В светлината на въпрос № 3 от образуваното т. д. № 3/2015 год. на ОСГТК на ВКС. Преглед на спорните въпроси при изпълнението на задължение за предаване на дете /чл. 528 ГПК/.

С разпореждане от 16.09.2015 г. на председателя на ВКС, въз основа на предложение от заместник-председателите и ръководители на Гражданска и Търговска колегия, е разпоредено да се образува тълк. д. № 3/ 2015 г. по описа на ВКС, Гражданска и Търговска колегия по някои въпроси, свързани с изпълнителното производство. В образуваното тълкувателно дело под номер трети е включен следният въпрос: Посредством кой изпълнителен способ се провежда принудителното изпълнение на определения от съда режим на лични отношения между родител и дете?

Изпълнението на задължение за предаване на дете се характеризира с редица особености. Идеята на настоящото изследване е да разгледа не само поставения под № 3 от образуваното т. д. № 3/2015 год. на ОСГТК на ВКС въпрос, но и другите практически проблеми, които възникват при приложението на нормата на чл. 528 ГПК, както и да даде разрешение на спорните въпроси.

За целта първо ще се разгледа развитието на правната уредба досежно изпълнението на задължение за предаване на дете в българското законодателство /А/, след това ще се посочат видовете принудителни способи при предаването на дете и ще се извърши сравнителноправен анализ с други европейски законодателства /Б/, ще се аргументира мнение по поставения от председателя на ВКС въпрос, както и по останалите проблеми, възникващи при приложението на чл. 528 ГПК /В/ и накрая ще се изложат заключителни бележки /Г/.

А. Анализ на правната уредба свързана с изпълнението на задължение за предаване на дете.

До 2003 г. липсва правна уредба на материята. Празнотата временно е попълнена с ПП на ВС № 4/1962 г.[1] Преди постановлението на Пленума изпълнението на задължение за предаване на дете е приравнявано от доктрината на изпълнение на задължение за бездействие.[2]

С ПП на ВС № 4/1962 г. доктринерните схващания биват преодоляни. Съгласно него изпълнението на решенията на съдилищата относно упражняването на родителските права на малолетните и непълнолетните деца следва да се извършва от съдебните изпълнители по местожителството или местопребиваването на детето чрез фактическо предаване на същото, а не по реда на чл. 421 и 422 ГПК /отм./ – чрез налагане на глоби. Изпълнението е следвало да се предшества от въздействие и убеждението върху родителите и децата, предварителна психическа подготовка, като се подхожда според обстановката на конкретния случай и при съобразяване с възрастта, привързаността и състоянието на детето, като не се допуска да се стигне до психически сътресения.[3]

През 2003 г. в ГПК /отм./ е приета разпоредбата на чл. 423а, според която правилата на ГПК отнасящи се до изпълнението на определено действие се прилагат и при принудително изпълнение на съдебно решение относно родителските права и мерките и относно личните контакти между родители и деца. Текстът на чл. 423а ГПК /отм./ мълчаливо отменя постановките на ПП на ВС № 4/1962 г. Т. е. до влизането в сила на ГПК – 2007 г. не е имало разлика между принудителното изпълнение касателно родителски права или лични отношения, като изпълнителният способ и при двата случая е бил налагането на глоба.

С действащия след 01.03.2008 г. ГПК е възприет диференциран подход в регламентацията на изпълнението на установени със съдебни решения задължения за действие или бездействие, като са отчетени специфичните отношения, права и интереси, съгласно ЗЗкД и чл. 8 от ЕКПЧ, засягащи се при изпълнението на задължения за предаване на дете в сравнение с останалите случаи, при които се касае за задължение за извършване на незаместимо действие. Уредбата за изпълнение на задължение за предаване на дете е развита доста по-подробно и е залегнала в чл. 528 ГПК. Образец на поканата за доброволно предаване на дете е утвърден с Приложение 22 към чл. 3, т. 2 от Наредбата 7 от 2008 г. за утвърждаването на образци и книжа, свързани с връчването по ГПК, издадена на основание чл. 55 ГПК.

В чл. 528 ГПК законодателят е предвидил последователност при изпълнението на задължение за предаване на дете. Предвидено е задължение съдебният изпълнител да покани длъжника да изпълни доброволно задължението си, като му връчи покана за доброволно изпълнение. В тридневен срок от получаването на поканата длъжникът следва да представи необходимата информация, а именно: 1/ съобщи дали е готов да предаде детето в определеното място и време; 2/ да посочи какви пречки за своевременно изпълнение на задължението съществуват и 3/ в кое място и време е готов да предаде детето. При неизпълнение на тези задължения съдебният изпълнител налага на длъжника глоба по чл. 527, ал. 3 ГПК и при необходимост постановява принудително довеждане.

