно и точно заложени критерии, включително чрез отразяване на тяхната относителна тежест по отделно и определянето нейното значение, както поотделно, така и съвкупно при формиране на обективни условия при промяна на лихвения процент. В този смисъл чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗКИ in fine, изрично подчертава, че трябва да е уговорен методът за изчисляване на лихвата, а във връзка с разпоредбата на чл. 58, ал. 2 от ЗКИ, това означава не само посочването на някаква формула, а изясняване на всеки отделен компонент, които влиза във формулата, неговото значение и тежест за формирането й, респ. за крайния резултат и неговата промяна[26] [27]. Следователно, касае се за едно частно проявление на принципа на добросъвестнотта, който е общ за частното право – арг. чл. 63 от ЗЗД, във вр. и с аргумент от противното чл. 8, ал. 2 от ЗЗД и чл. 289 от ТЗ – аналогично чл. 1:201: „Добросъвестност и почтеност в оборота” от PECL. Поради това дори да нямаше изрични правила, подобни клаузи нито щяха да отговарят на правилата на добрите нрави, тъй като излизат извън правилата на добросъвестността, нито следваше да им се предостави защита, тъй като сами по себе си представляват злоупотреба с право. В този смисъл, макар и с друг извод, е Решение № І-35-50/19.04.2013 г., постановено по гр. дело № 41362/2011 г. по описа на СРС, І ГО, 35 състав, частично потвърдено с Решение от 14.03.2014 г., постановено по гр. д. № 8877/2013 г. по описа на СГС, ІІ „А” състав „… Банката е обезпечила за себе си правото произволно, при упражняване на дискреция (право на автономна преценка) да изменя БЛП, като го увеличава със ставка, която тя счете за целесъобразна. По този начин се накърнява принципът на добросъвестност, тъй като е уговореното право на банката едностранно да изменя размера на възнаградителната лихва без да е установено конкретно обективно обстоятелство, извън волята на страните, при настъпване на което да се изменя променливия индекс, формиращ възнаградителната лихва – с посочване конкретната стойност на изменението (увеличение или снижаване), като тази възможност да е в полза както на банката (при увеличаването му), така и на потребителя (при намаляването му)… С тази клауза се създават значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя, което в крайна сметка води и до увреждането на последния…”.

С оглед общите договорните правила можем да направим и едно съждение от негативна гледна точка. Ако представим клаузата за едностранно изменение на лихвата по договора за банков кредит от негативна (отрицателна) гледна точка (въпреки правилото на чл. 9 от ЗЗД), лесно ще установим, че на практика по своята същност тя представлява отказ от бъдещи права – кредитополучателят не само „дава” предварителното си съгласие (от позитивна гледна точка), тъй щото кредитодателят да може да прави изменение, но и се отказва (от негативна гледна точка) от възможните възражения, респ. несъгласие (което би означавало липса на воля) по условията на изменението. От една страна, това означава липса на преговорен процес изобщо и приемане на бъдещи несигурни клаузи (по усмотрение на кредитора). От друга страна се касае за едно антиципирано изразяване на воля, което обаче в положителен аспект не е in concreto, а in levissima abstracto (а при договорите волята винаги е конкретна), но от негативен аспект означава отказ от невъзникнали права и правни възможности. А отказът от бъдещи права е недействителен – така Решение № 542 от 21.11.1988 г., I г. о.; Решение № 43 от 15.03.2011 г. по т. д. № 414/2010 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС; Определение № 947 от 19.07.2013 г. по гр. д. № 2423/2013 г., Г. К., ІV Г. О. на ВКС.

5.1.1.2. В решаващите мотиви на ВКС в решението по-горе е застъпено и още едно становище, че макар пазарните условия да са много общ критерии, то „… Пазарните условия, при които се извършва кредитната дейност на търговските банки се регулират от Българската народна банка /чл. 2, ал. 6 от ЗБНБ. …”.