Ако длъжникът не изпълни доброволно задължението си за предаване на детето, съдебният изпълнител със съдействието на полицейските органи и кмета на общината, района или кметството отнема детето принудително и го предава на взискателя – чл. 528, ал. 5 ГПК. Същевременно във връзка със спецификата на принудителното изпълнение на съдебното решение относно родителските права и личните отношения между родители и деца, в чл. 528, ал. 4 ГПК са предвидени и правомощия на съдебния изпълнител – да поиска от Дирекция „Социално подпомагане“ съдействие за отстраняване на пречките за своевременно изпълнение на задължението и за разясняване на предимствата от доброволното изпълнение и да поиска от Дирекция „Социално подпомагане“ да предприеме подходящи мерки по чл. 23 ЗЗкД, а при необходимост – от полицейските органи – вземането на мерки по чл. 56 ЗМВР.

По този начин с новия ГПК законодателят е възприел разрешението дадено в ПП на ВС № 4/1962 г., като основен изпълнителен способ е фактическото предаване на детето на взискателя.[4] За разлика от чл. 423а ГПК /отм./ в чл. 528 ГПК не е предвидена разпоредба, която пряко да препраща при налагането на глоби към изпълнението на задължения за незаместими действия и бездействия. Единствено чл. 528, ал. 3 ГПК препраща към чл. 527, ал. 3 ГПК, но само в тясната хипотеза на непредставяне на необходимата информация по чл. 528, ал. 2 ГПК.

Нормата на чл. 528 ГПК навлиза в една много деликатна сфера, като законодателят е решил, че органът, който трябва да съдейства за изпълнението на съдебно решение, касаещо задължението за предаване на дете, както и на задължението за последващо връщане на дете, следва да е съдебният изпълнител.

С оглед така направения анализ на законодателния подход към изпълнението на задължението за предаване на дете през годините, за по-голяма яснота при формирането на нашето становище по зададения въпрос, ще посочим видовете принудителни способи при предаването на дете.

Б. Видовете принудителни способи при предаването на дете.

За разлика от другите изпълнителни способи, обект на изпълнението по чл. 528 ГПК е човешко същество, дете.[5] Именно поради този факт при уреждането на тази материя законодателят следва да бъде изключително внимателен, тъй като се засягат, както личните отношения по оста родител-дете, така и правната сфера на детето. В случая е важим общовалидният принцип имплементиран в § 1, т. 5 от ДР на ЗЗкД и закрепен в редица международни актове – Конвенция на ООН за правата на детето, Регламент (ЕО) № 2201/2003 г., Хагска конвенция за защита на децата и сътрудничество в областта на международното осиновяване и др., а именно „най-добрият интерес на детето”. При осъществяване на изпълнение на задължение за предаване на дете, съдебният изпълнител следва да се ръководи на първо място от най-добрия интерес на детето или т. нар. „висш интерес на детето”.

Следователно централна фигура при изпълнението по чл. 528 ГПК е детето, въпреки че изпълнителният способ често може да е насочен към неговите родители. Т. е. изпълнителният способ при задължение за предаване на дете може да е насочен или към детето (напр. фактическото предаване по реда на чл. 528, ал. 5 ГПК), или към родителя. Докато изпълнителните способи насочени към детето могат да се отнасят само към неговата личност (фактическото предаване), то тези насочени към неговите родители биват два вида насочени към личността или към имуществото им. Пример за мерки в българското законодателство насочени към личността на родителя/ите са мерките изброени в чл. 23 ЗЗкД, към които препраща чл. 528, ал. 4 ГПК. Други такива мерки, които могат да се посочат в сравнителен план, са способи свързани с медиацията, използвани при изпълнението за предаване на дете напр. в Белгия[6],

Финландия[7], Швеция[8] и др., или широко използвания в прецедентното право институт на т. нар. „contempt of court”.[9] Естествено, изпълнителен способ насочен срещу имуществото на родителите би могъл да бъде единствено налагането на глоби, като именно това е един от спорните въпроси по образуваното тълкувателно дело – могат ли да се налагат глоби при неизпълнение на задължение за предаване на дете, извън хипотезата на чл. 528, ал. 3 ГПК. В сравнителен план глоби под различна форма при изпълнението за предаване на дете се налагат в някои от държавите в ЕС – напр. Португалия[10], Полша[11], Холандия[12], Латвия[13] и др.