Съгласно чл. 2, ал. 6 от БНБ, Българската народна банка регулира и осъществява надзор върху дейността на другите банки в страната с оглед поддържане стабилността на банковата система и защита интересите на вложителите. Дори от буквалния прочит на разпоредбата не може да се направи извод за функции на БНБ по регулиране на Пазарните условия. В посоченият текст е описана в общ и абстрактен вид надзорната и контролната функция на БНБ спрямо търговските банки. Подобно смесване на контролната и надзорна функция, с извод, че  БНБ регулирала пазарните условия е пример за флагрантно превратно тълкуване. При свободен пазар и свободно движение на капитали за регулирането на какви пазарни условия може изобщо да става въпрос? Пазарните условия са икономически показател, който се състои от множество компоненти (конкуренция, пазарен растеж и др.), като два от основните са търсенето и предлагането, но те са една много малка част от формирането на пазарните условия. Ако трябва да следваме логиката на ВКС, то излиза, че БНБ определя например търсенето и предлагането на кредитни и депозитни продукти. Едва ли това твърдение е приемливо при настоящата икономическа ситуация. Вярно е, че БНБ чрез контролните и надзорните си механизми, както и възможността да издава наредби по различни въпроси, които засягат сектора, може да въздейства върху поведението на участниците на пазара, както и върху продуктите, които се предлагат. Това въздействие е обаче само косвено и не може да засегне всички компоненти, които формират пазарните условия, поради което не може и да се приеме за вярното съждението, което е направено в мотивите на цитираното решение.

5.2.  Необходимо е да се споменат и няколко съображения по приложението на чл. 146, ал. 1 от ЗЗП, където се предвижда, че неравноправните клаузи в договорите са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално. В ал. 2[28] е предвидено, че за да се приложи правилото е необходимо в обективната действително да са се осъществили две материални предпоставки (юридически факти): 1) изготвени са предварително от търговеца[29]; 2) потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при общи условия.

В критикуваното съчинение авторът е изложил теза, че в закона няма презумпция, че втората предпоставка не била налице – т.е., че предварителното изготвяне на клаузите лишавало потребителя от възможност да влияе върху съдържанието. В случая се касае за т.нар. типови договори. Тяхната основна характеристика е, че целят да облекчат осъществяване на конкретна дейност от правния субект, който сключва множество сходни правни сделки. Житейски е ноторно, че едва ли има обикновен потребител, които да е успял да промени клауза от типов договор на кредитна или финансова институция, въпреки несъгласието си със съдържанието. Преговорният процес по такива клауза се свежда или до приемането им, или до липсата изобщо на договор с възможност потребителят да отиде при друг търговец, който да му предложи „по-приемлив типов договор”. От правна страна не мога да не индицирам у читателя, че в критикуваната статия е направен превратен прочит на закона или прочитът на закона е стигнал само до чл. 146, ал. 2 от ЗЗП (респ. до директивата), тъй като съгласно чл. 146, ал. 4 от ЗЗП когато търговецът или доставчикът твърди, че определено условие от договора е индивидуално уговорено, тежестта за доказването пада върху него. Следователно, търговецът трябва да проведе пълно и главно доказване на двете материални предпоставки по чл. 146, ал. 2 от ЗЗП. В случай, че такова не бъде проведено, съдът е длъжен да приеме недоказания факт за неосъществен в обективната действително, респ. да не зачете правните му последици – арг. чл. 154, ал. 1 от ГПК. Тази доказателствена тежест е в синхрон и с правилото на чл. 147, ал. 2 от ЗЗП, в което се казва, че при съмнение относно смисъла на определено условие то се тълкува по благоприятен за потребителя начин – то от своя страна е проявление на класическия тълкувателен способ при договорите, contra profentem, т.е. против страната, която я е предложила. Аналогично е разбирането на чл. 5:103 от PECL – „При съмнение в значението на договорна клауза, която не е индивидуално уговорена, се предпочита тълкуването й във вреда на страната, която я е предложила.”.

5.3. По отношение приложението на чл. 144,  ал. 3, т. 1 от ЗЗП, изрично трябва да бъде изтъкнато, че при систематичното тълкуване на разпоредбата с чл. 143, чл. 145, чл. 146 и чл. 147 от ЗЗП, следва че едностранното изменение на договора следва да се извършва въз основа на конкретни обективни показатели, които са извън волята на страните. Но не е достатъчно тези показатели само да бъдат посочени, а и да бъде индивидуализирана тяхна относителна тежест. Само тогава би било налице изключение от прижожението на чл. 143, т. 7, т. 10 и т. 12 от ЗЗП[30], тъй като само тогава бихме удоволетворили разпоредбата на чл. 147, ал. 1 от ЗЗП[31].

5.4. Без да изпадаме в подробности е необходимо да се изтъкнат и някои аргументи за т. нар. специфична дейност на банките – с други думи, за приложението на чл. 2, ал. 1 от ЗКИ. В разпоредбата се предвижда, че банка (кредитна институция) е юридическо лице, което извършва публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставя кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск. Това се ползва като отправна точка за аргументация, чиято основа се гради върху няколко точки:

– съотношение между кредити и влогове и техните матуритети;

– защита интересите на вложителите, чрез разпределяне на риска между страните по кредитните сделки;

– особеностите на дейността, която извършват кредитните институции и строгата рестриктивна нормативна уредба в множество аспекти – напр. ликвидност, капиталова адекватност, режим на провизии и т.н.

От една страна, ако приемем, че се касае за правен риск, то в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗКИ, законодателят е предвидил, правило изключващо принципа casum sentit debitur – рискът е за длъжника. Това е така, защото банката е търговец, със специални знания в банковото дело, което и позволява да е в пъти по-информирана и с възможност да предвижда икономическите и финансовите процеси. Не е възможно чрез уговорки тя да ограничи риска за себе си, прехвърляйки част от риска върху контрахентите си. Изключението от посочения правен принцип е и с оглед по-силното икономическо положение на банката, чрез което тя може да въздейства върху контрахентите си. От което следва, че подобни клаузи са в противоречие със закона и с добросъвестността. В този смисъл в практиката на Съда на Европейския съюз е прието, че „потребителят е в положението на по-слаба страна в отношението с продавача или доставчика от гледна точка както на позицията му в преговорите, така и на степента на информираност – положение, което го принуждава да се съгласява с установените предварително от продавача или доставчика условия, без да може да повлия на съдържанието им” – така Решение C-240/98 – C-244/98.

Все пак по-скоро ми се струва, че се касае не толкова за правен, а за стопански риск. Това се индицира не само от ЗКИ, но и Наредба № 7 от 24.04.2014 г. за организация и управление на рисковете в банките[32] – напр. чл. 12, чл. 18 и т.н. Тази нормативна уредба е следствие точно на особеностите на банкова дейност и в крайна сметка – на необходимостта от защита на вложителите. Това е и идеята на режима на провизиите, които бива флагрантно заобикалян, чрез всевъзможни правни средства[33]. Ето защо аргументът, че по този начин се защитават интересите на вложителите, не е издържан. Те са достатъчно защитени, стига нормативната уредба да се изпълнява стриктно. В този смисъл не мога да не спомена чл. 14 от посочената по-горе Наредба, който предвижда, че банките вземат мерки срещу риска от недостиг на ликвидни средства, когато късите позиции са с по-ранен падеж от дългите позиции. В този смисъл прехвърлянето и поделянето на стопанския риск нито отговаря на правилата на добросъвестността, нито на предвидените в закона разпоредби, освен в изчерпателно изброените случаи. Ако трябва да илюстрирам поведението на кредиторите, то може да бъде описано с един правен принцип, който има дълбоки житейски корени – „комуто ползите, нему и неблагоприятните последици”. С други думи, комуто печалбата, нему и стопанският риск.

6. Вместо заключение.

Дали няма да е по-лесно да се промени договорната практика, отколкото да бъдат измисляни най-невероятни правни конструкции, дори такива contra legem, за да бъде защитено едно упорство, което е прикрито под благородното „защита интереса на вложителите”?!

 

Автор: Васил Александров, адвокат от София, хон. ас. по РЧП в ЮФ на СУ

---

---

---

[1] Статията може да бъде видяна на следния адрес: https://gramada.org/%D0%BD%D0%B5%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BD%D0%BE%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BD%D0%B0-%D0%BF%D0%BE-%D1%81%D0%BC%D0%B8%D1%81%D1%8A%D0%BB%D0%B0-%D0%BD%D0%B0-%D0%B7%D0%B0%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D0%B0-%D0%B7%D0%B0/

[2] Нарочно употребявам израза „дерогира”, тъй като в случая трудно можем да говорим за „отмяна”, а по-скоро за ограничаване на приложното поле на общия закон.

[3] Вж. Таков, Кр., „Как се решава частноправен казус”, С., 2008, Сиби, с. 57 и сл. Авторът правилно отбелязва една често допускана грешка – вместо да се сравняват хипотезите на правните норми, тъй като те съдържат юридическите факти (респ. фактическия състав), се сравняват техните диспозиции (т.е. самото правило за поведение).

[4] Пак там. Авторът е дал пример и е дал пример с овластяващ специален закон – такъв, който дава право, което може да се реализира, но може и да не се упражни. В този случай общият закон не отменя специалния, а поражда правни последици заедно с него.

[5] Съгласно § 13, т. 1 ДР ЗЗП „Потребител“ е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност.

[6] Съгласно § 13, т. 2 ДР ЗЗП „Търговец“ е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка.

[7] Така Милкова, Д., „Обща теория на правото”, С., 2003, Унив. издателство, с. 137-138.; Ташев, Р., „Обща теория на правото”, С., 2007, Сиби, с. 132-133; Неновски, Н., „За текстовете на закон, които възпроизвеждат конституционни разпоредби”, В: „Юридически свят”, 2002, № 2, с. 145.