Друг вид разграничение при изпълнителните способи при задължението за предаване на дете, който може да се направи е въз основа на критерия – е ли изпълнителният способ насочен директно към детето. Пример за изпълнителен способ в нашето законодателство насочен към детето е фактическото му предаване. Всички други мерки по реда на чл. 23 ЗЗкД и чл. 56 ЗМВР са косвени спрямо основния субект на изпълнението по чл. 528 ГПК, но същевременно биват пряко насочени към родителите на детето.

Всичко преждеизложено цели само да рамкира сложността и деликатността на материята свързана с изпълнението по чл. 528 ГПК, както и да създаде база за по-добра аргументация по проблемите, които правната уредба поставя.

В. Изпълнение на задължение за предаване на дете.

В изложението по-долу ще акцентирам върху следните проблеми, които съдебната практика свързана с приложението на разпоредбата на чл. 528 ГПК поставя:

Приложима ли е разпоредбата на чл. 528 ГПК към принудителното изпълнение на определения от съда режим на лични отношения между родител и дете?
Кои са приложимите изпълнителни способи и мерки при изпълнението на задължение за предаване на дете?
Възможно ли е налагането на глоби при неизпълнение на определения от съда режим на лични отношения и представляват ли същите изпълнителен способ, т. е. могат ли да се налагат в случая глоби по реда на чл. 527 ГПК?
Възможно ли е налагането на глоба по реда на чл. 93, ал. 1, т. 3 ГПК от съдебния изпълнител за неизпълнението на други негови нареждания при изпълнението на процедурата за предаване на дете?
Каква е родовата подсъдност при обжалване на глоба наложена по реда на чл. 528, ал. 3 ГПК?

Така формулираните въпроси ще бъдат разделени и разгледани в две подгрупи въпроси – относно приложимостта на чл. 528 ГПК към режима на лични отношения и възможните изпълнителни способи и мерки при изпълнението на задължение за предаване на дете /1/ и относно възможността за налагане на глоби като изпълнителен способ при неизпълнението на задължение за предаване на дете, както и всички странични въпроси, които поставя глобата по реда на чл. 528, ал. 3 ГПК /2/.

Приложимостта на чл. 528 ГПК към режима на лични отношения и възможните изпълнителни способи и мерки при изпълнението на задължение за предаване на дете.

Задължението за предаване на дете от единия на другия родител, при изпълнение на решение за предоставяне или промяна на родителски права или съобразно определения със съдебното решение режим на лични отношения, представлява по своето правно естество особен вид лична незаместима престация. На първо място това е така, тъй като, както посочихме по-горе става въпрос за изпълнение, което е насочено спрямо човешко същество. Освен това от гледната точка на родителя-взискател става въпрос не за права спрямо детето, които трябва да се изпълнят, а за родителски задължение по отношение детето, които следва да се осъществят (patria potestas). Именно поради особения характер на изпълнителните действия за предаване на дете, същите са отделени от общите разпоредби за изпълнение на определени действия, като за тях е предвидена самостоятелна законова регламентация – чл. 528 ГПК.

Буквата на закона не разграничава изпълнението на решения относно родителски права и относно личен режим. Чл. 528 ГПК говори, както за изпълнението на задължение за предаване на дете, така и за задължението за последващо връщане на дете, като никъде не се прави разграничение между двата режима. Безспорно е възможна различна уредба – напр. в Австрия фактическото предаване на детето е невъзможно по отношение на решенията касаещи личния режим. Естествено една такава възможност е въпрос на законодателен прийом.

На следващо място историческото тълкуване също не дава индиция за разграничението на двата режима – чл. 423а ГПК /отм./ е предвиждал налагането на глоба, както при изпълнение на решения за родителски права, така и на решения за личния режим между детето и родителя, на когото не са предоставени родителските права.

Чисто житейски по честата хипотеза на изпълнението за предаване на дете е именно на база личните отношения дете-родител, причина за това е повтарящия се режим на личните отношение, който предполага множество изпълнения в точно определени времеви периоди. Поради това не би било оправдано да разделяме двата вида режими и да тълкуваме чл. 528 ГПК стеснително. Едно такова тълкуване би съкратило приложното поле на разпоредбата до минимум и практически почти би я лишило от смисъл.

Основният аргумент на поддръжниците, че за режима на лични отношения е приложима разпоредбата на чл. 527 ГПК, е, че процедура на чл. 528, ал. 1 и сл. ГПК за предаване на дете е утежнена относно уведомяването на длъжника с предвидени специални срокове (по възможност две седмици, но не по-късно от една седмица преди определеното време за предаване на детето), поради което се налагал изводът, че тази процедура е целесъобразна само за случаите, когато задължението за предаване на дете следва от съдебен акт, с който се постановява решение за упражняване на родителски права в полза на единия родител, след като до съдебното решение детето е живеело при другия родител, или при промяна на първоначално определения да упражнява родителските права родител.[14]

Не смятам, че приложението на реда по чл. 528 ГПК към личните отношения дете-родител е нецелесъобразно. Както бе посочено режимът на лични отношения включва множество периодично повтарящи се, предварително определени лични незаместими престации, както за родителя, носител на родителските права, да предаде детето на другия родител, така и последващи задължения на родителя, който не е носител на родителските права да предаде обратно детето. В този смисъл поканата за доброволно изпълнение следва да възпроизведе дословно диспозитива на съдебния акт, подлежащ на изпълнение. Т. е. пълното посочване на определения от съда личен режим в поканата за доброволно изпълнение, при едно евентуално неизпълнение спрямо взискателя, поставя родителя-длъжник в забава и следователно последваща покана за доброволно изпълнение би била излишна и би могло директно да се премине към приложението на чл. 528, ал. 5 ГПК. Напр., ако родителят X следва да предава детето на родителя Y всяка втора неделя, то ако му е връчена покана за доброволно изпълнение в сроковете по чл. 528 ГПК и същият не изпълни доброволно, за следващата неделя, за която X дължи изпълнение на престацията, нова покана не би била нужна, като съдебният изпълнител би могъл да премине директно към изпълнение по реда на чл. 528, ал. 5 ГПК. Това е така, тъй като режимът на лични отношения е нарушен още при първото неизпълнение на задължението, а според чл. 528, ал. 5 ГПК, ако длъжникът не изпълни доброволно, съдебният изпълнител със съдействието на полицейските органи и кмета на общината, района или кметството отнема детето принудително и го предава на взискателя. Следователно редът предвиден в чл. 528 ГПК би могъл да бъде ефективен и при режимите относно лични отношения.

Фактическото предаване на детето е предвидено като краен способ. Съдебният изпълнител след като изпрани поканата за доброволно изпълнение може да поиска от дирекция „Социално подпомагане“ да предприеме подходящи мерки по чл. 23 ЗЗкД, както и дирекцията да разясни на страните ползите и предимствата от едно доброволно изпълнение. Намесата чрез този изпълнителен способ (фактическо предаване на дете) в строго лични отношения, предполага преди това полагане на усилия от страна на съдебния изпълнител за осъществяване на доброволно предаване на детето. Несъмнено при цялата процедура и воден от закона съдебният изпълнител не трябва да забравя и най-добрият интерес на детето. Съвсем реална хипотеза е при фактическото предаване детето да се противопостави и да не желае да съдейства на съдебния изпълнител. Следва ли при това положение да се изпълни предаването на детето? Законодателят не е предвидил волята на детето да се взима предвид при изпълнението по реда на чл. 528, ал. 5 ГПК. В повечето европейски законодателства е налице правна уредба за подобни случаи.[15] С оглед посоченото и най-вече съобразно най-добрият интерес на детето, считам че частният съдебен изпълнител следва да се съобразявя с волята на детето, особено, ако същото е на възраст, позволяваща му да изяви същата ясно и недвусмислено.

За пълното на всичко изложено следва да се отбележи и, че към изпълнението по чл. 528 ГПК намира приложение разпоредбата на чл. 529 ГПК. Съгласно чл. 529 ГПК – ако длъжникът препятства изпълнението, полицейските органи го задържат и уведомяват незабавно прокуратурата. Разпоредбата за задържане при препятстване на изпълнение е ситуирана след изпълнението на задължение за предаване на дете и в края на глава четиридесет и осма ГПК, т. е. предполага да е обща за изпълнението на определено действие или бездействие. Освен това чл. 528, ал. 4 ГПК предвижда възможност полицейските органи да вземат мерки по чл. 56 ЗМВР. Именно такава мярка е и предупреждението на длъжника, че при неизпълнение може да последва задържане. Уведомяването пък на прокуратурата се извежда от съставомерността на деянието, чл. 182, ал. 2 НК предвижда, че родител или друг сродник, който не изпълни или по какъвто и да е начин осуети изпълнението на съдебно решение относно упражняването на родителски права или относно лични контакти с дете, се наказва, като е посочена и съответната санкция. Важно е да се отбележи, че наличието на изпълнително производство за изпълнение на съдебно решение относно упражняването на родителските права или относно лични контакти с дете не е елемент от състава на престъплението по чл. 182, ал. 2 НК.[16]

Всичко изложено показва, че режимът за лични отношения следва да се изпълнява по реда на чл. 528 ГПК.[17]

Възможността за налагане на глоби като изпълнителен способ при неизпълнението на задължение за предаване на дете.