[8] Вж. Кискинов, В., „Правна информатика”, С., 2008, Сиби, с. 97-98.

[9] В решението е постановено: „ …. По строеж актът отговаря на основните изисквания по глава трета от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове: има наименование, сочещо вида на акта и главния му предмет, частите и главите са с непрекъсната поредна номерация, обозначени са членовете, алинеите и приложените към отделните текстове таблици и схеми.”. В посочения смисъл е Определение № 5693 от 07.12.1998 г. по адм. д. № 4259/1998 г., 5 чл. с-в на ВАС.

[10] В решението изрично е тълкувана разпоредба на закона, а не неговото заглавие: „….Съгласно чл. 24, ал. 1 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове наименованието на нормативния акт сочи вида на акта и главния му предмет. Обхватът на Закона за чуждестранните инвестиции (обн., ДВ, бр. 97 от 24.10.1997 г., в сила от 24.10.1997 г.) е посочен в чл. 1, съгласно който предмет на нормативна уредба са условията и редът за извършване на инвестиции в страната от чуждестранни лица и закрилата на тези инвестиции, както и условията и редът за осъществяване на приоритетни инвестиционни проекти. От граматическото тълкуване на тази разпоредба следва изводът, че законът има за главен предмет инвестициите в страната от чуждестранни лица и закрилата на тези инвестиции, но освен него има за предмет и осъществяването на приоритетни инвестиционни проекти.”.

[11] Всъщност, ако трябва да разтълкуваме понятието за потребителски кредит в широк и тесен смисъл, при действащата нормативна уредба, следва да уточним, че в понятието за потребителски кредит в широк смисъл се включват и ипотечни банкови кредити – отпуснати с  определена цел, която е конститутивен елемент на договора за банков кредит – арг. чл. 430, ал. 1 ТЗ) под приложното поле на редица закрилни норми в ЗПК (арг. чл. 4, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗПК) Съответно приложение намират и чл. 5, 6, чл. 9, ал. 3 и 4, чл. 10, 10а, чл. 11, ал. 1, т. 1 – 7, 9 – 20 и 22 – 27 и ал. 2, 3 и 4, чл. 14, 16, 17, 18, 25, чл. 32, ал. 1, 2, ал. 3, т. 1 и 2 и ал. 5 – 8, чл. 33, 33а и § 1 от допълнителните разпоредби. А потребителски кредит в тесен смисъл са тези кредити, които попадат под приложното поле на ЗПК – с размер под 75 000 евро, не са обезпечени с ипотека и заемният финансов ресурс и не се използва за придобиване на вещни права върху недвижими вещи – per argumentum a contrario от чл. 4, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗПК.

[12] Друг въпрос е доколко тази цел е изобщо постигната.

[13] Например – едва ли при прочита чл. 77 пр. 1 от ЗС, някой си задава въпрос дали при сделка с недвижим имот, трябва да се приложи и правилото на чл. 18 от ЗЗД, въпреки, че няма препращане (респ. чл. 26, ал. 2 пр. 3 от ЗЗД).

[14] Така Костов, С., „Актове на съда на Европейския съюз. Правни последици”, С, 2011, Сиби, с. 30-31.

[15] Пак там, с. 33-34.

[16] Така Семов, А., „Система на източниците на правото на Европейския съюз”, С., 2009,,Унив. издателство, с. 29; Иванова, Р., „Източници и основни принципи на общностното право”, В: Иванова, Р (ред.) „Основи на европейската интеграция”, С., 1998, Център за европейски изследвания, с. 84; Lenaerts, K., P. van Nuffel, „Constitutional Law of the European Union”, London, 2005, Sweet & Maxwell, p. 703; Bengoetxea, J., „The Legal Reasoning of the Court of Justice: Towards a European Jurisprudence”, Oxford: Clarendon Press, 1993, p. 79.; Arnull, A. „The European Union and its Court of Justice”, Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 622.

[17] За подробна аргументация, че в случая се касае за нормотворческа дейност, вж. Костов, С., цит. съч., с. 213-215.

[18] Решенията по преюдициални запитвания са задължителни за националните юрисдикции по същия въпрос.

[19] Вж. също така Решение от 4 юни 2009 г. по дело Pannon GSM, C‑243/08, Сборник, стр. I‑4713, точки 37 и 38, Решение по дело VB Pénzügyi Lízing, посочено по-горе, точка 42, както и Определение от 16 ноември 2010 г. по дело Pohotovost, C‑76/10.