Когато изпълнението е насочено към имуществото на единия от родителите, то в резултат на изпълнението се обогатява другият родител. Една подобна конструкция е трудна за приемане, когато постигането на най-добрия интерес на детето е основна цел на решението, което следва да бъде изпълнено. На първо място една така наложена глоба би могла да се отрази пряко на детето – намаляване се имущество на родителя, който упражнява родителските права или този, който дължи издръжка. От друга страна налагането на глоби би влошило, утежнило отношенията и създало напрежение между родителите, които емоции и състояния биха могли да се предадат и на детето. В този смисъл подобен изпълнителен способ, който е бил предвиден и в ГПК /отм./, не е желателен, а същевременно не дава и гаранции за ефективност.

Както изяснихме за разлика от чл. 423а ГПК /отм./ в чл. 528 ГПК не е предвидена разпоредба, която пряко да препраща към налагането на глоби по реда на чл. 527 ГПК. Единствено при неизпълнение в срок на задълженията по чл. 528, ал. 2 ГПК съдебният изпълнител налага на длъжника глоба по чл. 527, ал. 3 ГПК. Считам, че така посочената глоба не представлява изпълнителен способ, а е санкция за неизпълнение на задължението на единия родител за оказване на съдействие на съдебния изпълнител. Същата представлява частен случай на глоба при принудителното изпълнение в резултат на неизпълнение на нареждания на съдебния изпълнител – чл. 93, ал. 1, т. 3 ГПК. Характеристиките на глобата по чл. 528, ал. 3 ГПК я различават от глобата като изпълнителен способ.[18] Глобата по чл. 527 ГПК се налага в полза на взискателя спрямо длъжника за неизпълнение на задължение за незаместимо действие или бездействие. Глобата по чл. 528, ал. 3 ГПК се налага за неуказано съдействие на съдебният изпълнител, тя също се налага на длъжника, но е в полза на държавата (ДСИ) или съответният ЧСИ. Препращането към чл. 527, ал. 3 ГПК се отнася само до размера на глобата.[19] Т. е. имаме един особен вид санкция по реда на чл. 93, ал. 1, т. 3 ГПК, отличаващ се, както с размера, така и със специфичните, изчерпателно изброени хипотези при неизпълнението, на които може да се наложи.

Така изложеното води до логичния въпрос – възможно ли е налагането на глоба по реда на чл. 93, ал. 1, т. 3 ГПК от съдебния изпълнител за неизпълнението на други негови нареждания при изпълнението на процедурата за предаване на дете? Разпоредбата на чл. 93 ГПК се намира в част първа от ГПК – „Общи правила” и безспорно е приложима и в изпълнителния процес. Интерес представлява обаче какви могат да бъдат тези други нареждания от страна на съдебния изпълнител, тъй като с оглед изчерпателно уредените му правомощия в процедурата по чл. 528 ГПК, след изпращането на поканата за доброволно изпълнение до евентуалното фактическо предаване на детето, липсва пряка връзка изпълнител-длъжник. Всички действия, спомагащи доброволното уреждане на дължимата престация са опосредени от други органи – дирекция „Социално подпомагане” или полицейските органи. Все пак не би следвало напълно да се отрича една такава възможност, ако определени конкретни действия не са изпълнени от длъжника съдебния изпълнител да наложи глоба по реда на чл. 93 ГПК, в размери определи по реда на чл. 91 ГПК.

Следва друг важен въпрос – приемайки, че глобата по чл. 528. ал. 3 ГПК е санкция, разновидност на глобата по чл. 93 ГПК, каква следва да бъде родовата подсъдност при обжалване на една такава глоба. С оглед правилото на чл. 270, ал. 4 ГПК, въпросът няма практическа полезност и е от принципно естество. За момента, като че ли практиката е постоянна и при обжалването на глобата по чл. 528, ал. 3 ГПК се прилага редът по чл. 527, ал. 4 ГПК, сиреч родовата подсъдност е на окръжен съд.[20]

Въпреки така приетото разрешение в съдебната практика, според мен един такъв извод не е безспорен. Като аргумент родова подсъдност – районен или окръжен съд, е също критерий за разграничение между глобата като изпълнителен способ и глобата като санкция за неуказване съдействие на частния съдебен изпълнител. В чл. 527, ал .4 ГПК се предвижда, че действията на съдебния изпълнител по оправомощаването и налагането на глоби подлежат на обжалване по реда на чл. 435-438 ГПК. Съгласно чл. 435, ал. 2 ГПК длъжникът може да обжалва постановлението за глоба пред окръжния съд. Така посочените разпоредби се отнасят до налагането на глоби като изпълнителен способ, както посочихме по-горе при тази хипотеза глобата се налага в полза на взискателя и защитата спрямо нея е по реда на обжалване на действията на съдебния изпълнител. Не случайно чл. 528, ал. 3 ГПК препраща само към хипотезата на чл. 527, ал. 3 ГПК и то, както уточнихме само досежно размера на наложената санкция. Тъй като липсва изрично препращане към реда за обжалване на глобите за неизпълнение на задължение за незаместимо действие или бездействие – чл. 527, ал. 4 ГПК, то обжалваемост пред окръжен съд в този случай не може да се приеме безкритично.

Редът за обжалване на глобите за неизпълнение на нареждания на съдебния изпълнител е пред районния съд, съгласно чл. 93, ал. 2 ГПК. Като разновидност на тази глоба, постановлението за налагане на глоба (санкция) по чл. 528, ал. 3 ГПК следва да подлежи на обжалване именно по този ред, пред съответния районен съд.

Спорен е и въпросът доколко за налагането на глоба по чл. 528, ал. 3 ГПК следва да се изпраща на длъжника отделна покана за всяко едно задължение за предаване на детето. Възможно ли е изпращането на само една покана и налагането на глоба за всяко едно последващо неизпълнение? Налице е противоречива съдебна практика. Според едното становище в поканата за доброволно изпълнение подробно е изложено съдържанието на изпълнителния лист – с посочване на конкретните дати, на които следва да бъде изпълнено задължението за предаване на детето, от което следва, че длъжникът е добре запознат с предмета на образуваното изпълнително дело, в какво точно се изразява задължението му, както и кога точно то следва да бъде изпълнявано. При конкретен случай на неизпълнение на всяко периодично задължение, не е необходимо съдебният изпълнител да изпраща нова покана по см. на чл. 528, ал.1 от ГПК, тъй като функциите и ролята й се изпълнява от самата покана за доброволно изпълнение по чл. 428 ГПК, тъй като в нея ясно е посочена датата и часа на изпълнението, както и какво точно трябва да се изпълни.[21]

Следва да се подкрепи другото становище, изискващо покана за всяко отделно периодично задължение, за да може да се наложи глобата по реда на чл. 528, ал. 3 ГПК.[22] Както се посочи налагането на глоба представлява санкция за неуказването на съдействие на частния съдебен изпълнител. Изброени са изчерпателно и задълженията, които длъжникът трябва да изпълни в тридневен срок от връчването на поканата – готов ли е да предаде детето, има ли пречки за предаването, в кое място и време е готов да предаде детето. Единствено при неизпълнението на тези задължение се прилага нормата на чл. 528, ал. 3 ГПК. Тъй като готовността, пречките и времето и мястото са променливи понятия, те са различни, при различните престации. Следователно е нужно изпращането на нова покана за всяко едно задължение, за да може да се наложи глобата по чл. 528, ал. 3 ГПК, за разлика от фактическото предаване на детето.

Г. Заключение.

От изложения анализ относно проблемите свързани с изпълнението на задължение за предаване на дете, можем да обобщим следното:

Разпоредбата на чл. 528 ГПК се отнася до изпълнението на съдебни решения свързани, както с упражняването на родителските права, така и при изпълнение на режим касаещ лични отношения. Задължението за предаване на дете от единия на другия родител, при изпълнение на решение за предоставяне или промяна на родителски права или съобразно определения със съдебното решение режим на лични отношения, представлява по своето правно естество особен вид лична незаместима престация. Поради нейните особености законодателят е предвидил изрично и изчерпателно способите и методите за изпълнение на това задължение. В разпоредбата на чл. 528 ГПК не е предвиден изпълнителен способ – глоба, глобата по чл. 528, ал. 3 ГПК, представлява санкция за неизпълнение на задължението на единия родител за оказване на съдействие на съдебния изпълнител и има характеристиките на глобата, налагана по реда на чл. 93, ал. 1, т. 3 ГПК. Към изпълнителните способи и мерки по чл. 528 ГПК е приложима и разпоредбата на чл. 529 ГПК – задържане при препятстване на изпълнението.