[20] Основателно съображение е обективно обсотоятелство извън волята и контрола на страните, което е уговорено в договора или се е сложило преди неговото сключване, което обстоятелство води до увеличаване цената на услугата или стоката.

[21] Т.е. правният субект може да се позовава на директивата и да черпи права от нея само срещу държавата, респ. органите й.

[22]  Това решение е първото, което прогласява т.нар. непряк ефект на директивите, в последствие са налице и други решения на СЕС в този смисъл, но с оглед настоящото изложение те не са необходими.

[23] Кратките коментари, които са направени по ЗЗП, целят да отговорят на аргументацията на другия автор.

[24] Която има задължителен характер за първоинстанционните и въззивните съдилища –в този смисъл ТР № 2/2010 г., ОСГТК на ВКС.

[25] Обн., ДВ, бр. 59 от 21.07.2006 г., в сила от 1.01.2007 г., доп., бр. 105 от 22.12.2006 г., в сила от 1.01.2007 г., изм. и доп., бр. 52 от 29.06.2007 г., в сила от 1.11.2007 г., изм., бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г., бр. 109 от 20.12.2007 г., в сила от 1.01.2008 г., бр. 69 от 5.08.2008 г., изм. и доп., бр. 23 от 27.03.2009 г., в сила от 1.11.2009 г., бр. 24 от 31.03.2009 г., в сила от 31.03.2009 г., бр. 44 от 12.06.2009 г., в сила от 12.06.2009 г., изм., бр. 93 от 24.11.2009 г., в сила от 25.12.2009 г., бр. 95 от 1.12.2009 г., в сила от 1.12.2009 г., изм. и доп., бр. 94 от 30.11.2010 г., в сила от 31.12.2010 г., бр. 101 от 28.12.2010 г., в сила от 30.04.2011 г., доп., бр. 77 от 4.10.2011 г., изм. и доп., бр. 105 от 29.12.2011 г., изм., бр. 38 от 18.05.2012 г., в сила от 19.11.2012 г., бр. 44 от 12.06.2012 г., в сила от 1.07.2012 г., бр. 52 от 14.06.2013 г., в сила от 14.06.2013 г., изм. и доп., бр. 70 от 9.08.2013 г., доп., бр. 109 от 20.12.2013 г., в сила от 1.01.2014 г., бр. 22 от 11.03.2014 г., в сила от 11.03.2014 г., изм. и доп., бр. 27 от 25.03.2014 г., доп., бр. 35 от 22.04.2014 г., в сила от 23.07.2014 г., изм., бр. 53 от 27.06.2014 г., бр. 14 от 20.02.2015 г., доп., бр. 22 от 24.03.2015 г., в сила от 24.03.2015 г., изм. и доп., бр. 50 от 3.07.2015 г.

[26] Само можем да се удивляваме на формулата за формиране на ГПР, която е посочена в ЗПК. Последната не само е неразбираема за средния човек, но и за хора с добри математически способности. Очевдино е, че при спор съдът няма да има друг избор, освен да поиска експертиза от вещо лице към Института по математика и информатика при БАН. В този смисъл не успях да намеря решение, което да обсъжда така поставения проблем в светлината на чл. 147, ал. 1 от ЗЗП клаузите на договорите, предлагани на потребителите, да бъдат съставени по ясен и недвусмислен начин.

[27] Сходни доводи можем да открием в Решение от 28.02.2013 г., постановено по гр. д. № 44721/2011 г. по описа на СРС, 39 с-в, което е потвърдено от Решение от 08.04.2014 г., постановено по гр. д. № 12088/2013 г. по описа на СГС, ІV „А” състав.

[28] Идентично с Директива 93/13/ЕИО от 5 април 1993 г. относно неравноправни условия в потребителските договори (OB L 95 от 21 април 1993 г.).

[29] Тази предпоставка е изведена от законодателя по отрицателен път.

[30] В тази връзка с оглед чл. 143, т. 18 от ЗЗП, бихме могли да се замислим не може ли обаче потребителят да се защитава въз основа на общите правила на договорното право.

[31] Без коментар ще оставя тълкуването, което е дадено в критикуваното изложение на понятието финансов инструмент.

[32] Само за пълнота е необходимо да се спомене, че е налице и подробна регламентация в правото на ЕС и то на ниво Регламенти. Последните няма да бъдат коментирани, с оглед целта на изложението.

[33] Например отпускане на потребителски кредити (които по правило са по-високо рискови) чрез свързани дружества, които нямат задължение по закон да провизират; цедиране на „лоши” кредити към свързани дружества и др. подобни прийоми, които са отделна дисертабилна тема. Още по-дисертабилно е обаче бездействието на банковия надзор.