Без значение от отговора, който ще приема ОСГТК на ВКС по конкретно зададения въпрос в тълк. д. № 3/ 2015 г. по описа на ВКС, както практиката, така и законодателят следва да подхождат критично и да продължат да доразвиват уредбата досежно изпълнението за предаване на дете, търсейки баланса между отношенията родител-дете и изпълнението на задължението по влязлото в сила съдебно решение. При всички положения правилната уредба на изпълнението за предаване на дете е компромисната такава.[23] Обект при това изпълнение е човешко същество, дете, поради което е нужно да се подкрепят и инициират доброволното уреждане на взаимоотношенията между взискател и длъжник, както и съдебният изпълнител по време на изпълнението да съблюдава принципа за най-добрия интерес на детето.

Автор: Кирил Петров

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1] Сталев, Ж., Българско гражданско процесуално право, Наука и изкуство, 1979 г., стр. 657.

[2] Виж Силяновски, Д., Сталев, Ж., Граждански процес, том II, „Наука и изкуство”, София, 1957 г. Родителят, на когото децата са оставени след развода, е длъжен да допуща другия родител да се вижда с тях. Понеже и в тези случай се касае за незаместимо поведение на длъжника, изпълнителният способ се състои в принуждаване на длъжника да се съобрази със задължението за бездействие – чл. 422 ГПК. Средството за пречупване на упорството на длъжика е налагането на глоба за всяко негово нарушение на задължението му. Глобите се повтарят толкова, колкото е нарушението. Пределен размер на глобите няма, защото не се знае колко пъти длъжникът ще наруши задължението си.

[3] Виж Постановление № 4 от 6.XII.1962 г., Пленум на ВС.

[4] Пунев, Б., Гачев, В., Хорозов, Г. и др., Граждански Процесуален кодекс, ИК „Труд и право“, гр. София, 2012 г., стр. 1206.

[5] Според чл. 1 от Конвенцията на ООН за правата на детето 1989 г. – дете е всяко лице на възраст под 18 години, освен ако според закона, приложим по отношение на детето, то не навършва пълнолетие на по-ранна възраст.

[6] В чл. 387 на Белгийския граждански кодекс (Code civile) е предвидено, че, когато единият от родителите не спазва решение относно родителски права, личен режим, местоживеене на детето или споразумение при развод касаещо детето, заинтересованата страна може да поиска от съда издал заповедта, съда, пред който делото е висящо или съда за непълнолетни (Juvenile Court) да преразгледа споразумението, да предприеме изпълнителни мерки или да наложи глоба. С изключение на случаи, отличаващи се със спешност, съдът следва да заповяда на социалните служби да опитат да сдобрят страните или да предложи медиация.

[7] Съгласно Закона за изпълнения на решения свързани с родителските права и личните отношения (Act of the Enforcement of Decision on Child Custody and Right of Access № 619/1996), когато съдът получи молба за изпълнение, съдът е задължен след като изслуша другата страна да изпрати случая на т. нар. медиатор при изпълнението „enforcement mediator”. Медиацията не е задължителна, само когато решението на съда относно родителските права или личните отношения е постановено най-много до три месеца преди датата на подаване на молбата за изпълнение (при тези случаи решението се изпълнява директно от съдебния изпълнител).

[8] Изпълнението на решенията досежно родителските права, личните отношения и местожителството на децата в Швеция са уредени в Кодекса на родителите и децата (Children and Parents code). В глава 21, раздел 2 на Кодекса е посочено, че веднага след като пред районния съд се подаде молба за изпълнение, съдът следва да запита молителят, насрещната страна и социалните служби, дали е възможно прилагането на методите на медиацията и дали тези способи вероятно биха били успешни за конкретния случай. Ако е очевидно, че медиацията няма да разрешени проблемът с изпълнението, както и когато изпълнението следва да се осъществи бързо, районният съд не препраща към медиация.

[9] Институт на прецедентното право (в Европа common law юрисдикциите са – Обединеното кралство, Ирландия, Малта и Кипър), който най-общо представлява заповед на съда насочена към определена личност, спрямо която се иска издаването, като неизпълнението на така издадената заповед може да доведе в различни случаи до глоби или дори до затвор.

[10] Според чл. 181 от Закона за закрила на детето в Португалия (ORGANIZAÇÃO TUTELAR de MENORES), който не изпълнява споразумение или решение относно родителските права или правото на личен контакт може да бъде осъден да заплати глоба в размер до 250 евро.

[11] Съгласно чл. 1050-1051 на Гражданския процесуален кодекс (KPC), съдът е компетентен да налага глоба спрямо длъжник, който наруши задължението си да действа по определен начин, както и спрямо лице, което наруши задължението си да се въздържа от определени действия. Тези изпълнителни методи за лични незаместими действия и бездействия се прилагат и за случаи относно родителски права.

[12] Втората книга на Гражданския процесуален кодекс (Code of Civil Procedure) предвижда налагането на глоби („astreinte”) при изпълнението на решения свързани със семейното право.

[13] Виж чл. 552 и чл. 557 Гражданския процесуален закон на Латвия (Civil Procedure Law). Ако лицето, спрямо когото е насочено изпълнението не изпълни нареждания на съдебния изпълнител или съдебното решение повторно, то тогава съдът може да наложи глоба на лицето, след вземане на становище от съдебния изпълнител.

[14] Виж решение от 7.04.2009 г. на ОС – Кюстендил по гр. д. № 158/2009 г.

[15] В Испания е прието, че когато детето е на малка възраст неговото противопоставяне няма да се вземе предвид, но когато същото е на 14 годишна или по-голяма възраст, то липсва възможност за изпълнение против неговата воля. В Италия, при хипотеза на противопоставя на фактическото предаване от страна на детето, се преценява психо-физическото развитие на детето. В това отношение във Финландия се приема, че когато детето е 12 годишно или дори по-малко, но узряло в психо-физическо отношение, ако същото се противопостави на изпълнението, същото следва да се прекрати. В Швеция положението е подобно на това във Финландия, но е възможно изпълнение на предаването (дори детето да е навършило дванадесет години или да достигнало развитие, в което да изявява свободна и разумна воля), ако то се налага с оглед принципа за най-добрия интерес на детето.

[16] Виж Тълкувателно решение № 3/08.12.1983 г. , по н. д. № 3/1983 ОСНК на ВС. Законът изрично не изисква като задължителен признак на престъплението наличието на изпълнително производство. Такъв извод се налага и при тълкуването на състава. В подкрепа на това становище е обстоятелството, че наказателната отговорност по чл. 182, ал. 2 НК носи не само родител, който не изпълнява съдебното решение, но и сродници на детето – дядо, баба, братя, сестри и др., които осуетяват изпълнението му. Следователно субекти на престъплението могат да бъдат и наказателно отговорни лица, срещу които липсва основание за образуване на изпълнително производство. Аргумент за такова тълкуване може да се изведе и от разпоредбата на чл. 182, ал. 3 НК, в която изрично е посочено, че деецът не се наказва, ако след предупреждение на надлежен орган на властта изпълни решението или отстрани пречките за изпълнението му. Това означава, че освобождаването от отговорност е свързано с доброволно изпълнение на съдебното решение. С оглед на изложеното следва да се приеме, че наказателната отговорност по чл. 182, ал. 2 НК възниква, независимо от това дали е образувано изпълнително производство за изпълнението на съдебното решение относно упражняване на родителските права или лични контакти с дете.

[17] В този смисъл – решение № 8358 от 10.12.2013 г. на СГС по в. гр. д. № 14729/2013 г., решение № 867 от 06.02.2013 г. на СГС по в. гр. д. № 1626/2013 г., решение № 18876 от 3.12.2014 г. на СГС по в. гр. д. № 17989/2014 г., решение от 26.03.2013 г. на ОС – Сливен по в. гр. д. № 114/2013 г., решение № 5148 от 30.09.2011 г. на СГС по в. гр. д. № 12178/2010 г. и др.

[18] Виж в този смисъл решение № 867 от 6.02.2013 г. на СГС по в. гр. д. № 1626/2013 г., решение № 4696 от 30.06.2015 г. на СГС по в. гр. д. № 4061/2015 г., решение № 2083 от 18.03.2014 г. на СГС по в. гр. д. № 677/2014 г., решение № 18876 от 3.12.2014 г. на СГС по в. гр. д. № 17989/2014 г. и др.

[19] Определение № 13885 от 19.07.2013 г. на СГС по в. гр. д. № 5481/2013 г.

[20] Виж определение № 307 от 25.05.2015 г. на ВКС по ч. гр. д. № 2292/2015 г., III г. о. (същото е по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК, но с него не се допуска до касационно обжалване, поради което то не представлява задължителна за съдилищата съдебна практика).

[21] Решение от 31.01.2013 год. ч.гр.д. № 16109 по описа за 2012 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-7.

[22] В този смисъл решение № 4696 от 30.06.2015 г. на СГС по в. гр. д. № 4061/2015 г., решение № 5447 от 15.07.2013 г. на СГС по в. ч. гр. д. № 9052/2013 г.

[23] В този смисъл Comparative study on enforcement procedures of family rights, Synthesis report, The Hague, 19 December 2007, T. M. C. Asser Insituut, p. 57. В изготвения от Европейската съдебна мрежа анализ се посочва, че повечето правни системи са недоразвити и не са открили правилния път за най-добрия законодателен подход в областта.